חובת המתווך לפעול בנאמנות

דוגמה לחובת המתווך לפעול בנאמנות ניתן לראות ב- ת"א (נצ') 8984-08-10 {עזבון המנוחה דינה קורץ ינאי ז"ל נ' צמרת הכרמל נדל"ן והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.15)} בו נקבע כי השירותים שאותם נותן המתווך, הם בעלי ערך גורלי לרוכשי הדירות שכן במרבית המקרים ההשקעה מהווה את עיקר חסכונותיו ורכושו. במקרה כזה מוצדק לדרוש ממציע השירותים רמה מקצועית ורמת אמינות גבוהה {דברי ההסבר להצעת חוק המתווכים במקרקעין במקרקעין, התשנ"ב-1992 (ה"ח 2136, מיום י"ב באדר, התשנ"ב (17 במרס 1992)}.

כב' השופטת נבילה דלה מוסא קבעה כדלקמן:

"1. תובע מס' 1 הינו עזבון המנוחה דינה קורץ ינאי, אשר נפטרה ביום 29.09.10 (להלן: "המנוחה") ותובעת מס' 2 הינה בתה של המנוחה ויורשתה היחידה. המנוחה ותובעת מס' 2, היו, במועד הרלוונטי לתביעה, הבעלים של דירה, הממוקמת בשדרות הנשיא מס' 79 בחיפה, הרשומה כוחלקה 240/2 בגוש 10812 (להלן: "הדירה"). המנוחה היתה הבעלים של 5/8 ובתה היתה הבעלים של 3/8 מהדירה.

2. נתבעת מס' 1 הינה חברה העוסקת בנושאי ייזום והשקעות בנדל"ן. נתבעת מס' 2 (להלן: "הנתבעת") הינה הבעלים והמנהלת של נתבעת מס' 1 והיא עוסקת בתיווך מקרקעין ובעלת רישיון תיווך מס' 897 (להלן: "הנתבעות").
3. נתבע מס' 3 עבד בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אצל הנתבעת מס' 1 כ"פרילנס", והוא אביה של נתבעת מס' 4.

4. בין המנוחה לבין הנתבעת נערך הסכם תיווך שבמסגרתו שכרה המנוחה את שירותי התיווך של הנתבעות לצורך מכירת הדירה.

כאן המקום לציין שהסכם התיווך לא הוצג אולם, אין חולק על עצם העובדה שהוא נערך ביניהן ושבמסגרתו הוסמכה הנתבעת לתת שירותי תיווך למנוחה לצורך מכירת הדירה.

אין חולק גם, כי נתבע 3 עבד אצל הנתבעת 1, כ"פרילנס" וכי הוא מודה שבמועד הרלוונטי לתביעה הוא לא החזיק ברישיון תיווך תקף. כמו כן אין חולק כי תובעת 2 לא היתה צד להסכם התיווך ולא היתה לה כל מעורבות בפעילות הקשורה לתיווך הדירה.

5. כעבור תקופה מסוימת מיום עריכת הסכם התיווך, נמצא על-ידי הנתבעת קונה אשר מעוניין ברכישת הדירה, כשהמחיר המרבי שהוצע עבור רכישת הדירה, כפי שנטען על-ידי הנתבעת, עמד על סך של 180,000$.

6. ביום 29.03.09 נחתם הסכם מכירה בין המנוחה ותובעת 2 לבין נתבעת 4, כשבמעמד החתימה נכוחו מטעם התובעים, בעלה של תובעת 2 ופרקליטתם - עו"ד גיל פרדכס, ואילו מטעם ההנתבעת 4 נכוחו: נתבעת 4 ואביה - נתבע 3 וכן פרקליטה.

באותו הסכם סוכם על מכירת הדירה תמורת סך של 180,000$ שערכו בשקלים, באותה העת, עמד על סך של 755,280 ש"ח.

7. כעבור כ- 3 חודשים וחצי נמכרה הדירה, על-ידי נתבעת מס' 4, לצד שלישי במחיר של 1,150,000 ש"ח, כשאין חולק על כך, כי הדירה נמכרה ללא כל שיפוץ או שינוי כלשהו בדירה, קרי, באותו מצב שהיתה בו קודם לעסקת המכר הראשונה.

טענות התובעים
8. מכירת הדירה נעשתה תוך הפרת חוק הנאמנות וחוק המתווכים במקרקעין. לטענתם, מעולם לא ניתנה הסכמה בכתב למכירת הדירה לנתבעת 4 כפי שנדרש בסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין. מה גם, הנתבעים לא יידעו את התובעים בדבר היות נתבע 3 מתווך שהועסק מטעם הנתבעות. לטענת התובעים, הדירה נרכשה על-ידי הנתבעת 4, על-מנת למכור אותה בהליך מהיר לשם הפקת רווחים כשבעניין זה מתבססים התובעים על 3 טיעונים מרכזיים: מימון הרכישה עצמה על-ידי נתבעת 4 שהיתה חיילת במועד המכירה, מועד מכירת הדירה, מניעי הרכישה והמכירה.

9. את האחריות של הנתבעים ועילות התביעה נגדם חילקו התובעים כדלקמן:

א. הנתבעת חבה באחריות אישית למעשה נתבעת 1,שכן מדובר על אחריות אישית של מתווך הפועל באמצעות תאגיד.

ב. כל הנתבעים ביצעו עוולת התרמית - סעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין").
ג. אחריות נתבעים 2-1 ו- 3 נגזרת מהוראות סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"). בנוסף, אחריותם נגזרת גם מדיני הנזיקין: הפרת חובה חקוקה - סעיף 63 לפקודת הנזיקין וזאת על רקע הפרת סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים במקרקעין").

ד. בנוסף, הואיל ונתבע 3 עבד ללא רישיון תיווך, מדובר בעבירה לפי סעיף 2(א) לחוק המתווכים במקרקעין.

ה. אחריות נתבעת 4 הינה לפי סעיפים 14 ו- 15 לחוק הנאמנות וסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט").

10. באשר לסעד, עתרו התובעים בתביעתם (סעיף 4.1 - 4.2 לכתב התביעה המתוקן מס'2), לחיוב הנתבעים בתשלום פיצוי כספי בסך של 394,720 ש"ח, שהוא ההפרש בין מחיר רכישת הדירה על-ידי הנתבעת 4 (755,280 ש"ח) לבין מחיר מכירתה על-ידי נתבעת 4 לצד ג' (1,150,000 ש"ח). סכום ההפרש הנ"ל כשהוא משוערך, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, נכון ליום הגשת התביעה, עמד על 408,763 ש"ח. יש לציין, כי בסיכומיהם טענו התובעים, כי בסכום זה יש לחייב רק את הנתבעת מס' 4 מכוח העילה שבחוק עשיית עושר ולא במשפט.

לחלופין, עתרו התובעים לחיוב הנתבעים בתשלום פיצוי בסך של 524,720, בגין הנזק שנגרם להם, בשווי ההפרש שבין מחיר מכירת הדירה לנתבעת 4 (755,280 ש"ח) לבין ערך הדירה בשוק במועד המכירה, בהתאם לחוות-דעתו של השמאי דותן דרעי, אשר עמד על סך של 1,280,000 ש"ח. בהקשר זה יש להבהיר, כי המומחה העריך את השווי של הדירה ב- 1,300,000 ש"ח אולם בעקבות חקירה נגדית הוא הוריד 20,000 ש"ח (עמ' 33, ש' 15-13) והתביעה הועמדה על הסכום כאמור.

בנוסף עתרו לחיוב נתבעות 2-1 בהחזר דמי תיווך בסך 8,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, סך של 8,856 ש"ח.

טענת נתבעות 2-1
11. חוק הנאמנות אינו חל שכן הן לא החזיקו בנכס ולא פעלו בו. לטענתן, פעולת התיווך אינה פעולה בנכס כלשון סעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין. פעולת התיווך הינה הפגשה במחיר בין הצדדים בעוד שפעולה בנאמנות לפי חוק הנאמנות הינה הפעולה של הנאמן בנכס עצמו. על-כן, הסכם התיווך אינו מהווה הסכם נאמנות. מה גם, הן לא התבקשו ולא הסכימו לקבל על עצמן חובת נאמן כמשמעותה בחוק הנאמנות, ואין בהסכם התיווך משום יצירת נאמנות או הסכמה למינויין כנאמנות, ובהעדר הסכמה כזאת לא נוצרת נאמנות.

12. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי דין התביעה של תובעת 2 להידחות בהעדר יריבות. שכן רק המנוחה היתה צד להסכם התיווך והיא זו אשר שילמה את דמי התיווך. מה גם, היא לא היתה מעורבת, לא בצורה ישירה ולא בצורה עקיפה, בענייני התיווך. מה עוד, סעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין מגדיר לקוח כצד להסכם עם מתווך כשאין חולק על-כך שתובעת 2 כלל לא היתה צד לאותו הסכם. עוד טענו הנתבעות, כי סעיפים 8 ו- 10 לחוק המתווכים במקרקעין קובעים באופן מפורש, כי החובה הינה כלפי הלקוח בלבד ואין להחיל אותה כלפי צד שאינו לקוח. לכן, אין להטיל כל חבות כלפי תובעת 2 הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח חוק המתווכים במקרקעין.

13. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי הן לא הפרו חובה חקוקה שכן הן לא היו אחראיות על-פי סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, כנוסח סעיף זה במועד הרלוונטי לתביעה. לטענתן, התיקון שנעשה בסעיף זה לא חל. מה גם, לא היה כל עניין אישי במכירת הדירה לנתבעת 4 וממילא לא היתה חובה להודיע דבר זהותה של נתבעת 4, אך למרות זאת הנתבעת כן מסרה למנוחה את זהותה ועדכנה אותה, כי מדובר בבת של סוכן שעובד אצלה. לטענתן, הואיל ולא היה עניין אישי, לא קיים כל צורך לקבל אישור בכתב מטעם המנוחה כפי שמצווה סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין.

14. בעניין סעיף 8 לחוק המתווכים במקרקעין, טענו הנתבעות, כי התובעים בעצמם לא טענו לקיומה של הפרה להוראות סעיף זה מצידן, אלא רק טענו שעל-פי סעיף זה קיימת חובת נאמנות על-פי חוק הנאמנות, שכאמור אינו חל וממילא יסודות העוולה של סעיף זה לא נטענו ולא הוכחו.

15. הנתבעות אינן נושאות באחריות למעשי נתבעים 4-3, שכן אומנם נתבע 3 עבד במשרדי הנתבעת אבל הוא עבד כעצמאי "פרילנס" (עמ' 57, ש' 33), וככל שיוכוח שנתבע 3 ביצע עוולות כלפי התובעים, נהנות הנתבעות מהגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין ואין להטיל אחריות אישית על נתבעת 2 בגין מעשי או מחדלי נתבע 3. מה גם לא הוכח קיומה של עילה כלשהי להרמת מסך.

16. לגבי עוולת התרמית, עוולה זו לא הוכחה לטענתן, שכן לא הוכח, כי הוצג מצג כוזב של עובדות, שכן הנתבעות יידעו את המנוחה אודות זהות נתבעת 4. מה גם, לא הוכח גם מרכיב היסוד הנפשי של העוולה.

17. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי לא הוכח שלתובעים נגרם נזק ולא הוכח קשר סיבתי בין מכירת הדירה לנתבעת 4 לבין הנזק הנטען לכאורה, כמושלא הוכח שהן התעשרו שלא כדין. הרי לטענתן, הוכח כי הדירה נמכרה לנתבעת 4 כשהיא לאפנויה אלא מושכרת וכשהיא לא שימשה למגורים ובתקופת החורף וכי המחיר שנתקבל עבור המכירה היה סביר כפי שאף עולה מחוות-דעתו של השמאי מטעם הבנק. מה גם, הוכח, כי הנוכחות של השוכרת בדירה הביאה לסיכול המכירה ולהברחת הקונים (בעניין זה הפנו לתצהיר הנתבעת והשמאי דותן שאישר כי זינגר התנגדה לבניית תוספת בניה). מנגד הוכח, כי נתבעת 4 מכרה את הדירה כשהיא פנויה, משמשת למגורים, בתקופת האביב קיץ ובתקופת עליית מחירים.

המחיר שבו נמכרה הדירה היה מחיר סבירבנסיבות העניין כפי שאישש זאת השמאי היחיד אשר ביקר בדירה בזמן אמת, השמאי בן טל, שהעריךאת שווי הדירה בין 640,000 ל-800,00 ש"ח. מה גם, לא היו הצעות נוספות לרכישת הדירה ולא הוכח, כי ללא העוולות הנטענות, המנוחה היתה מצליחה למכור את הדירה, בסמוך למועד שבו נמכרה, במחיר גבוה יותר. העובדה שנתבעת 4 מכרה את הדירה ברווח אין בו כדי להעיד על נזק שנגרם לתובעים, שכן היא נמכרה בתקופת עליית מחירי הדיור.

18. לבסוף לעניין דמי התיווך, טענו הנתבעות, כי הם שולמו על-ידי המנוחה, לכן, תובעת 2 אינה זכאית להחזרם. מה גם, לא נטען שהם הפרו הוראות סעיף 9 ו- 10 לחוק המתווכים במקרקעין.

טענות נתבעים 4-3
19. נתבעים 4-3 הצטרפו לטענות שהועלו בסיכומי הנתבעות (למעט הטענות לפיהן הנתבעות אינן אחראיות למעשי הנתבעים 4-3). לטענתם, הואיל ונתבע 3 לא החזיק, במועד הרלוונטי לכתב תביעה, רישיון מתווך במקרקעין, לא ניתן להחיל עליו חובות כלשהן על-פי חוק המתווכים במקרקעין. נתבע 3 מעולם לא היה מעורב בהליך הקליטה של התובעת כלקוחה, בהליך סיכום המחיר ובמפגש עם הנתבעות, אלא שימש, אך ורק, כשליח מטעם נתבעת 1 והציג דירה לרוכשים מתוך מאגר הלקוחות שלה.

20. הנתבעים 4-3 מעולם לא הונו את התובעים ולא הציגו בפניהם מצג כוזב כלשהו, לא הסתירו את הקשר שביניהם ואת עובדת היות נתבע 3 כמי "שישב" במשרדי הנתבעות ופעל מטעמן. נתבעת 4 היתה היחידה אשר הסכימה לקבל את הצעת המחיר שנתבקשה. תובעת 2 הביעה את חוסר רצונה מהמחיר שהוצע אך היא נתנה את הסכמתה בסוף ולא נקטה באמצעים כלשהם כדי להעריך אם אכן מדובר במחיר סביר באם לאו.

בעניין דרישת התובעים להחזרת דמי התיווך טענו הנתבעים 4-3, כי אין הם מחויבים להחזיר דמי תיווך שלא שולמו להם.

העדים
21. מטעם התובעים העידו: תובעת מס' 2, עו"ד גיל פורדס - שייצג את התובעים במועד כריתת הסכם המכר, השמאי דותן דרעי. כמו-כן, הוצגו תשובותיו של כב' השופט זרנקין, בעלה של תובעת 2 וחתנה של המנוחה, לשאלות אשר הופנו אליו מטעם הצדדים.

מטעם הנתבעים העידו: השמאי ערן בן טל, אליעזר בקר, רוכש פוטנציאלי שהתעניין בדירה, עו"ד יוסף בן נון, שייצג את נתבעת 4 בעסקת רכישת הדירה, נתבע 3, נתבעת 4 והנתבעת.

כאן המקום, לציין כי נתבעים 4-3 העידו פעמיים ואף הוגשו מטעם כל אחד מהם שני תצהירים וזאת בעקבות בקשת התובעים להצגת ראיה נוספת, נסח הרישום ההיסטורי של הדירה, כאשר בעקבות נסח זה, נחקרו שוב, כאמור, נתבעים 4-3 ועו"ד בן נון.
הדבר נעשה לאחר הגשת סיכומי הצדדים, כך שבעקבות החקירה הנוספת, הוגשו סיכומים משלימים על-ידי התובעים והנתבעות. הנתבעים 4-3 לא הגישו סיכומים משלימים אלא ביקשו להסתמך על הסיכומים המשלימים מטעם הנתבעות.

חוק הנאמנות וחוק המתווכים במקרקעין
22. כאמור, בין הצדדים קיימת מחלוקת סביב השאלה אם ניתן להחיל חוק הנאמנות על פעולת התיווך.

התובעים הגדירו את התביעה שלפנינו באלו המילים: "עניינה של תביעה זו הינה בפעולת תיווך שנעשתה בניגוד לחובתו של נאמן". שלטענתם, פעולת התיווך נופלת לגדרו של חוק הנאמנות - דבר אשר נלמד הן מהגדרת הנאמנות עצמה, הן מהוראות חוק המתווכים במקרקעין והן מהפסיקה.

מנגד, לטענת הנתבעות, אין כל תחולה לחוק הנאמנות על פעולת התיווך, שכן פעולת התיווך אינה פעולה בנכס כהגדרת מונח זה בחוק הנאמנות. מדובר אך ורק בפעולה שבמהותה מהווה הפגשה במחיר בין שני הצדדים וכי הנתבעות מעולם לא נתנו את הסכמתן לשמש כנאמנות על הדירה.

23. הסעיף שבחוק המתווכים במקרקעין שעליו מבססים התובעים את טענתם, בכל הנוגע להחלת חוק הנאמנות על פעולת התיווך, הינו סעיף 8(א) לחוק המתווכים במקרקעין אשר קובע כדלקמן:

"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בעניין מהותי לנכס נשוא עסקת התיווך."

האם עצם הקביעה, שלפיה מוטלת על המתווך החובה לפעול בנאמנות, יש בה כדי ללמד בהכרח על החלת חוק הנאמנות והוראותיו על מתווך?

סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית.

24. בחוק המתווכים במקרקעין אין כל הוראה הקובעת, כי יש להחיל את הוראות חוק הנאמנות על פעולת התיווך, כפי שאין כל הוראה ממנה ניתן להסיק כי יש להחיל את חובות הנאמן, שנקבעו בחוק הנאמנות, על המתווך. כמו-כן, בחוק המתווכים במקרקעין לא נקבעה הגדרה למונח "נאמנות".
25. הלכה פסוקה היא, כי לצורך פרשנות מונחים המופיעים בהוראות חקיקה, צריך להתחקות אחרי המטרה והתכלית אשר עמדו מאחורי חקיקת החוק והוראותיו:

"עלינו לזכור תמיד את שאמרנו בראשית הדברים, כי חוק יש לפרש, בראש ובראשונה, מתוך ראיה כוללת של תכלית החוק, כוונת המחוקק והיעדים שהחוק נועד להשיג."
(רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' סער, פ"ד מה(4), 405 (1991))

מכאן, מונח אשר מופיע בהוראות חקיקה שונות עשוי לקבל פרשנות שונה. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ב- ע"א 657/76 הרשות המוסמכת נ' חסדאי, פ"ד לב(1), 778 (1978).

"משמעותו של אותו מונח יכולה להיות שונה, כאשר הוא מופיע בחוקים שונים, הכל לפי תוכנו של החוק ומגמתו הכללית."
(ראה גם 12002/04 חבר הכנסת עסאם מח'ול נ' הכנסת, פ"ד ס(2), 325 (2005))

26. תכליתו של חוק המתווכים במקרקעין היא לקבוע סטנדרטים של מקצועיות והגינות לעיסוק במקצוע התיווך על-מנת להגן על הרוכשים מקרב הציבור הרחב. הצורך בחקיקה התעורר במיוחד נוכח גלי העליה מברית המועצות בתחילת שנות התשעים כדי למנוע תופעות של "חאפרים" וכדי להשליט סדר באנדרלמוסיה ששררה בתחום זה קודם לכן (דברי הכנסת, חוברת י"א, ישיבה ת"ו, 9 בינואר 1996, עמ' 3035-3034). למרות שהלקוח על-פי חוק המתווכים במקרקעין, אינו בהכרח "צרכן" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, אין חולק על אופיו הצרכני של החוק.

בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ב- בר"ע 2905/00 מאיר נ' קובלנסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.01):

"חוק המתווכים במקרקעין שייך, בין היתר, למערכת של חוקי הגנת הצרכן, ונוצר בכדי להגביל את כוחם העדיף של המתווכים על פני מוכרי הדירות בכוח מיקוח, ידע, ניסיון ותחכום משפטי, המתבטא בחוזים אחידים בהם מכתיבים המתווכים את רצונם. החוק נועד להשליט נורמות של הגינות, ולדאוג, בין היתר, כי רק מתווך שתרם בפועל למכירת הדירה יקבל את שכרו."

מתכלית החוק יש להסיק, כי הוא נועד, בין היתר, להגן על מוכרי ורוכשי הדירות תוך שהוא מחייב את המתווכים לעמוד ברמה מקצועית ורמת הגינות ואמינות גבוהה. לא ניתן למצוא כל רמז לכך, כי מטרת חוק המתווכים במקרקעין היא להקנות למתווך ולמערכת היחסים שבינו לבין מי ששכר את שירותיו, יחס של נאמנות כזו המשתמעת בחוק הנאמנות.

27. אומנם חובת הנאמנות של המתווך מעוגנת בסעיף 8(א) לחוק המתווכים במקרקעין, אולם, מכאן ועד להחלת חוק הנאמנות על המתווך, הדרך ארוכה. הרי אכן ניתן לומר, כי מדיני הנאמנות ניתן ללמוד אודות הפירוש שניתן לתת להוראות הקבועות בחוק המתווכים במקרקעין לצורך הגשמת העיקרון הכללי הקבוע בחוק המתווכים במקרקעין. עם-זאת, אין להחיל את חוק הנאמנות על מתווך, שכן המתווך אינו בגדר "נאמן" לפי חוק הנאמנות.
בעניין זה ניתן ללמוד גזרה שווה בעניין זה גם מחוק השליחות.

28. בסעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן:"חוק השליחות"), נקבע כדלקמן:

"קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו."

עינינו הרואות, כי בדומה לחוק המתווכים במקרקעין גם חוק השליחות מטיל על השלוח לנהוג כלפי השולח "בנאמנות". האם מכך ניתן להסיק, כי יש להחיל את חוק הנאמנות גם על השלוח ועל פעולת השליחות?

התשובה לכך הינה שלילית. כך גם לטעמו של כב' הנשיא (בדימוס) ברק:

"חוק השליחות מטיל על השלוח לנהוג כלפי השולח 'בנאמנות'. משמעות הדבר אינה שיחסי השליחות כשלעצמם, עושים את השלוח לנאמן ואת השולח לנהנה. אכן, 'הנאמנות הקניינית' קיימת גם ביחסי שליחות, וזאת כאשר עקב השליחות, נכס בא לידי השלוח (הכוונה לסעיף 10(א) לחוק השליחות - נ.ד.מ.). אך חובתו של השלוח לפעול בנאמנות קיימת גם מקום שכל נכס לא בא לידי השלוח. אכן, את חובתו של השלוח ניתן לתאר באופן מדוייק יותר אם נאמר כי מוטלת עליו החובה 'לנהוג באמונה' כלפי השולח, או לנהוג כלפיו ב'אמון'. 'חובת אמון' זו מוטלת על השלוח בלא כל קשר להמצאותו של נכס בידי השלוח. עצם קיומם של יחסי שליחות בין השולח לבין השלוח, מטילה על השלוח חובת אמון ואמונה כלפי השולח."
(א' ברק חוק השליחות, נבו הוצאה לאור - מהדורה שניה, תשנ"ו-1996), 1042)

כב' הנשיא (בדימוס) ברק אף ממשיך וקובע, כי אומנם ניתן להיעזר בחוק הנאמנות ככלי פרשני, אולם אין לראות את השלוח בגדר נאמן:

"נראה לנו כי אין כל סיבה שלא ללמוד מדינים אלה בפירוש שניתן להוראות הקבועות בחוק השליחות וכהגשמת העיקרון הכללי הקבוע בחוק השליחות.
כמובן, דינים אלה אינם חלים במישרין, שכן שלוח (לפי חוק השליחות) אינו נאמן (לפי חוק הנאמנות), אלא במקרים מיוחדים בהם הוא רוכש נכס כנאמן. עם-זאת ניתן להיזקק לחוק הנאמנות לצרכי השראה פרשנית."
(ברק, 1042)

29. כך גם במקרה שלפנינו, כמו שהשלוח אינו גם בגדר נאמן (למעט המקרה שבו השלוח מחזיק בנכס כנאמן עליו - סעיף 10 לחוק השליחות), הוא הדין לגבי המתווך. יחסי מתווך - לקוח כשלעצמם אינם הופכים את המתווך לנאמן על הדירה. חובת הנאמנות שצויינה בסעיף 8(א) לחוק המתווכים במקרקעין, מטילה חובת "אמון ואמונה" כפי שהגדיר זאת כב' הנשיא בדימוס ברק, אין היא מחילה את חוק הנאמנות והחובות והזכויות שנקבעו על פיו, על המתווך.

מסקנה זו מקבלת משנה-תוקף גם לאור העובדה, שבניגוד לחוק השליחות, חוק המתווכים במקרקעין אינו קובע הסדר כלשהו שדרכו רשאי המתווך להחזיק את הנכס כנאמן עליו. למעשה, על-אף קיומו של הסדר כזה בחוק השליחות, נקבע, בכל זאת, כי אין לראות בשלוח כנאמן ולא ניתן להחיל עליו את חוק הנאמנות. לפיכך, קל וחומר כשעסקינן בחוק המתווכים במקרקעין שבו לא נקבע הסדר דומה להסדר הנ"ל ומשלא הוכח גם כי המנוחה העבירה את הדירה לידי הנתבעות המתווכים בתור נאמנים עליה.

30. מן המקובץ לעיל מתקבלת המסקנה, כי לא ניתן להחיל את חוק הנאמנות על המקרה שלפנינו ובכך למעשה דין טענות התובעים, ככל שהן נסמכת על חוק הנאמנות, להידחות.

31. לפני שאדון בשאלת האחריות של כל אחד מהנתבעים, אתייחס לטענה שהועלתה על-ידי התובעים לעניין הטלת אחריות גם על התאגיד שהמתווך פועל דרכו, ובמקרה שלנו, נתבעת 1. כאן המקום לציין כי אמנם הנתבעת טענה בתצהירה להעדר יריבות בינה לבין המנוחה, שתובע 1 נכנס בנעליה, משום שההתקשרות היתה בין המנוחה לבין נתבעת 1, אולם, טענה זו נזנחה בסיכומי הנתבעות. מה גם, הנתבעות התגוננו בפני תביעת התובעים כגוף אחד, הן בכתב הגנתן והן בסיכומיהן, לפיכך לא ניתן להבחין בין אחריותה של נתבעת 1 לעומת זו של נתבעת 2, ושאלת אחריותן תידון כמקשה אחת.

הפרת חובה חקוקה
32. לטענת התובעים, נתבעים 3-1 הפרו חובה חקוקה בכך שלא גילו, כפי שנקבע בסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, עניינם האישי בדירה או בעסקת המכירה. שכן, הם לא גילו כי נתבע 3 הועסק על-ידי הנתבעות וכי הרוכשת - נתבעת 4, הינה בתו.

33. מנגד טענו הנתבעות, כי הן לא הפרו כל חובה חקוקה, שכן לא היה להן עניין אישי במכירת הדירה לנתבעת 4. מה גם, החובה שבסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין הינה חובה החלה כלפי הלקוח בלבד ועל-כן, לא הוטלה כל חבות לדווח לנתבעת 2, שאינה בגדר לקוח, אודות זהות הרוכשת. עם-זאת, לטענתן, הנתבעת הודיעה למנוחה דבר זהות הרוכשת והמנוחה אף ביקשה לשקול את העניין כשלאחר מספר ימים היא הודיעה שהיא מקבלת את ההצעה. עוד טענו הנתבעות, כי אין כל מקום להחיל את סעיף 10 בנוסחו הקיים וכי יש להחיל אך ורק את הנוסח שהיה קיים במועד התרחשות האירוע הנטען.

34. כדי שתקום עילה בעוולת הפרת חובה חקוקה, נדרשת התקיימותם של התנאים המצטברים הבאים:

1. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק (להלן:"התנאי הראשון");
2. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק (להלן:"התנאי השני");
3. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו (להלן:"התנאי השלישי");
4. ההפרה גרמה לניזוק נזק - קשר סיבתי(להלן: "התנאי הרביעי");

5. הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכווןהחיקוק (להלן: "התנאי החמישי").
(ראו גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); רע"א 5379/95 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4), 464 (1997)).

להלן נדון בכל אחד מהרכיבים הנ"ל. תחילה נדון בשאלה האם אכן הוכח, כי הוטלה חובה על מתווך, מכוח סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, כפי שנטען על-ידי התובעים?

כדי להשיב על שאלה זו, צריך לקבוע איזה מבין הנוסחים של הסעיף האמור חל על המקרה שלפנינו.

35. סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין בנוסחו הקיים קובע כדלקמן:

"מתווך במקרקעין לא יתיווך בעסקת מקרקעין אם יש לו עניין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא-אם-כן גילה ללקוחו את עניינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב; בסעיף זה, "עניין אישי" - לרבות עניין אישי של קרובו של המתווך במקרקעין או של גוף שהמתווך או קרובו הם בעלי שליטה בו; לעניין זה, "בעל שליטה" ו"קרוב" - כהגדרתם בסעיף 4א(ד), בשינויים המחוייבים."

סעיף 3א(ד) לחוק המתווכים במקרקעין מגדיר את המונחים הבאים כדלקמן:

"עניין אישי" - לרבות עניין אישי של קרובו או של גוף שהוא או קרוב שלו הם בעלי שליטה בו;
"קרוב" - בן זוג, הורה, הורי הורה, אח או אחות, צאצא, צאצא של בן זוג ובני זוגם של כל אחד מאלה או אדם אחר הסמוך על שולחנו של חבר הוועדה, וכן שותף, מעביד או עובד של חבר כאמור;
"בעל שליטה" - אחד מאלה: מנהל או עובד אחראי בגוף, וכל מי שיש לו חלק העולה על 5% בהון או בזכות לקבל רווחים של אותו גוף."

סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, בנוסח שהיה קיים עובר לתיקון מס' 7, קבע כדלקמן:

"מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו עניין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא-אם-כן גילה ללקוחו את עניינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב."

התיקון האמור נכלל במסגרת תיקון מספר 7 לחוק המתווכים במקרקעין, שפורסם ביום 07.08.12 מועד זה אינו רלוונטי לתביעה שלפנינו, שכן שללה אירועים המתוארים בכתב התביעה והרלוונטיים לתביעה, אירעו עובר למועד שבו התקבל והתפרסם תיקון זה. על-כן הנוסח שקדם לנוסח הקיים, הינו זה הרלוונטי למקרה שלפנינו.

הסעיף קובע, כי מתווך לא יתווך בעסקת מקרקעין אלא אם גילה ללקוחו את "עניינו האישי" וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב.

האם חובה זו הוטלה על נתבעים 1, 2 ו- 3?
תחילה אדון בשאלת אחריותן של הנתבעות 1 ו- 2 ולאחר-מכן אדון בשאלת אחריותו של נתבע 3.
36. שאלה מקדימה היא, האם הסעיף מטיל חובת גילוי גם כלפי מי שאינו נחשב כלקוחו של המתווך - תובעת 2?

בהקשר זה יש לפנות לסעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין אשר מגדיר מי הוא "לקוח".

לקוח מוגדר כ"צד להסכם עם מתווך במקרקעין לקבלת שירותיו, בין אם הוא משלם דמי תיווך ובין אם לאו";

במקרה שלפנינו אין חולק, כי תובעת 2 לא היתה צד להסכם התיווך ובכך היא לא נכללת תחת ההגדרה של לקוח. לפיכך, אין כל מקום להחיל את החובה שנקבעה בסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, ביחסים עם תובעת 2 והיא תיבחן אך ורק כלפי תובע 1.

חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק - התנאי הראשון
האם מדובר בעניין אישי שהיה על נתבעת 2 לגלותו?

37. לטענת התובעים, אי הגילוי התבטא בכך שהנתבעת לא גילתה בפני המנוחה זהות הרוכשת, והעובדה שמדובר בבתו של נתבע 3 אשר עבד במשרדי הנתבעות.

מנגד, טענו הנתבעות בסיכומיהן, כי הן אינן קרובות משפחה של נתבעים 4-3 וכי הן לא רכשו את הדירה ומכרו אותה לצדדים שלישיים וכי, למעט דמי התיווך, לא צמחה להן טובת הנאה כלשהי משתי העסקאות שבוצעו.

38. עינינו הרואות, כי לשון הסעיף אינה מתנה גילוי "העניין האישי" בקבלת טובת הנאה כלשהי שאמורה לצמוח לאותו מתווך. סבורני כי, ללא שום קשר לשאלת קיומה של קרבה משפחתית בין נתבעת 2 לבין נתבעים 3 ו- 4, עצם העובדה, כי נתבע 3 עבד אצל הנתבעות ובמסגרת עבודתו הוא אף נדרש להציג את אותה הדירה נושא התביעה בפני רוכשים פוטנציאליים, מקימה כשלעצמה חובת גילוי על הנתבעות. מכירת דירה לבתו של מי שהועסק בשירותי הנתבעות, הינה ללא ספק עניין אישי שהיה על הנתבעות לגלות למנוחה. בכך למעשה התקיים התנאי הראשון.

האם החיקוק נועד לטובת התובעים? התנאי השני
39. סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין נועד להגן על הלקוח בכלל ועל המנוחה בפרט. מטרתו היא שהלקוח יהיה מודע לעניין האישי שיש למתווך בעסקה, כך שבעקבות גילוי מידע זה, הוא יפעל ביתר זהירות ויקבל את החלטותיו בהתאם. לפיכך, אין ספק כי סעיף 10 נועד לטובתו של הניזוק (המנוחה).

האם החובה שהוטלה הופרה? התנאי השלישי
40. יודגש, כי מתווך אמור להיות גורם אובייקטיבי שהלקוח מתייעץ עימו בקשר לשווי הנכס, המחיר, מצב השוק ועוד. מתווך לא אמור להיות מוטה לצד זה או אחר ועליו לפעול באמינות ובהגינות כלפי לקוחו.

האם הוכח, מבחינה עובדתית, שהנתבעות גילו בפני המנוחה העובדה שהרוכשת הינה בתו של נתבע 3 אשר הועסק אצל הנתבעות (להלן: "העניין האישי"), ואם אכן גילו, האם קיבלו את הסכמתה בהתאם לסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין?
41. אקדים ואציין, כי גם אם אצא מנקודת הנחה שהנתבעות גילו את העניין האישי בפני המנוחה, אין חולק, כי לא ניתנה הסכמה בכתב מטעם המנוחה ומשלא קויימה דרישת הכתב, הפרו הנתבעות את הוראות סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין.

די באמור לעיל כדי לקבוע שהחובה הופרה ולעבור לשאלת התקיימות התנאי הרביעי.

עם-זאת, ולאור המחלוקת העובדתית שנתגלתה בין הצדדים אודות השאלה אם הנתבעת גילתה את העניין האישי בפני המנוחה, ולאור חשיבות מחלוקת זו, מצאתי לנכון לדון ולהכריע בה.

42. בחקירתה טענה הנתבעת, כי היא שוחחה עם המנוחה וציינה בפניה שהרוכשת היא בתו של סוכן שעובד אצלה במשרד:

"שוחחתי עם המנוחה. היא שאלה 'מי בסוף מצאתי?' ואמרתי לה 'סוכן שעובד אצלי במשרד רוכש עבור בתו'. לא היו לה טענות."
(עמ' 49, ש' 12-11)

כשמנגד, בתצהירה העניין נטען באופן מעורפל ומבלי לפרט הנסיבות שקדמו לכך, המועד שבו גולה העניין האישי בפני המנוחה וכיצד הוא נמסר. כך למשל בסעיף 38 לתצהירה (נ/4) נטען כדלקמן:

"אני העברתי את ההצעה של הנתבעת 4 למנוחה וציינתי בפניה כי זו ההצעה היחידה שקבלתי לדירה עד אז."
ובסעיף 69 לתצהירה הצהירה הנתבעת:

"בעת המכירה היה ברור כי הנתבע 3 הוא אביה של הנתבעת 4 וכי הנתבע 3 עובד אצלי. לא היה כל ניסיון להעלים עובדות אלה ולא היה גם צורך בכך."

מה המשמעות של המונח "בעת המכירה" והאם הדבר נודע למנוחה או לאלו שנכוחו במועד כריתת ההסכם?
למעשה, למעט אותה טענה בעל-פה שהועלתה על-ידי הנתבעת, במהלך חקירתה, שלפיה התקיימה שיחה בינה לבין המנוחה שבמהלכה היא גילתה את העניין האישי לא הובאה כל ראיה אחרת שיש בה כדי לאושש זאת.

האם יש בשיחה הנטענה הנ"ל כדי להביא למסקנה שהנתבעות אכן עמדו בנטל ההוכחה והוכיחו כי הן פעלו לפי סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין?

סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית מהסיבות שיפורטו להלן.

43. אכן לא ניתן לעמת את גרסתה העובדתית של הנתבעת עם גרסת המנוחה, שהלכה לעולמה עם הגשת תביעה זו. אולם, מהראיות שהוצגו בפניי עולות תמיהות מסויימות שיש בהן כדי לאיין את גרסת הנתבעת ולעורר ספק רב בנוגע לשאלה אם אכן היא גילתה את העניין האישי בפני המנוחה וכי האחרונה נתנה את הסכמתה, בעל-פה, לכך.

44. ראשית לכל, מעדות הנתבעת עולה, כי היא נהגה מדי פעם לעדכן את כב' השופט זרנקין בכל הנוגע להליך התקדמות מכירת הדירה ומחיר הדירה, על- כן, תמוהה בעיניי התנהגות הנתבעת שטרחה לעדכן את כב' השופט זרנקין בעניין הנ"ל ואילו, ככל שהדבר נגע למידע כה מהותי מעין זה, לפתע היא סברה שלא היה כל צורך בכך (עמ' 49, ש' 19-18) והסתפקה, לטענתה, בלעדכן אך ורק את המנוחה.

45. שנית, תמוהה בעיני העובדה, כי הנתבעת לא מצאה לנכון לגלות את העניין האישי במהלך הפגישה אשר התקיימה לצורך החתימה על הסכם המכר -פגישה שבה "המוכרים" ו"הרוכשים" נפגשו בפעם הראשונה כשבפתח הפגישהאף נעשה סבב היכרות, וכשאין חולק גם כי נתבע 3 נטל חלק בפעולות התיווך של הדירה עצמה נושא התביעה.

כאן המקום לציין, כי מהעדויות שהוצגו בפניי, מתקבל הרושם, כי בפני הנוכחים באותה פגישה לא נחשפה "זהותו האמיתית" של נתבע 3 וזיקתו עם הנתבעת.

כך למשל, מעדות עו"ד פורדס, אשר ייצג את התובעים בעסקת המכר, ונכוח באותה פגישה שבה נחתם ההסכם, עולה, כי במהלך הפגישה לא נחשף עניין מעורבותו של נתבע 3 בפעילות התיווך של מכירת הדירה:

"לח"מ לא נאמר ואף לא נרמז בכלדרך שהיא ובשים-לב, כי לאבי הקונה (יוסף בלאוואט) יש מעורבות כלשהיא בפעילות התיווך למכירת הדירה לקונים מעוניינים ו/או לבתו."
(סעיף 7 לתצהירו ת/2)

כך גם עולה מתשובות כב' השופט זרנקין:
"שאלה מס' 11:
האם במעמד חתימת חוזה המכר או בשלב כלשהו לפני כן נאמר לך או למי מהמעורבים בעסקה מטעם המוכרים (רעייתך, חמותך ז"ל עו"ד גיל פורדס) כי הנתבע מס' 3 (בלאווט יוסף) היה מעורב בהליכי התיווך למכירת הדירה?

תשובה:
שלילי לחלוטין. לא היה למי מאיתנו שמץ של מושג כי הנתבע מס' 3 היה מעורב בהליכי התיווך למכירת הדירה. אין לי שמץ של ספק כי עניין זה הוסתר במכוון על-ידי המתווכת, המתווך (הנתבע מס' 3) והקונה, מחשש שאם יוודע לנו עניין זה, נבין כי המחיר הנמוך נובע מהאינטרס של מתווכי הדירה."

כל זאת כשמנגד, בחקירתם של נתבע 3 ונתבעת 4 כשנשאלו אם האחרונה הוצגה בתור הבת של מי שהועסק אצל הנתבעות, הסתפקו בלומר כי מעבר להצגת נתבעת 4 כבתו של נתבע 3, לא זכור להם שום דבר בעניין (עמ' 38, שורה 8 עד 11 ועמ' 62, שורה 14-2). וזאת בניגוד למה שנטען בתצהיר של כל אחד מהם.

כך למשל בסעיף 9 לתצהיר נתבע 3 נטען:

"במעמד רכישת הדירה, בוצעה היכרות של כלל הצדדים הנוכחים, וכן הוצגה בתי, אני הצגתי עצמי, ואף סיפרתי שאני מתווך שמשרדי במשרד הנתבעות מס' 2-1."

סעיף דומה לסעיף הנ"ל מופיע גם בתצהירה של נתבעת 4 (נ/6).

46. מן המקובץ לעיל, ולאור אי-הבהירות בתצהיר הנתבעת, התמיהות השונות שפורטו לעיל, והסתירות שנתגלו בעדויות הנתבעים, שוכנעתי, כי הנתבעות לא הצליחו להפריך את טענת התובעים ולהוכיח, כי הנתבעת אכן גילתה בפני המנוחה את העניין האישי שנוגע לזיקה והקשר שקיים בינה לבין נתבע 3. אין כמובן גם ספק כי הנתבעת לא קבילה הסכמת המנוחה בכתב לכך ובכך היא הפרה את הוראות סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין.

האם ההפרה גרמה לניזוק נזק? התנאי הרביעי
47. במילים אחרות, האם נגרם למנוחה נזק וככל שנגרם לה נזק האם הוא נגרם בשל ה"עניין האישי" שלא נמסר לה?

48. לטענת התובעים, כעבור כ- 3 חודשים וחצי ממועד רכישת הדירה על-ידי נתבעת 4, נמכרה הדירה במחיר של 1,150,000 ש"ח, קרי בפער של 394,720 ש"ח, וזאת מבלי שנעשה בדירה שיפוץ או שינוי כלשהו שיגרום לפער מחירים זה. לטענתם, סכום זה אמור להיות משולם לידיהם שכן זהו למעשה המחיר שהיו אמורים לקבל תמורת מכירת הדירה.

49. מנגד, לטענת הנתבעות, לא הוכח קשר סיבתי בין מכירת הדירה לבין הנזק הנטען שכן התובעות מכרו את הדירה כשהיא לא פנויה אלא מושכרת כמשרד ולא כדירת מגורים ובתקופת החורף. מה גם הוכח, כי נוכחותה של השוכרת הביאה לסיכול המכירה ולהברחת קונים - אותה שוכרת שהינה גם הדיירת של הדירה מתחת ואשר התנגדה לביצוע תוספת בניה לדירה. עוד טענו הנתבעות, כי לא היו כל הצעות נוספות לרכישת הדירה והצעתה של נתבעת 4 היתה ההצעה היחידה.

50. כדי להשיב על שאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה החקוקה לבין הנזק שנטען, צריך, בין היתר, להשיב לשאלה האם המחיר שבו נמכרה הדירה לנתבעת 4 היה מחיר סביר בנסיבות העניין?

לצורך הוכחת שוויה האמיתי של הדירה, עת נמכרה לנתבעת 4, הגישו התובעים חוות-דעת של השמאי דותן דרעי, מיום 09.01.11 (ת/3), ואילו הנתבעים הגישו שומתו המקוצרת של השמאי בן טל, מיום 30.03.09 (נ/2). שני המומחים נחקרו בפניי.

51. בחוות-דעתו של דרעי, הוערכה הדירה כשהיא נקיה מכל שיעבוד, חוב, מיסוי משכנתא וזכויות צד ג', נכון לתאריך 29.03.09, בסך של 1,300,000 ש"ח כשבחקירתו הוא מצא לנכון להוריד עוד 20,000 ש"ח, לאור העובדה שלא אושרה בניה בחלק מאחוזי הבניה אשר היו לדירה (עמ' 33, ש' 15-13).

מנגד, בשומה שנערכה על-ידי בן טל, הוערכה הדירה בסך של 800,000 ש"ח, כשהיא פנויה וריקה מכל חוב וכשהשווי למימוש מהיר הוערך בסך של 640,000 ש"ח.

52. ראשית לכל יש להדגיש, כי השומה שהוגשה על-ידי בן טל אינה חוות-דעת, אלא שומה מקוצרת, כפי שהבהיר זאת השמאי בן טל בחקירתו (עמ' 39, שורות 27-26). מדובר בשומה שנערכה לבקשת הבנק הבינלאומי למשכנתאות, וזאת בעקבות פניית נתבעת 4 לבנק, לצורך קבלת משכנתא לרכישת הדירה דנן. השומה עצמה התייחסה להסכם המכירה, מיום 29.03.09, כשסכום הרכישה שצויין בו עמד כאמור על סך של 180,000$.

על משמעות ההבדל בין חוות-דעת מומחה לבין שומה ניתן ללמוד מעדותו של בן טל שהסביר מה המטרה שלשמה נערכת שומה מסוג זה:

"זו שמאות שהוזמנה על-ידי בנק בינ"ל לצורך בחינת עמידה במסגרת משכנתא ללקוח, ועל-מנת לתת שווי."
(עמ' 40, ש' 7)

בהמשך חקירתו, אף ניתן להסיק, כי השיקולים הרלוונטיים להכנת השומה אינם בהכרח דומים לאלו שנשקלים בחוות-דעת רגילה. כך למשל, לגבי עניין זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות:

"זכויות הבניה לא נלקחו בחשבון, אך לא מהסיבה שזו לא חוות-דעת, אלא מכיוון שמטרת השמאות היא בטוחה בנקאית. במצב כזה, מעריכים את הנכס בצורה זהירה, על הצד הבטוח, שישמש את הבנק נאמנה במקרה של כשל אשראי. זכויות בניה ו/או פוטנציאל עתידי אינם ודאיות, ולכן לא נכללות בחוות-דעת זו."
(עמ' 40, ש' 12-15)

נוסף על-כן, מחקירת דרעי, מתקבל הרושם שהשומה תלויה במחיר שסוכם בחוזה ואין בה בהכרח כדי לשקף את המחיר האמיתי של אותו נכס:

"אני כשמאי שעובד גם מול המערכת הבנקאית למעלה מ- 12 שנה יכול לומר בביטחון שהבנקים, כאשר עושים שמאות לצרכי משכנתא מצפים מהשמאי להגיד אם מחיר השוק נמוך מהחוזה או לא, מכיוון שהאשראי ניתן לפי השמאות או לפי מחירה בחוזה, הנמוך מבין שניהם. גם אם השמאות היא פי אחת וחצי, זה לא מעניין את הבנק, מכיוון שהוא נותן לפי החוזה. לכן כשיש מחיר חוזה נמוך, השמאי מאמץ את המחיר החוזי בראיה יותר בנקאית ופחות שמאית."
(עמ' 24, ש' 27-22).

כשעומת בן טל עם דבריו הנ"ל של דרעי, הוא אישר וציין:

"בדרך-כלל כך נוהגים. במקרה זה אף מצאתי לנכון לעגל טיפה למעלה ל-800,000 ש"ח."
(עמ' 41, ש' 5)

מהאמור לעיל ניתן להסיק, כי ההערכה שהופיעה בשומה הינה על בסיס המחיר שסוכם עליו בחוזה ואין בה בהכרח כדי ללמד על הערכה שמאית לערך הדירה עצמה.

53. משכך הם פני הדברים, לא ניתן לקבוע, כי המחיר הנקוב בשומה משקף למעשה את המחיר האמיתי של הדירה עת נמכרה לנתבעת 4 ובכלל לא ניתן להוכיח, כי אכן מדובר במחיר סביר. למעשה, ומשלא הוצגה חוות-דעת שמאית על-ידי התובעים, נותרנו עם חוות-דעת של דרעי שלגביה העלו הנתבעים את הסתייגויותיהם. להלן נדון בעיקריות שבהן.

54. א. השמאי דרעי לא נכוח בדירה בעת הרלוונטית לתביעה ולא ראה את הדירה.

אכן, דרעי לא נכוח בדירה במועד המכירה, אולם אין לראות בכך כפגם שיש בו כדי לפגוע במשקלה של חוות-דעתו. הרי כידוע, לא פעם נאלצים השמאים לשום ערכו של נכס בדיעבד. מה גם, במקרה שלפנינו, וכפי שעולה מחקירתו, באותה תקופה, בשנת 2008, דרעי ערך שומה לדירה הנמצאת מתחת לדירה עסקינן. זאת גם בנוסף לעצם העובדה, כי הוא נעזר בנתונים העולים משומת בן טל אשר ביקר בפועל בדירה בזמן הרלוונטי לתביעה (עמ' 25, ש' 18-14).

ב. לטענת הנתבעים, השמאי דרעי התייחס לכך שהדירה לא שימשה למגורים, אלא למשרד ולכן המחיר שצויין בחוות-הדעת אינו רלוונטי למצב הדירה בפועל.

מחוות-הדעת לא ניתן להסיק, כי דרעי ערך את חוות-דעתו על בסיס השיקול כי הדירה משמשת כמשרד ולא כדירת מגורים. זאת, כמובן להבדיל מהטענה, כי במועד הרלוונטי לתביעה, הדירה עצמה הושכרה לשכנה כמשרד - דבר אשר נשקל בבואו של השמאי להעריך את המצב הפיזי, שבו היתה הדירה במועד המכירה.

ג. לטענת נתבעים 3 ו- 4, דרעי בחר להשוות מחירה של הדירה עם דירות אחרות שנמצאות בעיר חיפה, המרוחקות מספר ק"מ מהדירה, מבלי להביא בחשבון דירות הסמוכות יותר לדירה נשוא התביעה.

גם כאן, אין מקום לקבל את טענות הנתבעים בעניין זה, שכן במסגרת חוות-דעתו תוארו מספר דירות הסמוכות לדירה, כגון: הדירות בשדרות הנשיא 94 ושדרות הנשיא 93 א' ו- כ'. מה גם, בעניין זה הסביר דרעי, בחקירתו, כי לצורך ההשוואה בין מחירי הדירות, הדמיון אינו אמור להיות דווקא הקרבה הגיאוגרפית, ובמילים שלו:

"הגדרה של נכס בר השוואה זה שרב הדמיון בינו ובין הנכס הנישום מאשר השונות ביניהם ולאו דווקא הקרבה המיידית הגיאוגרפית. לעיתים אפילו משווים בין נכסים בשכונות אחרות, אבל שהם בעלי אפיון דומה. מה גם שפה הריחוק הגיאוגרפי הוא לא רב, כך שמצאתי את הנכסים הללו ברי השוואה."
(עמ' 27, ש' 10-7)

נוסף על-כן, מחקירתו עולה, כי הוא אף ערך שמאות לדירה שמתחת לדירה נושא התביעה שלפנינו, בשנת 2008, שהינה בעלת שטח דומה לה ואשר היתה זקוקה לשיפוץ והיא הוערכה על ידו בסך של 1,600,000 ש"ח (עמ' 22, ש' 31-27).

כאן המקום לציין, שחוות-דעתו של דרעי התבססה על מספר לא מבוטל של עסקאות מכר, שנעשו בסמיכות לעסקת המכר דנן, כשלעומת זאת, לא רק שלא הוצגה חוות-דעת נגדית כלשהי מטעם הנתבעים, אלא שגם הם לא טרחו להציג ולו עסקת מכר אחת של בתים סמוכים אשר נעשתה במועד הנ"ל.

ד. לטענת הנתבעים, דרעי ניסה להפריז בתיאורו בנוגע לזכויות הבניה, כך בתחילת עדותו הוא ניסה להראות, כי לדירה קיימות זכויות בניה נוספות בהיקף נרחב כשבסוף חקירתו התברר, כי ניתן להרחיב את הדירה ב- 15 מ"ר בלבד.

עניין זה נדון בהרחבה במהלך חקירת דרעי והוא אף מצא לנכון להפחית ב-20,000 ש"ח את הסכום שהוערך על ידו בחוות-דעתו. הרי, בחוות-דעתו נרשם, כי לדירה אושרה, בנובמבר 2010, תוספת בניה, בקומה שניה, של 40.80 מ"ר.
שווי רכיב הקרקע למ"ר הינו 4,200 ש"ח כפול 40.80 מ"ר יוצא 168,000 ש"ח במעוגל. עם הפחתת מקדם ייזום לרכיב זכויות הבניה ותכנון, מתקבל שווי למועד הקובע: 120,000 ש"ח.

עוד צויין, כי קיים פסק-דין של המפקחת על רישום המקרקעין, מיום 15.08.09, שבמסגרתו קבעה המפקחת, כי "נתמלא היסוד ההסכמי וכי רוכשי הדירה רשאים לבצע תוספת בניה, למעט המדרגות המוליכות מהמרפסת העתידית להיבנות לגינת הבית". על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, שאיפשר, כפי שצויין בחקירת דרעי, לבנות כ- 15 מ"ר מתוך ה- 40. עם-זאת, אין מקום לשלול את זכויות הבניה וזאת משום שלגישתו, זכויות הבניה שנותרו ניתנים למימוש שכן הן תלויות, אך ורק, בהסכמת השכן ועל-כן הן ניתנות להערכה כספית:

"יש הבדל בין מקרה שאין זכויות בניה בכלל לבין מקרה שיש זכויות בניה אבל השכן מתנגד. משום שראשית כ- 15 מ"ר מומשו דה פקטו. שנית ה- 25 מ"ר הנוספים שהתבקשו ולא התממשו ... אם תהיה הסכמה בין השכנים בעתיד, זה יתממש ואם יתחלף דייר והוא יסכים, זה יתממש. הזכויות קיימות והן שוות כסף."
(עמ' 34, ש' 6-2).
הסברו הנ"ל של השמאי דרעי מקובל עלי וכל אימת שלא הוכח על-ידי הנתבעים כי השיקול הנ"ל הינו שיקול זר אשר לא ניתן לשקול אותו במסגרת שיקולי השמאות, אין לקבוע כי מדובר בפגם אשר נפל בחוות-הדעת.

55. מן המקובץ לעיל מתקבלת המסקנה, כי לא נפל כל פגם או טעות בולטת לעין הפוגעים במשקלה של חוות-דעתו של דרעי.

עם-זאת, אין בסכום אשר הוערך על-ידי דרעי כדי לקבוע בהכרח כי ניתן למכור את הדירה במחיר הנקוב בחוות-הדעת. שכן יש להבחין בין שווי השוק של הדירה לבין מחיר המכירה הסביר, בנסיבות העניין, שכרוך גם בנתונים סובייקטיביים כגון, לחץ של המוכר או הקונה (ראו מקרה דומה שנדון בבית- משפט השלום בחדרה ב- ת"א 4083/07 בראל נ' גפן, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.10).

כך גם ניתן להסיק מעדותו של דרעי לפיה, המחיר אשר צויין בחוות-דעתו אינו מעיד בהכרח על המחיר שבו יכלו התובעות למכור את הדירה, שכן, הדבר תלוי בגורמים נוספים כגון: מכירת הדירה בפרק זמן סביר, חשיפה סבירה, אמצעי מכירה סבירים וכו' (עמ' 34, ש' 17-7). הרי עובדה היא, כי הדירה נמכרה, בסופו-של-יום, בעסקה השניה במחיר של 1,150,000 ש"ח.

עניין זה מקבל משנה-תוקף לאור הטענה, כי המנוחה היתה מעוניינת למכור את הדירה כדי לרכוש בתמורה שתתקבל בגין מכירת הדירה, את הדירה שבה גרה בשכירות יחד עם בן זוגה.

56. נוסף על-כן, עולה בכל זאת הספק, כי אילו גילו הנתבעות את העניין האישי, התובעים היו מצליחים להשיג מחיר יותר גבוה מהמחיר שקיבלו. הרי מעדותה של תובעת 2 התרשמתי, כי היא ובעלה לא השתכנעו מהמחיר וסברו שמדובר במחיר נמוך.

"ש: את אמרת שהיה לך לא נוח עם המחיר,נכון?
ת: כן.
ש: למה הסכמת למכור, היו לך 3/8 מהדירה?
ת: אני, כפי שנהגתי כל השנים, נהגתי גם כאן. אימי היתה אישה עצמאית, קיבלה החלטות עצמאיות. לפעמים שמעה לי ולפעמים לא. כאן היא לא שמעה לי.
ש: מה שאת אמרת הוא שהסכמת עם אימך שצריך למכור את הדירה אבל המחיר לא טוב?
ת: אמרתי לאימי שנראה לי שהמחיר נמוך.
ש: הסכמת למכור את הדירה בכל מקרה?
ת: היא רצתה למכור את הדירה, אז לא התנגדתי."
(עמ' 11, ש' 10-2)

עם-זאת, הם בחרו שלא לנקוט בצעד כלשהו, לרבות לדחות את ההצעה או להתייעץ עם שמאי מוסמך.

57. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי, כי קיים ספק רב שהפרת החובה שבסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, גרמה למלוא היקף הנזק אשר נטען על-ידי התובעות. לא שוכנעתי גם, כי המחיר שהוערך על-ידי השמאי דרעי הינו מחיר המכירה אשר היה מתקבללו גילו הנתבעות את העניין האישי בפני המנוחה וקיבלו את הסכמתה בכתב על כך. אי-לכך אין ספק כי יש לשקול מכלל השיקולים שצויינו לעיל לצורך הערכת הפיצוי הכספי שהתובעים זכאים לקבלו, התנאי החמישי - הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק.

58. גם יסוד זה מתקיים בענייננו, שכן המתווך, בהתאם גם לחובותיו לפי חוק המתווכים במקרקעין, אמור לגלות ללקוח כל עניין אישי שכרוך בעסקה או בדירה. הנזק שנגרם לתובעת 1, במקרה שלפנינו, הינו מסוג הנזקים אשר אליו התכוון המחוקק בסעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין. הרי סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין נועד בראש ובראשונה להגן על רוכשי או מוכרי הדירות ולמנוע מצב שבו הם יתקשרו בעסקה מסויימת, באמצעות מתווך, מבלי שיוצגו בפניהם כל אותם עניינים אישיים שקשורים לאותו מתווך ואשר נוגעים לעסקה או למקרקעין. אי-מסירת מידע כזה עלולה לגרום לאותם מוכרי או רוכשי הדירות להתקשר בעסקה שייתכן כי לא היו מתקשרים בה אם המידע הנ"ל היה מתגלה בפניהם.

59. יש להדגיש שוב ושוב, כי המתווך אמור לשמש כגורם אובייקטיבי שאינו מוטה לצד זה או אחר. גורם אשר מי ששכר את שירותיו, מרשה לעצמו לחשוף בפניו שיקוליו השונים, מתייעץ עימו בשלל עניינים, לרבות: המחיר המבוקש, שווי הנכס, מצב השוק וכו'. כל זאת כשהמטרה היא לוודא, כי אותו לקוח יתקשר בעסקה לאחר שהמתווך פרס בפניו את מלוא המידע הרלוונטי, לרבות, המידע שנוגע בו באופן אישי. מטרה זו לא הושגה, במקרה שלפנינו, ובכך נגרם לתובעת 1, אותו סוג של נזק שהמחוקק ניסה למנוע דרך חקיקת סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין.

60. המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא, שהוכח כי הנתבעות 1 ו- 2 הפרו חובה חקוקה כלפי המנוחה וגרמו לחלק מן הנזק הנטען.

לפיכך, ובהתחשב בשיקולים שפורטו לעיל, ובמיוחד אלה שפורטו בפסקאות 55-57, ובעובדה שהדירה נמכרה, בסופו-של-יום, במחיר של 1,150,000ש"ח, קרי בהפרש של 394,720 ש"ח, אני מעריכה את הנזק אשר נגרם בפועל למנוחה בעקבות אי-גילוי העניין האישי ואי-קבלת הסכמתה בכתב לכך, בסך של 300,000 ש"ח.

כעת נעבור לשאלת אחריותו של נתבע 3 כלפי התובעים בעילה של הפרת חובה חקוקה.

הפרת חובה חקוקה - נתבע 3
61. הנתבע 3 אישר, כי במועד הרלוונטי לתביעה הוא לא החזיק ברישיון תיווך.
כאן המקום לציין, כי מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי לא הובהר מה אופי תפקידו המדוייק של נתבע 3. כל מה שנטען על-ידי הנתבעות שהוא עבד כ"פרילנס" אצל נתבעת 1 כשמנגד לא הוכחשה הטענה, כי הוא לא החזיק ברישיון תיווך. אם כך, השאלה שנותרה היא האם ניתן להחיל עליו את החובות שנובעות מחוק המתווכים במקרקעין ובפרט הוראות סעיף 10 לחוק?

62. ברישא של סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין נקבע כי "מתווך לא יתווך בעסקת מקרקעין...". לשון הסעיף ברורה, והיא מחילה את הוראות הסעיף אך ורק על "המתווך" ולא על עובד כלשהו שהועסק אצל מתווך.

לפיכך המסקנה המתקבלת היא, כי לא ניתן להחיל את הוראות סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין על נתבע 3 ובכך לא הוכח התנאי הראשון לצורך הוכחת עוולת הפרה חובה חקוקה.

63. לגבי טענת התובעים בדבר הפרת סעיף 2(א) לחוק המתווכים במקרקעין, יצויין, כי אומנם נתבע 3 מודה כי הוא לא החזיק ברישיון תיווך במועד הרלוונטי לתביעה, אולם, לא הוכח בפניי כי בעניין הדירה נושא התביעה הוא פעל בתור מתווך או ביצע פעולה של "תיווך במקרקעין" כהגדרת מונח זה בחוק המתווכים במקרקעין. אדרבא, מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי עולה, כי כל תפקידו של נתבע 3 הסתכם ב"הצגת הדירה" לעיני רוכשים פוטנציאלים וכי הוא אף לא קיבל עמלה כלשהי בגין עסקת מכירת הדירה, שהיתה בין התובעים לבין נתבעת 4 (עדות הנתבעת בעמ' 44, ש' 24-12 ועמ' 51, ש' 26-25). מה גם, אין חולק בין הצדדים כי הפעם הראשונה שבה הם נפגשו, היתה במועד חתימת הסכם המכירה, וכי עובר למועד זה לא היה כל קשר, זיקה או ערוץ תקשורת ישיר בין התובעות לבין נתבע 3. זאת בנוסף לטענת נתבע 3, אשר לא הוכחשה, שלפיה הוא לא היה מעורב כלל וכלל בהליך קליטת התובעות כלקוחות של הנתבעות, הליך שכלל גם סיכום המחיר הנדרש עבור הדירה.

אי-לכך, ומשלא שוכנעתי כי נתבע 3 ביצע פעולות תיווך, כאלו שרק מי שהחזיק רישיון תיווך מוסמך לבצען, לא ניתן לקבוע כי הוא הפר את הוראות סעיף 2(א) לחוק המתווכים במקרקעין.

64. לאור האמור, משלא נטען להפרתן של חובות חקוקות אחרות על-ידי נתבע 3, דין התביעה, ככל שהיא מתבססת על עוולת הפרת חובה חקוקה, להידחות נגדו.

עוולת התרמית
65. לטענת התובעים כל הנתבעים הפרו את סעיף 56 לפקודת הנזיקין - קרי ביצעו עוולת התרמית.

משהגעתי למסקנה, כי דין התביעה נגד הנתבעות להתקבל מכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה, מתייתר הצורך לדון בעוולה הנוספת שנטענה נגדן, עוולת התרמית. לפיכך, נדון בעוולת התרמית ככל שלטענת התובעים היא בוצעה על-ידי נתבעים 4-3.

66. סעיף 56 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:

"תרמית היא היצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש כשלא איכפת למציג אם אמת היא אוכזב, ובכוונה שהמוטעה על-ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור,אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על-ידי כך נזק ממון."

למעשה צריך להוכיח התקיימותם של 5 יסודות מצטברים {ע"א 614/84 ספיר נ' אשד, פ"ד מא(2), 225 (1987)}:

א. היצג כוזב של עובדה;
ב. העדר אמונה באמיתות ההיצג;
ג. הכוונה שהתובע יוטעה על-ידי ההיצג ויפעל בהסתמך עליו;
ד. התובע הוטעה ופעל על-סמך טעותו;
ה. התובע סבל נזק ממון עקב פעולתו על סמך ההיצג.

לצורך הוכחת עוולת התרמית נדרשת מידת הוכחה מוגברת ׁׁ(ע"א 373/89 מסרי נ' חלף, פ"ד מה(1), 729 (1991)). לטעמי, התובעים לא עמדו במידת ההוכחה המוגברת הנ"ל ולא הוכיחו כי חמשת היסודות של עוולת התרמית התקיימו. הרי טענה זו נטענה בעלמא תוך שהתובעים מסתפקים בלטעון כי "כל יסודות העוולה התקיימו" ללא כל פירוט או יישום לנסיבות המקרה שלפנינו, כשלמעשה התובעים מוצאים לנכון לייחד לצורך הדיון בעוולה זו שתי פסקאות קצרות ובודדות בסיכומיהם, מבלי שהונחה תשתית כלשהי שיש בה כדי להוכיח ביצוע עוולה זו על-ידי נתבעים 4-3, ודי בכך כדי לדחות את טענתם בעניין זה.

עם-זאת ולמעלה מן הצורך, אתייחס לשאלת התקיימות היסוד הראשון הנדרש והוא "היצג כוזב".

67. בעניין זה יש להבחין בין הימנעות מגילוי לפי דיני הנזיקין לבין הימנעות מגילוי על-פי דיני החוזים, שכן בעוד אי-גילוי גורר חבות מכוח דיני החוזים, אין הוא מטיל חובה מכוח דיני הנזיקין (ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך א' (תשנ"א-1991), 576-573). הרי "מנקודת המבט של דיני הנזיקין קיימת הבחנה בין הצהרה כוזבת שנעשתה על-ידי מצג אקטיבי ובין אי-הצגת אמת שבא לביטוי במחדל מלגלות. העיקרון הכללי הוא כי הצהרה כוזבת או חוות-דעת רשלנית עשויה להטיל אחרית בנזיקין, אך הימנעות מלומר את האמת על דרך של אי- גילוי גרידא אינה מהווה, בדרך-כלל, בסיס לחבות." (ג' טדסקי דיני הנזיקין העוולות השונות-התרמית (מהד' 2, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הארי ומיכאל סאקר - הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, (תשנ"ה-1995), 18). במילים אחרות, הכלל הוא כי ההימנעות מגילוי אינו גורר בדרך-כלל הטלת חבות בנזיקין מכוח עוולת התרמית. לכלל זה קיימים מספר חריגים שניתן לסווגם לשלוש קבוצות (שם, 23-19):

א. קבוצה ראשונה העוסקת במקרים בהם קיים קושי לאבחן אם מדובר במצג אקטיבי או באי-גילוי על דרך המחדל.

ב. קבוצה שניה עוסקת במצבים בהם מתקיימים יחסי אימון בין הצדדים.

ג. בגדר החריג השלישי נכללים מצבים בהם קבעהמחוקק מפורשות שמחדל מלגלות הינו עוולה לפי פקודת הנזיקין, כגון, חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 וחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981.

68. בעניינינו, התובעים אף לא טענו להתקיימות אחד משלושת החריגים הללו ולא הוכיחו התקיימותם. למעלה מן הצורך יצויין כי החריג הרלוונטי למקרה שלפנינו הינו החריג השני, יחסי האימון בין הצדדים, שלגביו חשוב להדגיש כי בדין הישראלי לא הובהרה על צורכה השאלה האם קיומם של יחסי אימון בין הצדדים מקנה לנפגע זכות תביעה בנזיקין בשל אי-גילוי. הרי שסוגיה זו נדונה בפסיקה על רקע סעיף 12 לחוק החוזים, כשהאפשרות לתבוע בנזיקין בשל-אי גילוי כאשר היו יחסי אימון בין הצדדים נותרה ללא הכרעה ברורה (שם, עמ' 22). התביעה שלפנינו אינה תביעה בעילה חוזית, מה גם ספק אם ניתן לראות במערכת היחסים שנרקמה בין התובעים לבין נתבעים 4-3, כמערכת יחסים הנכללת בגדר הקבוצה שאליה מכוון חריג זה.

69. המסקנה המתקבלת היא שלא הוכח כי נתבעים 4-3 אכן ביצעו כלפי התובעים עוולת התרמית ועל-כן דין התביעה נגדם, ככל שהיא מתייחסת לעוולה זו, להידחות.

עשיית עושר ולא במשפט
70. המקור הנורמטיבי הנטען לשם חיוב נתבעת 4 בתשלום ההפרש שבין המחיר שבו רכשה את הדירה לבין המחיר שבו מכרה אותה דירה לגורם שלישי, הינו סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

71. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מציב שלושה יסודות לצורך התגבשות עילה על-פי חוק זה:

א. היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה "קיבל ... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת..."

ב. היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה.

ג. היסוד השלישי - התעשרות הזוכה על חשבון המזכה "שלא על-פי זכות שבדין." (ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי בע"מ, פ"ד לג(3), 567 (1979)).
72. נתחיל עם היסוד השלישי - האם התעשרותה של נתבעת 4 הינה שלא על-פי זכות שבדין.

בהתאם ליסוד זה, לא די בעצם ההתעשרות כדי להצמיח עילה בעשיית עושר, אלא צריך להוכיח קיומו של יסוד נוסף הנוגע לטיבה של ההתעשרות עצמה שבוחן אם ההתעשרות התקבלה "שלא על-פי זכות שבדין". במילים אחרות, רק התעשרות שאיננה על-פי זכות שבדין עשויה להצמיח למזכה סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

בעניין זה יש להבדיל בין התעשרות "בלתי-צודקת" ובין קבלת טובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין". בעוד שבמקרה הראשון לא צומחת עילת תביעה, בשני כן. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ב- ע"א 318/83 אגזוי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבד, פ"ד לט(4), 322 (1985):

"כאשר טובת ההנאה, אשר נטען לגביה כי היא בלתי-צודקת, נובעת מזכות שבדין, אין ליישם לגביה את כללי הדין המעין-חוזי של "עשיית עושר שלא במשפט."

קחו לדוגמה המקרה שצויין ב- רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ''ד מד(2), 309 (1990), קונה שקיבל נכס על-פי חוזה מכר והנכס עלה בערכו, התעשר אומנם, כביכול, על חשבון המוכר, אך התעשרות זו צומחת מכוח זכותו החוזית, ומכאן שהיא כדין. או כפי שהטיב לתאר זאת המלומד פרופ' פרידמן:

"דיני עשיית עושר אינם בגדר דין עליון. אם היה התובע חייב על-פי דין, כלפי המקבל, לבצע תשלום, להעביר נכס או לתת שירות, אין לו עילה להשבה. מי שקיבל את טובת ההנאה זכה בה על-פי דין ... כך, אם נכרת חוזה בין א' ל- ב' שלפיו רכש א' מ- ב', במחיר 70 אלף שקל, נכס ששוויו 100 אלף שקל, אין ל- ב' זכות להשבת ההפרש של 30 אלף שקל. שלילת זכות ההשבה נגזרת מדיני חוזים. אף ש- א' הפיק רווח מן החוזה, ואילו ל- ב' נגרם הפסד, הרי כל עוד עומד החוזה למרות חוסר איזון בתמורה, אין חוסר איזון זה יכול לשמש בסיס לתביעת השבה. מובן שאם החוזה בטל או שבוטל, נשמט הבסיס שמכוחו רכשו הצדדים את זכותם. ההתעשרות חדלה להיות "על-פי זכות שבדין" ונפתח השער לתביעות השבה."
(ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבירם הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2, תשנ"ח-1998) 82-81 (להלן: "פרידמן"))

ועוד:

"... צד שהעביר טובת הנאה במסגרת חוזה תקף איננו יכול לטעון כלפי המקבל כי התעשר שלא כדין על חשבונו. זאת, אף אם התובע עשה 'עסק רע', כגון שמכר רכוש ששוויו מיליון שקל תמורת 600 אלף שקל. עובדה זו איננה מקנה לו עילה להשבה. החוזה שנוצר מהווה 'עילה' או 'צידוק' לרווח שהפיק המקבל לפיו. זהו גם שורשו של הכלל החשוב שלפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה."
(פרידמן, שם, עמ' 118; ראו גם ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(4), 287 (1989)}.
73. אומנם קיימים סייגים לעיקרון זה השולל את תחולתם של דיני עשיית עושר ביחס לרווח שהופק כדין מחוזה בר-תוקף, אולם, במקרה שלפנינו לא נטען לקיומו ולו לפחות סייג אחד מבין שלושת הסייגים ("פרידמן", 120).

74. לאור כל האמור לעיל ומששוכנעתי, כי לא נתקיים היסוד השלישי של עוולת עשיית עושר ולא במשפט, דין טענת התובעים בעניין זה להידחות.

החזר דמי תיווך
75. התובעים לא נימקו טענתם בדבר זכותם להחזר דמי תיווך אלא העלו אותה בצורה סתמית ביותר (ראה סעיף 7.3.6 לסיכומי התובעים), מבלי לפרט את ההוראות החוקיות עליהן הם מסתמכים בטענתם זו.

הנתבעות טענו בסיכומיהן, כי משלא נטען על-ידי התובעים כי הנתבעות לא קיימו הוראות סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין ומשהוכח, כי הנתבעות לא הפרו את חובותיהן על-פי סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, אין כל עילה המזכה את התובעים בהשבת דמי התיווך.

אכן טיעון התובעים, שנטען בעלמא, אינו מזכה אותם בהשבת דמי התיווך. למעלה מן הצורך יצויין, כי משחוייבו הנתבעות בפיצוי תובע 1 על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת חובה חקוקה על-ידי הנתבעות ומאחר ופיצוי זה יש בו תרופה לנזק שנגרם לו אין מקום להחזר דמי התיווך, אחרת הדבר יהווה כפל פיצוי.

יצויין עוד, כי בכל מקרה לתובעת 2 אשר לאהיתה צד להתקשרות בהסכם התיווך ולא שילמה דמי תיווך, לא מגיע החזר כלשהו בתור תובעת אישית אלא אך ורק כיורשת של העזבון.

סיכום
76. הנני מקבלת את התביעה כנגד התובעות 2-1 ומחייבת אותן, יחד ולחוד, לשלם לתובע 1, עזבון המנוחה דינה קורץ ינאי ז"ל, באמצעות יורשתה היחידה תובע 2, סך של 300,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל וכן הוצאות משפט בגין האגרה ששולמה ושכר-טרחה המומחה מטעם התובעים. כמו-כן יישאו הנתבעות בשכר-טרחת עורך-דין בסך של 20,000 ש"ח (כולל מע"מ כחוק), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

דין התביעה כנגד נתבעים 3 ו- 4 להידחות. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות."

דוגמה נוספת ניתן לראות ב- ת"א (כ"ס) 6586-07-12 {אספן שיווק בע"מ נ' גיא איצקוביץ, תק-של 2015(1), 35280 (2015)} בו בית-המשפט עסק בהתקשרות התובעות בהסכם תיווך, שמכוחה ביקשו לחייב את הנתבעים בדמי תיווך ונקבע כדלקמן:

"16. אין חולק כי התובעות 3-2 החזיקו ברישיונות תיווך כדין בעת ביצוע העסקה ואילו התובעת 1 הינה תאגיד שאינה נושאת רישיון תיווך בעצמה. עם-זאת, דומה שאין מניעה בתנאים מסויימים כי התובעות יפעלו באמצעות תאגיד או שאחרון יתן שירותי תיווך ובלבד שפעולת התיווך תיעשה על-ידי מתווך בעל ניסיון.

(ראה ע"א (חי') 3455/06 דה כהן בע"מ נ' אלון עמרם, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.08.07))

אמנם וכפי שסקרתי ב- ת"א (כ"ס) 1327/08 לוקשיין נכסים בע"מ נ' חדוה וחיים זלמנסון, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.10), אין הכרעה חד- משמעית בפסיקה בשאלה זו, אולם נראה כי בהיות התובעות מתווכות בעלות רישיון וותק, נראה שהתובעת 1 באמצעות התובעות 4-2 עומדת בתנאי הראשון של סעיף 14 לחוק המזכה אותה באמצעותן ובכפוף לכך בדמי תיווך.

17. לנוכח העובדה שהסכם התיווך נושא את שם התובעות 1 ו- 4 בלבד טענו הנתבעים כי דין תביעת התובעות 2, 3 להידחות בהעדר הסכם תיווך בכתב עליוהן חתומות.

כמובהר תנאי נוסף לזכאותו של המתווך לדמי התיווך על-פי הוראות סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין הוא קיומה של הזמנה בכתב חתומה על-ידי הלקוח. תקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז- 1997 מונה את הפרטים שיש לכלול בהזמנה כנ"ל וביניהם שמו ומספר הזיהוי של המתווך.

פסיקת דיני התיווך הכירה בהוראות חוק המתווכים במקרקעיןבכלל ובסעיף 14 לחוק בפרט כהוראות קוגנטיות, שקיומן הוא תנאי לזכאות לדמי התיווך. מכאן, שהזמנה שאינה כוללת את פרטי התובעות 2 ו- 3 אינה מקיימת הוראות אלו ולכאורה נשמט הבסיס לעילת תביעתן.

ברם (וכפי שראתה כב' השופטת בן ארי לקבוע בפרק החלטתה שנותר עומד על-פי ההחלטה בערעור) יש חשיבות להכרעה העובדתית באם התובעות 2 ו-3 פעלו במסגרת התובעת 1.

בנוסף יצויין, כי הגישה הפורמליסטית בכל הנוגע לדרישות צורניות של הזמנת התיווך על-פי הוראות החוק ותקנות המתווכים החלה מֵפנה מקום לגישה ערכית-מהותית של זכאות המתווך ועל-כן אדרש לגופן של עובדות המקרה כפי שהוכחו.

כאן יצויין, כי ב"כ התובעות הדגיש בסיכומיו שהנתבעים נתבעו אך לתשלום כולל אחד כלפי כל התובעות.

היריבות מול הנתבעת 2
18. התובעות ביקשו לחייב את שני הנתבעים בתשלום דמי התיווך, הגם שהנתבעת 2 לא חתמה על ההסכם אך פעלה ביחד עם הנתבע לרכישת הנכס, ויש לטענתן לראות בו כשלוחה אף בדיעבד.

במסגרת הדיון בפני כב' בית-המשפט המחוזי (מרכז) בוטל פסק-דין החלקי כאמור הדוחה את התביעה כנגד הנתבעת 2, התובעות ביקשו לשמור על זכותן להעלות טענות בדבר חבותה של האחרונה מכוח שליחות ואילו בית-המשפט קבע כי לא תפגענה טענות הנתבעים להעדר חבות לאחר שמיעת הראיות.

מכאן, שההכרעה בעניין היריבות מול הנתבעת 2 תוכרע גם לגופן של העובדות.

19. המסכת הראייתית כלה הציגה את הנתבעת 2, כמי שהחל מהשלב השני של פעילות התובעות היתה מעורבת מולן בהליך התיווך, נטלה חלק פעיל בקשר הנ"ל והציגה מצג ברור בדבר אישור פעולותיו הראשוניות של בעלה בשמה ובעבורה.

הנתבעת 2, שחזרה והדגישה בעדותה, כי לא חתמה על הסכם תיווך הודתה במעורבותה מול התובעות. במפגש בבית הקפה ובחשיפת המידע בנוגע לנכס בשיתופה בחלק מהשיחות עם התובעת 2 ובניהול אינטנסיבי של מו"מ מול האחרונה בנוגע לשיעור דמי התיווך. לדבריה אף הסכימה התובעת 2 מולה להפחתת שכר-הטרחה שישולם על-ידי הנתבעים למקרה שהעסקה תצא לפועל. כדבריה (עמ' 124 לפר'):

"ת. לא, ל- 1.5% היא הסכימה, מתחת לזה היא לא הסכימה.
ש. אבל באיזה תנאים? שתשלמי את זה?
ת. שאני אשלם אם יהיה עסקה."

20. לטענת התובעות הנתבע שימש כשלוחה של הנתבעת 2 במיוחד שעה שבהתנהגותה יצרה שליחות לפי סעיף 3(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 על-ידי אישור פעולות בעלה בדיעבד ולכן יש יסוד בנסיבות אלו לסטות מדרישת הכתב שבחוק.

ב"כ התובעות היפנה ל- ע"א (ת"א) 2216/09 זינגר נ סטולר, תק-מח 2011(2), 4760 (2011) שם קבע בית-המשפט המחוזי בתל אביב:

"כאשר ניתנת הרשאה לאדם לחתום על הסכם תיווך בשם השלוח, די בכך כדי לקבע שהתקיימה דרישת הכתב וזאת מכוח כללי תום-הלב. כך למשל כאשר אחד מבני הזוג חותם על הסכם תיווך לרכישת דירה לבני- הזוג, כאשר ברור שהם חיים יחד והכוונה היא לרכוש או למכור את הדירה יחדיו, חובת התשלום תחול... על שני בני הזוג, ביחד ולחוד."

אני סבורה כי גם אם הקביעה בדבר קיומה של שליחות צריכה להיבדק בנסיבותיו של המקרה ואין לקבע בעניין זה מעין חזקה עובדתית גורפת להתקשרות של בני זוג, הרי משהוכחה מעורבותה של הנתבעת 2 לאחר חתימת הסכם התיווך על-ידי בעלה, שלא פחתה מזו של האחרון יש יסוד לקביעת השליחות במסגרת ההתקשרות בהסכם התיווך וחבותה מול התובעות, כולן או חלקן גם מכוח כללי תום-הלב.

האם התובעות היו בגדר "הגורם היעיל"?
המישור העובדתי
21. ראינו, כי הורתה של התוודעות התובעות אל הנכס בפנייתו של דואק אליהן וסיכום בין המתווכים, כי יתחלקו בדמי התיווך בגין העסקה כך שהתובעות יקבלו את דמי התיווך שישולמו על-ידי הנתבעים ואילו דואק יקבל שכר-טרחתו מהמוכר.
כמו-כן, הציגו התובעות 2 ו- 4 את הנכס לנתבע עובר לחתימתו על הסכם התיווך.

לגרסת הנתבעים, רק משחתם הנתבע על הסכם התיווך התגלתה לו לראשונה כתובתו המדוייקת של הנכס ואז הודיע כי מבדיקות שערך עולה, כי הנכס כלל אינו עומד למכירה. התובעת 2 מצידה ניסתה לשכנעו בפרטים שיתגלו בהמשך כשגויים, כי יגיש הצעת מחיר לרכש הנכס.

בסיומה של פגישה זו הודיעה לו התובעת 2 כי תגיש למוכר הנכס הצעת מחיר על סך 7.5 מיליון, כהצעתו, אך סבורה היתה כי הצעה זו נמוכה וסיכוייה להתקבל קלושים.

התובעות טענו מנגד, כי לאחר הצגת הנכס ביום 01.11.11, מצא בו הנתבע עניין והציע בו במקום לרוכשו תמורת 7.5 מיליון ש"ח. הצעת הנתבע הועברה על-ידי התובעות לדואק, והאחרון קבע כי ההצעה אכן טובה כהצעה ראשונית, אך עדיין רחוקה מהמחיר המבוקש בעבור הנכס.

22. כאמור תוכנה, מהותה ותרומתה של הפגישה השניה בין הצדדים בבית הקפה ברעננה שנויים במחלוקת.

לטענת התובעות, הנתבע אכן היה מעוניין בקידום העסקה, ובהתאם לבקשתו הוצא והוצג לו נסח הרישום וחומר מעיריית רעננה הכולל שרטוטים ותכניות המגרש אך דעתו לא היתה נוחה מהמצב שהתחוור לו . על הנכס היתה רשומה הערת האזהרה ולפיה על-אף שבעליו של הנכס הינו מר קרל לינדי (להלן: "לינדי"), הרי שאין לבצע כל דיספוזיציה או עסקה בנכס ללא אישורה בכתב של נושתו חברת פורטיס ביזנס הולדינגס אל.אל.סי (להלן: "חב' פורטיס"). על רקע זה נועדה הפגישה, בין היתר, עם דואק לצורך קבלת מענה ביחס לשאלות של הנתבע בעניין הנכס. במהלך הפגישה אמר הנתבע לדואק כי הוא ואשתו מעוניינים לרכוש את הנכס, וביקש מהתובעות לאשר לנתבעים להיות בקשר ישיר עם דואק, והנתבעות הסכימו. כמו-כן, דרשו הנתבעים מדואק אפשרות לקשר ישיר בינם ובין מנהלה של פורטיס, יואל קסטנבאום, ודואק נעתר.

על-פי עדותה של התובעת 2 נאמר לנתבע כי פרטי הנכס הובאו לידיעתה באמצעות שיתוף פעולה עם משרד תיווך בירושלים המייצג את המוכר. הנתבע ביקש לקבל נתונים מעיריית רעננה לגבי דרך מתוכננת להיכנס לבית שיבנה על הנכס והמידע נמסר לו, אלא שלנוכח שאלות שהעלה הופנה אל המשרד הירושלמי ונקבעה הפגישה בבית הקפה מול מר דואק.

התובעת 2 העידה עוד כי לאחר שהנתבע הופנה אל מר דואק ועל-ידי האחרון לנציג חב' פרוטיס המשיכה להיות בקשר עם הנתבעים, שהרי לאחר הפגישה בבית הקפה טרם הוחלט על-ידי הנתבעים כי הם אכן רוכשים את המגרש. השיחות נחלקו מול הנתבע בעניין הדרך להגשת הצעת מחיר לרכישה ומול הנתבעת 2 בנוגע לדמי התיווך. דא עקא שבשלב מסויים בסמוך לחודש ינואר 2012 ניתקו הנתבעים את הקשר.

לטענת התובעת 2 ניסתה להשיגם טלפונית ולא הצליחה ואף הודיעה לדואק כי הנתבעים אינם משיבים לפניות וממדרים אותן. האחרון הניח דעתה בזה שידאג לעדכנן בהמשך. לדבריה, לא טרח מי מהנתבעים להודיעה כי נתקל בקושי כלשהו או בתסבוכת משפטית לשיטתו.

התובעת 3 אישרה בעדותה, כי נתנה הסכמתה לבקשת אחותה להפחתת שיעור דמי התיווך של הנתבעים וקיטונה של הנתבעת 2 הגיעה גם אליה בדרישה להפחתת שכר-הטרחה. לדבריה ההסכמה היתה נכונה לשעתה אולם לא עמדה יותר, לאחר התנהלותם של הנתבעים שהתחמקו מתשלום וגררו את התובעות לניהול ההליך המשפטי. לדבריה, דואק הודיע לתובעות כי ניתן למכור את המגרש לאחר שהתייעץ עם עו"ד והן סמכו עליו. כך גם נודע לה מפיו כי בסמוך לחודש פברואר 2012 העסקה לא נראתה כברת-פוטנציאל להסדר והוא שהודיען על סיומה של העסקה כעבור 3 חןדשים. למרות שידעה לחזור ולציין כי על הנתבעים חלה החובה להודיעה ולא עשו כן אישרה, כי התובעות מצידן לא פנו אל הנתבעים לאחר הסכסוך בנוגע לדמי התיווך , הוא הדין גם כשנודע לה כי קיימות בעיות משפטיות או אחרות למול מרלינדי.

23. העד מר דואק אישר בעדותו, כי בפנייתו אל התובעות הציג עצמו כנציג המוכר. לאחר שהצעת הנתבע הועברה למוכר היפנה את הנתבע להמשיך את מגעיו עימו לרבות עם עורך-הדין מטעמו. על-פי עדותו היה בקשר עם הנתבע ושותף בחלק מהמו"מעל העסקה, ובד-בבד טרח ליידע את התובעות טלפונית אודות ההתקדמות.

עוד הודה העד, כי יכול שבפגישה הראשונה בבית הקפה לא צויין כי מדובר בנושה של בעל המקרקעין שמבקש למכור והעובדה הנ"ל התבררה עם התקדמות ההליך. לשיטתו, ייצג את חברת פורטיס שביקשה למכור את המגרש ולא שוחח כלל עם בעליו, מר לינדי.
לסיכום עדותו ניתן לומר, כי העד לא תמך בגרסת התובעות כי דובר בשלב הראשון במצבו המשפטי של המגרש בפגישת בית הקפה ברעננה או כי הנתבעים ביקשו למדר את התובעות מפעילות התיווך או מהמגעים מול המוכר. עם-זאת, העד סתר את גרסת הנתבעים על פיה היה נתק של 5 חודשים בין פעילות התובעות לחתימה על הסכם המכר, ולדידו היה מדובר בהליך מתמשך מול המוכר לרכישת הנכס.

24. לגרסת הנתבעים, לבשה הפגישה בבית הקפה אופי אחר ודובר בה בעיקר על מחיר הנכס ולא נודע כלל במעמד הנ"ל קיומה של הערת אזהרה בדבר איסור דיספוזיציה או הליך משפטי שהתנהל נגד המוכר. לעומת-זאת, משביקש הנתבע לברר מדוע הפגישה נערכת בהיעדרו של המוכר, השיבו לו התובעות 2 ו- 4 כי המוכר מתגורר בחו"ל. הוא שב על הצעתו לרכש הנכס תמורת 7.5 מיליון ש"ח, אך לתדהמתו השיב לו דואק כי ההצעה שהועברה למוכר, לכאורה בשמו, היתה על סך 8 מיליון ש"ח ואין סיכוי כי המוכר יסכים למכור תמורת סך נמוך יותר. הנתבע הבהיר איפוא לדואק כי אין זו הצעתו המקורית, ואין הנכס מצדיק הצעה בסך 8 מיליון ש"ח, וביקש כי המתווכות ישובו למוכר עם הצעתו המקורית. כעבור מספר ימים שבה התובעת 1 אל הנתבע ויידעה אותה כי הצעתו נדחתה בהיותה נמוכה מדי.

25. הנתבעים העבירו ביום 29.12.11 הצעתם המשופרת על-סך של 8,000,000 ש"ח לנציג פורטיס ונתבשרו על-ידי דואק, כי הצעתם לרכישת הנכס בסכום הנ"ל התקבלה אצל המוכר. או אז החלו לטענתם לבדוק את מצבו המשפטי של הנכס.

בעדותו לא היה הנתבע פסקני כל-כך ובטחונו לגבי מועד הוצאת נסח הרישום לא היה מלא ואישר שיתכן גם שהנתבעת 2 הוציאה נסח רישום לפני מסירת ההצעה לרכישה על ידו.

עוד הודה כי (עמ' 109 לפר'):

"אני גר ברעננה, אני מכיר טוב את הנכסים, ידעתי שהנכס הזה שייך לאדם שהוא לא מעוניין למכור וניסיתי להכריח בעדינות, גם כדי לא לאבד עסקה טובה, אז אף אחד לא רוצה, בנדל"ן לא, ולכן כל המגעים והרחרוחים היו שקטים."

לגרסת הנתבעים במסגרת בירוריהם נחשפו לעובדה שהזכויות בנכס רשומות על שמו של לינדי, המתגורר בבית הסמוך לנכס ולהערת אזהרה שהופיעה בנסח הרישום מכוח החלטה ב- ת"א (מחוזי- מרכז) 20297-05-09 ולפיה אין לבצע כל דיספוזיציה או עסקה בנכס ללא אישורה בכתב של חברת פורטיס.

עוד התברר להם, כי ללינדי חובות לפורטיס בגין הלוואה אשר מכוחה נרשמה משכנתא לטובת פורטיס ובעטיה מתנהל הליך משפטי בבית-המשפט המחוזי. הצדדים להליך המשפטי הגיעו לפשרה ולפיה לינדי ינסה למכור מספר נכסים אשר בבעלותו, ובכלל זאת הנכס נשוא התובענה, והתקבולים בגין מכירת הנכסים יועברו לפורטיס לסילוק חובו של לינדי כלפיה.

מכל האמור לעיל הסיקו הנתבעים, כי יש לנהל את הליך מכירת הנכס מול לינדי או מול נציג מטעמו, ובנוסף לכך נדרש אישורה של הנושה, חב' פורטיס, בהתאם להערת האזהרה.

26. משהתברר מצבו המשפטי של הנכס לאשורו, יצר הנתבע קשר עם באי- כוחם של לינדי, וחב' פורטיס, ומבירור שערך עימם עלה כי זהות המוכר הנכונה, אשר כריתת הסכם המכר עימו תבטיח כי עסקת המכר לא תגיע להתדיינות משפטית סבוכה וארוכה - היה לינדי בלבד. לגרסת הנתבעים, לינדי מצידו סירב בתוקף למכור את הנכס; ראשית, הואיל והיה קשור אליו סנטימנטלית, שנית, לאור הבנתו כי קיימת הסכמה מפורשת עם חב' פורטיס ולפיה האחרונה לא תדרוש ממנו למכור את הנכס, ושלישית סבור היה כי יצליח להשיב לה את מלוא חובו בעתיד הקרוב. במצב הדברים הנ"ל הודיעה נתבע ביום 17.02.12 לנציג פורטיס כי הוא מסיים את המו"מ.

הנתבע בעדותו הודה, כי לא התעניין ממש בהסכם הפשרה בין פורטיס ללינדי אלא לעובדה שהתחוורה לו לאחר שיחתו עם האחרון, כי הוא התנגד למכירה וכי בכוונתו לנהל הליך משפטי מולה. במצב זה לא הסכים לרכוש את הנכס כשהוא נושא על גבו תסבוכת צפויה. עם-זאת, לאחר שניהל מו"מ מול לינדי הבטיחו האחרון כי ימכור את הנכס רק לו.

רק כעבור כ- 5 חדשים ובמאי 2012 משהגיע נציג חב' פורטיס לארץ לצורך מכירת המגרש, ולאחר שהנתבע שוחח עם לינדי ובהעדר פתרון אחר לסילוק חובו לנושה, הסכים לינדי למכור את הנכס. דבר זה הוביל בסופו-של-דבר לכריתת העסקה ולהשלמתה בהסכם מכר מיום 08.05.12.

27. התובעות בקשו לדחות את ניסיון הנתבעים להציג מצידם ויתור על העסקה שנרקמה באמצעות התובעות, ולטעון כי העסקה שנסגרה בסופו-של-יום הינה עסקה אחרת אשר גובשה על ידם וללא סיוע ומעורבות מצד התובעות. לטענתן, הודעת הדואר האלקטרוני ששלח הנתבע למנכ"ל חברת פורטיס יואל קסטנבאום ביום 17.02.12, ובה הודיע לו על סיום המו"מ לרכישת הנכס, הינה ניסיון חסר תום-לב מצד הנתבעים ליצור לעצמם הגנה ולפיה התובעות לא היו הגורם היעיל לכריתת הסכם מכר הנכס, וזאת מתוך הנחה שהודעת הדואר האלקטרוני האמורה תיצור מצג בדבר סיומו של המו"מ הראשון - אשר החל בתיווך התובעות, וכי המשך המגעים בין הנתבעים לבין לינדי ופורטיס מהווים למעשה מו"מ חדש ונפרד.

התובעות מצידן תארו תרחיש אחר של מגעי הנתבעים עם נציגי חברת פורטיס.
לטענתן, כבר בחודש ינואר 2012 שלח הנתבע טיוטה לקניית המגרש אלא שהחליט באותו עת לאפשר למר לינדי לגייס כסף כדי שלא יצטרך למכור את המגרש. נציג חברת פורטיס הסכים למתן הארכה ולדחיית חתימת ההסכם עד ליום 15.02.12 וזאת למרות שחברת פורטיס יכולה היתה למכרו מבלי להמתין. מכאן, שכל דחייה או עיכוב בחתימת ההסכם היתה ביוזמתו של הנתבע דווקא. רק בחודש מאי 2012 נתבקש מר דואק להיות נוכח בחתימת הסכם המכר והוא שיידע את התובעות ביום 09.05.12 בדבר השלמת העסקה.

28. עד ההגנה מר פוגל, נציגה של חב' פורטיס בארץ תמך בגרסת הנתבעים בעדותו ואישר כי מנהלה של חב' פורטיס הגיע לארץ כמידי שנה סמוך לל"ג בעומר, שאז סוכם בינו לבין מר קסטנבאום לקדם את המכר של המגרש גם בדרך של העברת הזכויות על שם החברה הנ"ל הואיל והמו"מ בנוגע לכך לא התקדם כראוי עד אז.
לדבריו, היו חילוקי-דעות בנוגע למחיר הנכס בסמוך לחתימה על הסכם המכר והפחתת המחיר נבעה משיקול כלכלי בדבר חבות במס למקרה שתועבר הבעלות על שם החברה. העד הודה, כי חב' פורטיס יכולה היתה למכור את המגרש על דרך של מימוש משכנתא גם ללא הסכמת הבעלים, אלא שהאחרון ביקש מנציג פורטיס להמתין עד שיגייס כספי הלוואה. לבסופו-של-דבר משלא הצליח בכך נאות למכור את המגרש לנתבעים וזאת לאחר ששוכנע על-ידי הנתבע לבצע את העסקה בדרכי נועם ללא מחאה, כפי שהחל בה קודם לכן.

המישור המשפטי
29. סעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין קובע:

"14(א). מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:
(1) הוא היה בעל רישיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב."

הסעיף הנ"ל מלמד כי המבקש לתובע שכרו בגין תיווך במקרקעין חייב להוכיח את התקיימותם של שלושה תנאים מצטברים:

ראשית, המתווך מחזיק ברישיון תקף מכוח החוק בעת שעסק בתיווך;
שנית, הלקוח הוחתם על הזמנה בכתב;

ושלישית, פעילותו היתה קשורה סיבתית לכריתת הסכם המכר והביאה לכך.

30. שאלת היות המתווך "גורם יעיל" נדונה עוד טרם חקיקת חוק המתווכים במקרקעין ב- ע"א 2144/91 הנרי מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל, פ"ד מח(3) 116, 124-123 (1994) בו מסביר בית-המשפט העליון:

"השאלה אימתי פעולת המתווך היא "הגורם היעיל" נגזרת מבחינתה של מערכת העובדות. כרגיל - כאשר המתווך מפגיש בין הצדדים - אין קושי לקבוע כי הוא הגורם היעיל לעסקה. ברור כי מתקיים משא ומתן - אשר המתווך עשוי ליטול בו חלק - ובסיומו נכרת חוזה. הנה-כי-כן, צומחת זכאות המתווך לשכרו ההוגן והראוי... אך פעמים רבות עובדות העניין אינן כה פשטניות. במהלך המשא ומתן עשויות להתגלע בין הצדדים מחלוקות אשר אינן ניתנות לגישור. רק גורם נוסף (מתווך נוסף או אדם אחר) עשוי לסייע לצדדים לחצות את התהום הפעורה ביניהם. כאן מתחילים הקשיים בהכרעה בשאלה אם המתווך הוא הגורם היעיל. יש לבחון אם הגורם הנוסף היה הגורם היעיל, או שמא שניהם או אף לא אחד מהם. מבחינה תיאורטית כל אחת מהתוצאות אפשרית, פעמים אין זכאות לדמי תיווך, פעמים ישנה זכאות למתווך אחד ופעמים למספר מתווכים.

בדגם העובדתי הנזכר למעלה - יש להבחין בין גורם מתערב אשר מסייע להתגבר על קשיי המשא ומתן מול גורם אשר יוזם מחדש את המשא ומתן, לאחר שכבר דעך וגווע. במקרה הראשון - אין הדבר שולל את זכאות המתווך המקורי; מה הדין במקרה השני? ניתן לציין - בקווים כלליים - מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון - נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה מקורית עד סיום העסקה; (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך - היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך. מובן כי רשימת הנסיבות איננה סגורה."

כך נקבע, כי אין די בקיומו של קשר סיבתי-עובדתי בין פעילות המתווך להשלמת העסקה, בבחינת סיבה בלעדיה אין, ומכאן שעצם הצגת הנכס בפני הלקוח אינה מבטיחה לכשעצמה את זכאותו של המתווך לדמי התיווך. על המתווך להיות הגורם היעיל שהביא להתקשרות וכפי שהסביר בית-המשפט העליון גם כן טרם חקיקת חוק המתווכים במקרקעין ב- ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1), 842 ,848 (2001):

"לשם הוכחת הזכאות אין די בהצבעה על קיומו של קשר סיבתי- עובדתי בין פעולת המתווך לבין מימוש העסקה. המבחן לזכאות הוא קיומה של פעילות מצד המתווך שיש בה כדי לשמש גורם "יעיל" למימוש העסקה נושא התיווך. "אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסויים בשרשרת הסיבתית, בבחינת סיבה-בלעדיה-אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל."

מן הכלל אל הפרט
31. טעוני התובעות בנוגע למבחן הגורם היעיל מצביעה בעליל על המסקנה, כי פעילותן לא ענתה על המבחן הנ"ל ובעצם לא היה בה גרימה יעילה לכריתת הסכם המכר. למעשה, לטענתן הנתבעים פעלו בניסיון לשלול את יכולתן להיות "גורם היעיל" בנתקם את הקשר עימן משסירבו להענות לדרישה להקטין משמעותית את דמי התיווך וזאת בניגוד להתחייבותם לערב את התובעות בכל מו"מ ובכל הליך של העסקה ולהזמינן לחתימת הסכם המכר, כקבוע בהסכם התיווך. כך לא יִדעו אותן במהלכים המתקדמים אלא ביקשו לעקפן ולמדרן.

32. הנתבעים שללו את היותן של התובעות בגדר הגורם היעיל לכריתת העסקה וזקפו את הגרימה היעילה דווקא לנתבע, שלולא פעילותו לא היתה באה עסקת המכר לעולם. לא זו אף זו, הנתבעים לא ראו בפעילותן של התובעות כפעולות שמתווך הזכאי לשכרו היה נוקט, שהרי לגרסתם לא הפגישו בין הצדדים לעסקה, לא הציגו בפניהם את התסבוכת המשפטית, לא גילו אינטנסיביות במידה הנדרשת ולא עמדו באף אחד ממבחני "הגורם היעיל" כפי שנקבעו בפסיקה.
(ראה ע"א 2144/91 לעיל; וכן ע"א (מרכז) 52179-07-11 אל הנכס בע"מ נ' שלמה שמלצר (23.05.11) שצוטט על-ידי ב"כ הנתבעים)
על-פי מבחנים אלו ניתן לומר, כי קיים פער מסויים בין ההצעה שהעבירו התובעות לבין המחיר הסופי, פרק הזמן שחלף ממועד העברת ההצעה על ידן ועד לכריתת הסכם המכר עמד על כ- 6 חודשים, ופעילות התובעות הצטמצמה להצגת הנכס והפגשת הנתבעים עם דואק בבית הקפה. כמו-כן לא היתה חפיפה בזהות הצדדים שניהלו את המו"מ כאשר זהות המוכר היתה שונה לחלוטין. לית מאן דפליג, כי כריתת ההסכם עם גורם אחר מזה אותו ייצגו התובעות קוטע במידה משמעותית, שלא לומר מבטל מכל וכל את הזיקה הסיבתית בין פעולות התיווך מצד התובעות לבין הסכם המכר.

לעומת-זאת, תרומתו של הנתבע לניהול המשא ומתן וכריתת הסכם המכר היתה משמעותית ביותר ועלתה במידתה על זו של התובעות להשגת ההסכמה לכריתת ההסכם הנ"ל. בפועל, הנתבע הוא זה אשר הצליח, לאחר מאמצים מרובים וללא כל מעורבות מצד התובעות, לשכנע את לינדי למכור את הנכס ובכך פרץ את הדרך להסכם המכר.

33. בסיכומי ב"כ התובעות הועלתה הטענה, כי מלבד היות התובעות הגורם היעיל לרכישת המגרש, הרי התנהגות הנתבעים היתה חסרת תום-לב ומכוונת לנצל את המידע שקיבלו מהתובעות בניסיון לעקפן ולהימנע מתשלום דמי התיווך.

בהפנותו לשורת פסקי-דין בהם נמצא מקור לחיוב הלקוח שהפר את חובת תום-הלב, טען ב"כ התובעות כי בהיות הנתבעים הצד המסכל את מאמצי המתווך תוך עקיפתו יש להשית עליהם את תשלום מלא דמי התיווך.

יוטעם, כי כל הפסיקה שצוטטה על-ידי ב"כ התובעות קדמה לחקיקת חוק המתווכים במקרקעין ויש התומכים בגישה כי לאחר חקיקתו אין עוד מקום להכיר במקור זה לזכאותו בדמי התיווך.

גם מבלי להיכנס לעניין זה, לא שוכנעתי כי הנתבעים פעלו בחוסר תום-לב למדר את התובעות או להתחמק מתשלום.

כאן המקום לציין, כי לא התרשמתי ממסכת העדויות שהיו קיימים פערי כוחות בין הצדדים ,אם כי פערי המידע נבעו מהיכרות שטחית של התובעות את פרטי הנכס. מול התובעות עמדו שני הנתבעים, עורכי-דין שלמרות שהנתבע העיד כי לא פעלו ככאלה מול התובעות, הרי אין ספק כי ידעו דבר וחצי דבר בהלכות דין. אפשר שידע זה עמד להם בכישוריו של הנתבע להביא את העסקה לכלל מימוש.

דומה, כי גם אם התנהלות הנתבעים היתה מחושבת, והם ביכרו לפעול מול התובעות בקשר מנוכר, הרי אין מקום להניח כי הדבר נעשה במטרה להתחמק מתשלום דמי התיווך.

לעומת-זאת, חלק מהתובעות, לא יצקו תוכן מלא לעדותן בנוגע לתרחיש האירועים, כולן הסתפקו במספר פעולות מצומצם והודו כי משנותק לשיטתן הקשר מול הנתבעים, בחרו להסתמך על יִדוע הפרטים באמצעות דואק מאשר להמשיך להתעניין מול הנתבעים לצורך בסיוען לקראת חתימה על הסכם מכר, שעה שידעו כי מתקיימים מגעים ארוכים בעניין.

זאת ועוד, מסיבה תמוהה בחרו לראות במחלוקת לעניין שיעור דמי התיווך סוף פסוק לקשר בינן לבין הנתבעים ובכך הביאו להפסקת פעילותן דה פקטו. בנסיבות אלו, יש לומר כי הגם שהתובעות היו גורם בשרשרת הגורמים לקראת עסקת המכר לא היו הגורם היעיל להשלמתה, גם במובנה הפשוט של דרישת היעילות.

34. לאור האמור, התביעה נדחית.

אני מחייבת את התובעות לשלם לנתבעים הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 10,000 ש"ח."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חובת המתווך לפעול בנאמנות