"זכויות בניה" - האם זכות בקרקע?

ב- ע"א 3260/11 {רחל ברכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, תק-על 2015(1), 746 (06.01.2015)} קובע בית-המשפט מפי כב' השופט ח' מלצר:

"25. אין חולק כי "אחוזי בניה", או "זכויות בניה" במקרקעין - אינם "מקרקעין" במשמעות סעיף 1 לחוק המקרקעין (ראו: עניין שטרייכר, בפסקה 1 בעמ' 13 לחוות-דעתה של חברתי, השופטת א' חיות; לביקורת על עירוב המושגים "אחוזי בניה" ו-"זכויות בניה" בהקשר זה, ולהבחנה ביניהם: עיינו: תאודור אורין, " 'אחוזי בניה' - זכות קניינית?" הפרקליט לב, תשל"ט-1979, 526 (להלן: "אורין")). המונח "זכויות בניה" מוגדר בסעיף 71א לחוק המקרקעין (סעיף ההגדרות של סימן ג1 לחוק שעניינו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה") כ"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה".

הפסיקה שדנה במחלוקות שהתעוררו בהקשר לשימוש בזכויות בניה, או "אחוזי בניה" הגדירה אותן כ"הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" (ראו: ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד נג(3), 489, 504 (1989) (להלן: "עניין ארצי")), כ"זכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה" (ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד לז(2), 497, 504-503 (1983) (להלן: "עניין ביבי")), כ"היתר בניה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות" (ראו: דברי השופט ד' לוין ב- ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489, 504-503 (1987); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449, 467 (2005) (להלן: "עניין שטרייכר"), בפסקה 9 לחוות-דעתו של השופט י' טירקל), או כ"אפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית" (ע"א 3421/07 קאופמן נ' כהן (18.02.2010) והאסמכתאות הנזכרות שם בפסקה 9).
הביטוי: "אחוזי בניה" מכוון ל"גודל השטח המותר לבניה (שטח רצפה), ביחס לשטח של חלקת האדמה שעליה מבקשים להקים את המבנה", קרי: "היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש, כשהוא מבוטא באחוזים" (עיינו: י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, 414 (1997) (להלן: "ויסמן"); סעיף 1 בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכנית ובהיתרים), התשנ"ב-1992). המלומד בניאן תיארם בלשון ציורית כך: "אם המקרקעין משולים לעץ, אחוזי הבניה הם המים המשקים את העץ והגורמים לו לצמוח לגובה" (עיינו: שם, בעמ' 787).

26. לנוכח ההגדרות הנ"ל - יש מי שסוברים כי זכויות בניה אינן זכויות ב"מקרקעין", אלא, לכל היותר, "זכות תכנונית" בלבד (עיינו, למשל: עניין ביבי, בחוות-דעתה של השופטת ח' אבנור, בעמ' 504; בניאן, בעמ' 167-166, 767). לעומתם, יש כאלה הסבורים כי ניתן לראות בזכויות בניה - "קרקע" במובן הרחב של המילה, שאיננו מוגבל אך ורק ל"רגבי העפר". אחרים מחזיקים בדעה כי ניתן לראות בזכויות הבניה כ"מחוברים לקרקע". יחד-עם-זאת, אין חולק כי לגבי קרקעות לבניה, אחוזי הבניה מהווים את אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, ויש להם השפעה כלכלית משמעותית על ערך המקרקעין (עיינו: ד"ר שמואל רויטל דיני התכנון והבניה (סדן, מהדורה 6, תשמ"ט), 157). קיומן, או היעדרן של זכויות בניה, וכן היקפן של זכויות אלה בקרקע נתונה הינם, איפוא, ממאפייניה המרכזיים של הקרקע. על-פיהן נקבעות אפשרויות השימוש בה ועל-פיהן נקבע שווייה. בעניין ר.א.ר.ד נדונה בהרחבה השאלה אם הסכם בדבר מכירתן של זכויות בניה, במנותק מהקרקע, על דרך של "ניודן" - מחלקה שבה לא ניתן היה לנצלן נוכח מגבלות שימור, לחלקה אחרת, שבה ניתן היה לנצל אותן (בכפוף לאישור רשויות התכנון) - הינה "עסקה במקרקעין" לעניין חוק מיסוי מקרקעין. באותו עניין נפסק (מפי חברתי, השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיא (בדימוס) א' ברק וחברתי, המשנה לנשיא, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור), כי נוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבניה בקביעת שוויה של הקרקע, ניתן בהחלט לאמץ את הפרשנות שלפיה זכויות הבניה הניתנות לקרקע על-פי תכנית הינן חלק מה"קרקע" ו-מכירת זכות בניה הינה בגדר מכירת זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין (עיינו: שם, בפסקאות 20 ו- 23; כן ראו: אהרון נמדר מס שבח מקרקעין, בסיס המס, 249-247 (2012)).

27. מהאמור בעניין ר.א.ר.ד עולה כי נוכח ערכם הכלכלי של זכויות הבניה - התפתחה בישראל (שבה, כידוע, עתודות הבניה הן מוגבלות) "פרקטיקה" של "ניוד זכויות בניה" (אשר טרם נתמסדה בחקיקה), שתכליתה מיצוי מירב אחוזי הבניה במקרקעין, תוך השאת הרווחים הצפויים מכך (הן ליוזם התכנית והן לציבור בכללותו). הדבר נעשה, בין היתר, באמצעות ייזומן ותכנונן של תכניות בניין עיר בידי בעלי הקרקע ובעלי עניין בה המעוניינים בפיתוח אינטנסיבי יותר מזה שהותר לכלל החלקות באזור, כמו במקרה שלפנינו (ראו: עניין ר.א.ר.ד, בפסקה 16 והאסמכתאות הנזכרות שם; עוד על הפרקטיקה של "ניוד" זכויות בניה בישראל ראו: ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון (27.8.2009) (להלן: "עניין קליין") בפסקה 46 לחוות-דעתה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, והאסמכתאות המוזכרות שם; על הפרקטיקה של "העברת זכויות בניה" בהקשר של שימור מבנים ועל ההטבות הגלומות בה - ראו: דפנה לוינסון-זמיר "היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בניה עבירות' (TRD)" משפטים לא(1) 11 (תש"ס); לביקורת על הפרקטיקה האמורה - עיינו, למשל: עת"מ (מחוזי ת"א) 1361/01 שיף נ' הוועדה המקומית ת"א-יפו (25.02.2002); ובאשר לקשיים ולקושיות שהיא מעוררת - ראו: עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, באר שבע, פ"ד נט(1), 851, 863-862 (2005)). פרקטיקה זו, המעניקה בידי הפרט אפשרות ליזום תכנית שתביא להסרת ההגבלה הרובצת על המקרקעין, או צמצומה (על דרך של הגדלת "אחוזי הבניה"), ותתיר לבעלי המקרקעין לבנות עליהם בהיקף גדול יותר, וכן האפשרות (שהדין איננו אוסר אותה), להתקשר בהסכמים בדבר ניצולן של זכויות בניה - מעידה על טיבה הפוזיטיבי של "זכות הבניה" (בהמשך, בפסקה 37 שלהלן, אדרש שוב לפרקטיקה האמורה בהיבט מעט אחר).

28. לנוכח האמור לעיל, ובשים-לב לכך שהגדרת המונח "מקרקעין" בחוק ההתיישנות רחבה מזו שבחוק המקרקעין (ואף מזו שבחוק מיסוי מקרקעין) - אין קושי לקבוע כי בנסיבות מסויימות, "זכויות בניה" עשויות להיחשב: "זכות או טובת הנאה בקרקע", לעניין הגדרת "מקרקעין" בחוק ההתיישנות. לנפקות הדברים, לסיווגם ולסיוגם אעבור עתה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"זכויות בניה" - האם זכות בקרקע?