סעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין - הגדרות

1. כללי
סעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:
הגדר
"1. הגדרות
בחוק זה:
"תיווך במקרקעין" - הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין;
"מקרקעין" - כהגדרתם בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969;
"זכות במקרקעין" - כמשמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בין אם היא רשומה ובין אם לאו, בין מכוח חוזה ובין מכוח חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, וכן זכות באיגוד מקרקעין, כהגדרתו בחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963;
"לקוח" - צד להסכם עם מתווך במקרקעין לקבלת שירותיו, בין אם הוא משלם דמי תיווך ובין אם לאו;
"השר" - שר המשפטים;
(תיקון מס' 7) תשע"ב-2012

"ועדת הכלכלה" - ועדת הכלכלה של הכנסתמיום 7.8.2012תיקון מס' 7
ס"ח תשע"ב מס' 2378 מיום 7.8.2012 עמ' 654 (ה"ח 471)
הוספת הגדרת "ועדת הכלכלה" "הרשם" - מי שנתמנה כאמור בסעיף 3."

סעיף ההגדרות למעשה מקבע את ההגדרות בשני נושאים חשובים המתארים את עסקת התיווך:

הראשון, עסקת התיווך - עסקה בתמורה.

השני, עסקת התיווך נוגעת לכל זכות במקרקעין מכל אופי שהוא, להבדיל מזכות במקרקעין בהגדרתה ואופיה על-פי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

על-פי ההגדרה בחוק המתווכים במקרקעין פעולות תיווך הינם "הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעסקה בזכות במקרקעין".

תמצית תפקודו ותפקידו של מתווך במקרקעין, הינה יצירת קשר עם הצדדים, הצגת נתונים הקשורים לנכס, הצגת הנכס לפני הקונה הפוטנציאלי, העברת הצעת מחיר מהקונה למוכר וכיוצא באלה עד להשלמת העסקה והצלחתה בחתימת חוזה מכר.

2. עסקת תיווך עליה חל חוק המתווכים - במקרקעין עסקה בתמורה
הגדרת "תיווך" נדונה דווקא בהקשרים אחרים ובכללם בהקשר של הדין הפלילי ביחס ל"תיווך" בעניינים אחרים ולא במקרקעין. חשיבות הדיון בעצם הגדרת תיווך הינה חשובה שכן חוק המתווכים במקרקעין קבע מפורשות את ההגדרה.

כפי שנלמד דווקא מניתוח ההגדרה להלן טרם שאנו נוקטים בעקרונות פרשניים כגון פניה למילון וכיוצא באלה עלינו לבחון קודם כל את לשונו של החוק. רק אם לשונו אינה ברורה כי אז אנו נזקקים לעקרונות הפרשניים המקובלים.

ב- ת"פ (חי') 455/02 {מדינת ישראל נ' בורשטין לאוניד, תק-מח 2004(2), 5254 (2004)} נבחנה הגדרת "תיווך" לעניין הסחר בנשים לעיסוק בזנות וסעיף 203 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), בית-המשפט ניתח את הגדרת המונח "תיווך" תוך השוואת מונח זה להגדרתו בחוק המתווכים במקרקעין.

בית-המשפט קבע בפסק-דין הנ"ל כי סעיף 203א לחוק העונשין חוקק בשנת תש"ס כדי להתמודד עם תופעה שקנתה לה מקום בישראל, והיא תופעת הסחר בנשים לשם העסקתן בזנות.

ניתנה פרשנות רחבה להוראת סעיף 203א לחוק הנ"ל, באה כדי להבטיח את תכלית החקיקה, כלומר, להבטיח את המאבק הבלתי-מתפשר בתופעת הסחר בבני אדם ובאלה העוסקים במלאכה זאת, על כל צורותיה, לרבות המתווכים.

בהתייחס לפירוש שיש לתת למונחים "מוכר" או "קונה", המופיעים בסעיף 203א לחוק העונשין, בית-המשפט קבע ב- בש"פ 7542/00 {חנוכוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.00)} כי פירוש המושגים "מוכר" ו"קונה" אדם להעסקתו בזנות כהוראת סעיף 203א לחוק העונשין -כוללים אף "משכיר" ו"שוכר" אדם להעסקתו בזנות. אשר במובן מסויים, נופל בגדר התנהגות לא מוסרית.
המחוקק בחר להשתמש במילים "מוכר" ו"קונה", משום מגבלות השפה, אך אין לפרש הדבר, כאילו השאלת מילים אלה, כדי לתאר פעולותיהם של אלה העוסקים בסחר בבני אדם, שאלה אף את המובן המשפטי הצמוד למילים אלה במשפט האזרחי. אם כך הדין עם "קונה" ו"מוכר", כך יהיה אף הדין עם "המתווך".

סעיף 203א לחוק העונשין נועד לחול על כל הפעולות שאנשים עושים או עלולים לעשות בקשר עם סחר בבני אדם, ובכלל זה על אלה השולחים ידם בעזרה לסוחרים בבני אדם. מסירת מספרי הטלפון לסוכנת שפעלה בשירות המשטרה, היא חוליה אחת בשרשרת הסחר בבני אדם, שרשרת שהמחוקק ביקש להיאבק בה.

ב- ע"פ 11196/02 {מיכאל פרודנטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6), 40 (2003)} בית-המשפט קבע כי אין כל ספק כי על-פי מהותה, השרשרת כולה היא בגדר מעשה סחר, כל עוד היא מאפשרת התייחסות לאדם עצמו כקניין או כטובין העוברים לסוחר.

ניתן לראות כי המחוקק לא הרחיב תחולת ההגדרה גם על מתווך, למרות שיכול היה לכתוב באותה נשימה "מוכר" או "קונה" או "מתווך". משלא עשה כן, ניתן לטעון כי להבדיל מפעולה של מכר, שבמהותה כרוכה בקבלת תמורה{ראה הגדרת "מכר" בסעיף 1 לחוק המכר} תיווך יכול וייעשה ללא תמורה וללא טובת הנאה.

מנגד, קשה להלום שהעברה ללא תמורה, לא תחשב כמכר או כקניה לצורך עבירה של סחר בבני אדם, בעוד שתיווך ללא תמורה ייראו אותו כתיווך.

3. זכות במקרקעין - על-פי הוראות חוק המתווכים במקרקעין, מהי?
זכות במקרקעין על-פי חוק המתווכים במקרקעין משמעותה כל טובת הנאה במקרקעין.

אין משמעותה זכות במקרקעין במשמעותה על-פי הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") בלבד, על כל המשמעויות של זכות מקרקעין על-פי הוראות חוק זה. למעשה עסקת תיווך על-פי חוק המתווכים במקרקעין חולשת על כל סוגי הזכויות במקרקעין, אישיות או קנייניות או אחרות מכוח דינים שונים ובלבד שקשורות הן במקרקעין.

מהי "זכות במקרקעין"?
הגדרת המונח "בעל" או "זכות במקרקעין" משתנה בתוכנה ובמהותה בדינים השונים הנוגעים למקרקעין. משמעות זו משתנה בהתאם לאינטרס החקיקתי העומד ביסוד הוראת הדין.

כלומר, לא תמיד הענקת הזכות במקרקעין או התחייבות להענקת זכות במקרקעין, מעידים אף על קנייניותה של הזכות. חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין.

חוק המקרקעין אף קבע בסעיף 161 כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק".
הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין. כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.

על הבעיתיות בגישה השמרנית אנו למדים מתוך פסיקת בתי-המשפט ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח, פ"ד לט(4), 322 (1985)}. נפסק כי חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה.

המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו. זאת ועוד, ניתן לראות, כי אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שאינה רשות.

ב- ת"א (ת"א) 2562/80 {יעל יוסף נ' מרדכי גמעה ואחרים, פ"מ תשמ"ו(א), 192 (1980)} מובעת עמדה המחזקת את הלבטים שבקביעת רשימה סגורה לזכויות במקרקעין.

בית-המשפט קבע כי זכות השימוש במקרקעין אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. ואולם, אם נגיע למסקנה שבחוקים שהם מחוץ לגדרו של חוק המקרקעין ישנה הכרה בזכות זו כזכות במקרקעין כי אז תהא זו זכות קניינית שיכולה לעבור בירושה.

ב- תמ"ש (ת"א) 212970/96 {ח' מ. ואח' נ' א' ה. ו-3 אח', תק-מש 2001(2), 67 (2001)} נבחנו מהות זכויות במשק כזכות "שאילה".

בית-המשפט אף סקר את ההלכות והדעות בסוגיית סיווגה של זכות כזכות במקרקעין.

על בית-המשפט, בבואו לדון בשאלות הנוגעות למקרקעין, לבחון קודם כל, האם הזכות הנטענת הינה בגדר זכות במקרקעין ובמידה והתשובה היא חיובית - יש לקבוע את נפקותה של קביעה זאת לגבי הסכסוך שבין הצדדים.

פרופ' נינה זלצמן מבחינה במאמרה {"רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24 (1995)} בין זכויות במקרקעי הזולת, כגון שכירות, שאילה וזיקת הנאה לבין זכויות של בר-רשות.

במאמר זה מתייחסת פרופ' זלצמן ל"בר הרשות" כלבעל רישיון במקרקעין ואילו השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין. ספק אם יש מקום להכיר בקיומה של זכות מסוג "רשות", כאשר חוק המקרקעין מגדיר "שכירות" "שאילה" ו"זיקת הנאה" הגדרה רחבה וגמישה {ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)}.

בפועל המשיכו בתי-המשפט לנהוג על-פי הלכות הרישיון גם לאחר חוק המקרקעין.

בשני מקרים הועלתה לפני בית-המשפט הטענה שמוסד "בר-הרשות" חדל מלהתקיים לאחר חוק המקרקעין. אך הטענה נדחתה מסיבות פרוצדוראליות, דהיינו משום שהועלתה לראשונה רק בשלב ערעור {המ' 560/72 יצחק גולדשמיד נ' יעקב שקד, פ"ד כז(1), 639 (1973); רע"א 509/89 אביגדור שלוש נ' שירות דלק וסיכה גרינוולד ושות' בע"מ, פ"ד מד(1), 637 (1990)}.

ב- ע"א 2836/90 {אריה בצר נ' נחמה צילביץ, פ"ד מו(5), 184 (1992)} בית-המשפט החיל את נושא "בר-רשות ועבירות זכותו" כפי שפותחו בפסיקת בית-משפט, וזאת מבלי לחוות-דעה בשאלה, אם המעמד של בר-רשות עודנו שריר וקיים למן כניסתו לתוקף של חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה").

ב- ע"א 139/88 {קלרה הלר (מרקוס) נ' בטי לייבנד, פ"ד מג(2), 108 (1989)} בית-המשפט קבע כי זכות החזקה ושימוש במקרקעין מהווה שאילה.

סעיף 83 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכותרתו "השאלה", קובע כדלקמן:

"83. הוראות פרק זה יחולו, בשינוים המחוייבים, על הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות, שהוקנתה שלא בתמורה."

הואיל וזכות ההשאלה {או השאילה} נקבעה בחוק המקרקעין עצמו היא מהווה זכות במקרקעין.

הסכם שאילה היא עסקה במקרקעין, אך אין חובה לרשום את עסקת השאילה בפנקס המקרקעין.
על-פי סעיף 79(א) לחוק המקרקעין {החל על שאילה מכוח סעיף 83} נקבע כי שאילה לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב.

על-פי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין, אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי למנוע רישום של שאילה שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים.

פרופ' נינה זלצמן במאמרה הנ"ל מציינת כי רישום בזכות מעיד על כוונת הצדדים להעניק זכות במקרקעין.

אולם, כאשר הזכות ניתנת לתקופה קצרה, יהיה מקום לבחון אם ההחזקה והשימוש של פלוני בנכס היא מכוחה של זכות במקרקעין או מכוחה של רשות בלבד.

חוק המקרקעין פוטר מרישום עסקת שכירות, או שאילה, קצרת מועד ונראה, כי די במסירת ההחזקה בנכס להקנות את הזכות לשוכר, או לשואל.

המסקנה מכל ההלכות הנ"ל היא כפי שנקבע ב- ע"א 103/89 {מזל אזולאי נ' פנינה אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)} כי לבר-רשות זכות לעשות דיספוזיציה בזכותו בין מחיים ובין מחמת מיתה, כפוף להסכמת בעלי הזכויות על-פי המסמכים המשפטים שביניהם.

דברי חקיקה שונים מכילים התייחסות למונח "בעל" כמו גם למונח "זכות במקרקעין" כאשר לקנייניות הזכות אין כל משמעות בהחלת דינים אלה {ראה: סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, ורכישה), התשכ"ג-1963;סעיף 33 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967; סעיף 2 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח-1968; סעיף 1 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978; סעיף 2 לחוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001; סעיף 1 פקודת העיריות (נוסח חדש)}.

פסיקת בתי-המשפט בחנהלאורך שנים, ובסידרה של פסקי-דין, את חשיבות זהותו של התובע כ"בעל" הנכס בהתייחס לסוגיות שונות שעילתן פינוי וסילוק יד.

לקביעת בעל הבית בית-המשפט קבע ב- ע"א 112/70 {אליעזר די-יונג נ' יצחק וחנה סטרולוביץ, פ"ד כד(1), 679 (1970)} כי "בעל הבית" לעניין החוק אינו דווקא הבעל הרשום בספרי האחוזה ולא דיני הקניין קובעים מיהו בעל הבית לעניין זה.

כדי להשיב על השאלה מיהו בעל בית, אנו שואלים בראש ובראשונה, מי השכיר את הנכס, ואיש זה הוא בעל הבית הראשון, ואחת היא אם היה בעל הנכס אם לא.

ב- ע"א 111/62 {יוסף קלייד נ' צפורה ויוסף חבקין ואח', פ"ד טז(3), 1738 (1962)} נקבע כי סעיף 36(7) לחוק מסמיך את בית-המשפט לצוות על-פינוי, אם המושכר דרוש לבעל הבית לצורך עצמו, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף.

בעל הבית האמור בסעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") אין פירושו אך ורק המשכיר אלא גם הבעל הרשום אף כשאיננו המשכיר.

ב- ע"א 444/611 {"גוש 6374 חלקה 127" בע"מ נ' עזבון המנוח יוסף אליאס ואח', פ"ד טז 284 (1962)} בית-המשפט קבע כי ודאי שאת ההגדרות בחוק הגנת הדייר יש לקרוא באופן דווקני, אך מה לעשות אם קריאה דווקנית מביאה לתוצאה שהדעת אינה סובלתה, וברור שהמחוקק לא היה יכול להתכוון לה?

בעל בית פירושו תמיד המשכיר, אף כשהוא איננו בעל הנכס. מותר אף לגבי הוראות חוק הגנת הדייר לסטות מפירוש דווקני, אם קשר הדברים מחייב זאת, ולתת פירוש מרחיב שיענה לצרכי המציאות.

על פסק-הדין הנ"ל הוגשה בקשה ל- ד"נ 4/62{עזבון המנוח יוסף אליאס ואח' נ' חברת "גוש 6374, חלקה 127" בע"מ, פ"ד טז 1292 (1962)} ונדחתה.

בית-המשפט קבע כי אין השוכר רשאי להטיל ספק או להעלות טענה ביחס לבעלותו של המשכיר על המושכר או ביחס לזכויותיו לתתו בשכירות כמנהג בעלים, באותה מידה ועקב ההגיון שבהלכה דלעיל מנוע השוכר מלטעון נגד זכותו של המשכיר להגיש תביעה בכל עניין הנובע מיחסי השכירות שביניהם.

ב- ת"א 248/53 {האב פייר דה קונדה בתור מנהל מסדר האבות של נוטר-דם-דה ציון בירושלים נ' "מדור" חברה לבניין ולפיננסים בע"מ, פ"מ לב 277, (1962)}בית-המשפט קבע כי אין השוכר רשאי להטיל ספק או להעלות טענה ביחס לבעלותו של המשכיר על המושכר או ביחס לזכויותיו לתתו בשכירות כמנהג בעלים.

כלל זה מקצתו נובע מתורת ההשתק {estoppel} ועיקרו נעוץ בעקרונות הספציפיים החלים על יחסי שוכר ומשכיר שגם הם שואבים את כוח חיוניותם מאותו קו מחשבה.

בית-המשפט הסתמך על פסק-הדין האנגלי {York Tramways Co. v.Willows (1882) 8 Q.B.D. 685 C.A.} שקבע כי בפסק-דין זה אנו נתקלים בדחיה של טענת נתבע נגד קיומו של גוף שהוא יציר תקנון החברה, אף-על-פי שגוף זה אינו קיים בדיעבד, משהוקם שלא בהתאם לתקנות.

בית-המשפט האנגלי החליט כי הנתבע מנוע מלטעון טענה זו, הואיל והוא נטל חלק ב- "מנויו" של הגוף הזה וקבלת ההחלטות על ידו.

בקשר לאכיפת חוזה שכירות וסעיפיו מנוע חוכר מלכפור בזכותו של המחכיר ולטעון כי הוא לא היה הבעלים המורשה להחכיר לו את הרכוש.

ב- ת"א (ת"א) 2676/69{לאה גוטשלק נ' סמי (טומר) שורץ ואח', פ"מ עו 180, (1971)} בית-המשפט קבע כי העיקרון הוא שאם הוכיח החוכר כי אדם בעל זכות גדולה יותר מזכות המחכיר, וגוברת עליה, דרש ממנו לפנות ופינהו, ישמש הדבר הגנה טובה נגד תביעת המחכיר המקורי לדמי שכירות או לתוצאות אחרות של התחייבויותיו כלפי המחכיר וכן נפסק כי פינוי על-ידי בעל הזכות כמוהו כפינוי על-ידי המחכיר המקורי.

ב- ע"א (חי') 4071/96 {מוריס לוי נ' יעקב הראל, תק-מח 97(1), 755 (1997)} בית-המשפט קבע כי העובדה שהנכס אינו רשום על-שם המשיב בפנקס המקרקעין אינה מעלה ואינה מורידה לעניין היות המשיב בעליו של המושכר בשעה שהושכר למערער.

כנגד הטענה כי המערער הינו דייר על-פי חוק הגנת הדייר, נקבע כי ניתן להתנות על חוק הגנת הדייר, וכי העובדה שהמערער כדייר, לא נדרש לפנות את המושכר בתום תקופת השכירות, אין בה כשלעצמה כדי להוות הוכחה לעשיית חוזה שכירות חדש ועל-כן אין לראות במערער דייר מוגן {נלקח מתוך ספרם של עו"ד שלומי נרקיס, עו"ד יגאל מלצר סילוק יד במקרקעין בעין המשפט, 100-77}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין - הגדרות