סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים

1. סמכותו של רשם ההוצאה לפועל בכל הנוגע לכונס נכסים
סמכותו של רשם ההוצאה לפועל בכל הנוגע לכונס נכסים בהליכי הוצאה לפועל קבועה בחוק ההוצאה לפועל, ובעיקר בסעיפים 60-53 העוסקים בכינוס נכסים וכן בתקנות 91-80 לתקנות ההוצאה לפועל. רשם ההוצאה לפועל ממנה את כונס הנכסים ומפקח על פעולותיו. אין מדובר בפיקוח פורמלי גרידא {ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה שישית) חלק שני, 660}.

הפיקוח הוא פיקוח מהותי, ורשם ההוצאה לפועל מוסמך ליתן כל הוראה הנראית לו (סעיף 54(ב) לחוק). רשם ההוצאה לפועל הוא שמנהל את תיק ההוצאה לפועל ואם מונה כונס נכסים, רשם ההוצאה לפועל הוא האחראי על קופת הכינוס, ורשאי הוא ליתן הוראות האם וכיצד ימומשו נכסי החייב, וכן לקבוע את סדרי הקדימויות בחלוקת הכספים הקיימים בקופת הכינוס.

ב- בר"ע 782/05 {הזוכה בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עיריית פתח תקווה, פדאור 05(21) 95} נפסק מפי כב' השופט אהרן פרקש:

"חוסר סמכות עניינית
8. המשיבה טוענת, כי רשם ההוצאה לפועל נעדר סמכות עניינית לדון בבקשה למתן הוראות, שהוגשה על-ידי המבקשת, וכי הסמכות הייחודית לדון בבקשה מסורה לבית-המשפט המחוזי, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, מכוח סעיף 5(1) לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים"). סעיף זה קובע, כי עתירה נגד החלטה של רשות בעניין המנוי בתוספת הראשונה לחוק ידון בבית-המשפט לעניינים מינהליים. המבקשת לא ציינה בגדרו של איזה "עניין" מהעניינים המפורטים בתוספת נכנס המקרה שבפנינו. רשם ההוצאה לפועל, בסיפא להחלטתו, ציין, כי אם סבורה המבקשת שעל-פי דין העיריה חייבת ליתן לה תעודה כאמור אזי 'עליה לנקוט בהליכים המתאימים בבית-המשפט המוסמך'. מכך לומדת המבקשת, כי אף רשם ההוצאה לפועל עצמו סבור, כי הינו מחוסר סמכות עניינית לדון בבקשה למתן הוראות למשיבה, שהינה צד זר לתיק ההוצאה לפועל.
9. בדיון שהתקיים ביום 7.7.05 השיב בא-כוח המבקשת לטענה זו בקצרה, וטען, כי כיוון שמדובר בשאלה הנוגעת לדיני כינוס ופירוק אין מחלוקת שהעניין נמצא בסמכותו של רשם ההוצאה לפועל. יצויין, כי הכונס בטיעוניו לא התייחס לטענה זו.
10. סעיף 5 לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים מגדיר את תחומי סמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים. מבין ארבעה תחומי הסמכות המפורטים בסעיף, רק הראשון רלבנטי לענייננו:
'5(1) עתירה נגד החלטה של רשות בעניין המנוי בתוספת הראשונה (להלן: "עתירה מינהלית").'
כיום, מנויים בתוספת הראשונה עשרים ואחד נושאים, אשר החלטה של רשות, בכל אחד מהם עשויה לשמש בסיס לעתירה מינהלית. כאמור, המשיבה לא הפנתה בטיעוניה לנושא הרלבנטי לענייננו, אך ניתן להניח כי כוונתה היתה לנושא הראשון שענייננו 'ענייני ארנונה לפי כל דין, למעט החלטות שר הפנים, שר האוצר או שניהם יחד...' או לנושא המפורט בפרט 8(א) לתוספת שעניינו 'החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים...'.
11. לעומת-זאת, סמכותו של רשם ההוצאה לפועל בכל הנוגע לכונס נכסים בהליכי הוצאה לפועל קבועה בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "החוק" או "חוק ההוצאה לפועל"), ובעיקר בסעיפים 60-53 העוסקים בכינוס נכסים וכן בתקנות 91-80 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "תקנות ההוצאה לפועל"). רשם ההוצאה לפועל ממנה את כונס הנכסים ומפקח על פעולותיו. אין מדובר בפיקוח פורמלי גרידא (ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה שישית) חלק שני, 660). הפיקוח הוא פיקוח מהותי, ורשם ההוצאה לפועל מוסמך ליתן כל הוראה הנראית לו (סעיף 54(ב) לחוק). רשם ההוצאה לפועל הוא שמנהל את תיק ההוצאה לפועל ואם מונה כונס נכסים, רשם ההוצאה לפועל הוא האחראי על קופת הכינוס, ורשאי הוא ליתן הוראות האם וכיצד ימומשו נכסי החייב, וכן לקבוע את סדרי הקדימויות בחלוקת הכספים הקיימים בקופת הכינוס.
12. בענייננו, מדובר במחלוקת שהתעוררה בין המבקשת, היא הרוכשת, לבין המשיבה, היא עיריית פתח תקווה, אשר סירבה להנפיק למבקשת תעודה על היעדר חובות. לכאורה, צודקת המשיבה בטענת חוסר הסמכות שהעלתה, שכן כאמור, החלטה של רשות מקומית ניתנת לביקורת שיפוטית באמצעות עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים, במיוחד כאשר מדובר בהחלטה הנוגעת לענייני ארנונה, המפורטת מפורשות בתוספת לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים. אולם במה דברים אמורים? אילו פנתה המבקשת למשיבה באופן עצמאי וללא תלות בתיק ההוצאה לפועל והמשיבה היתה דוחה את בקשתה, אזי ניתן היה לומר כי מדובר בהחלטת רשות מקומית, אשר עתירה עליה יש להגיש לבית-המשפט לעניינים מינהליים. ברם, במקרה דנן, המבקשת פנתה למשיבה בשמו של כונס הנכסים, באמצעות ייפוי-הכוח שניתן לה על ידו ובמסגרת תיק ההוצאה לפועל (ראה נספח ח'1 לבקשה למתן הוראות, נספח ב' לבקשת רשות הערעור). המבקשת, למעשה, נכנסה בנעלי הכונס ופעלה בשמו, כך שבפועל, נוצרה מחלוקת ישירה בין הכונס לבין העיריה, ועל כך יפורט עוד בהמשך. רשם ההוצאה לפועל רשאי היה להכריע במחלוקת שבין הכונס לעיריה באשר לתקופה בגינה על כונס הנכסים לשאת בתשלום ארנונה על הנכס, שכן הכרעה זו למעשה קובעת את סדרי הקדימויות של התשלומים מקופת הכינוס, וכך, בצדק, ציין רשם ההוצאה לפועל בהחלטתו. לפיכך, הבקשה למתן הוראות שהגישה המבקשת, והכרעת רשם ההוצאה לפועל בבקשה זו נעשו במסגרת סמכותו של רשם ההוצאה לפועל ודין טענת חוסר הסמכות להידחות.
13. יצויין, כי גם בפסיקה הרבה שבה עלתה שאלת חיוב הכונס בתשלום חובות ארנונה הקודמים למינויו ככונס, עלתה השאלה במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל. ההיגיון הוא פשוט: כאשר התעוררה מחלוקת בין העיריה לבין כונס הנכסים, בנוגע לתשלום חובות ארנונה שנוצרו לפני מינוי הכונס, היא הובאה להכרעת רשם ההוצאה לפועל, המנהל את קופת הכינוס. רשם ההוצאה לפועל החליט את אשר החליט, ועל החלטתו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי, על-פי סעיף 80(ב) לחוק ההוצאה לפועל. בחלק מן המקרים, על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור נוספת לבית-המשפט העליון (ראה, למשל, רע"א 3437/01 עיריית ראשון לציון נ' יהודה גרינהויז-לנדוי ואח', תק-על 2002(2) 420; רע"א 7037/00 עיריית ראשון לציון נ' עורך-דין ישראל וינבוים ואח', פ"ד נו(4) 856 ועוד רבים אחרים). בעניינו, נחזור ונדגיש, המבקשת פנתה לעיריה על-פי יפויי-כוח בלתי-חוזר מאת כונס הנכסים, היינו, בשמו של הכונס, ולפיכך יש לראות פנייתה לעיריה כפנייתו של הכונס על כל המשתמע מכך, לרבות לעניין הסמכות הדיונית. המורם מהאמור הוא, כי דין טענתה המקדמית של העיריה בדבר חוסר סמכותו של בית-משפט זה לדון בבקשת רשות הערעור להידחות.
פרשנות הסכם המכר
14. סעיף 9.1 להסכם המכר, הדן בנושא "מיסים ותשלומים" קובע כך:
'9.1 כל המיסים העירוניים והממשלתיים וכן תשלומי החובה מכל מין וסוג, החלים על הממכר בגין כל תקופה שהיא יחולו על הקונה בלבד וישולמו על ידו.'
לטענת המבקשת, רשם ההוצאה לפועל טעה בפרשנות שהעניק להסכם המכר שנכרת בינה לבין הכונס, כאילו המבקשת התחייבה כלפי הכונס לשאת בכל המיסים העירוניים והממשלתיים החלים על הנכס בגין כל תקופה שהיא, כך שהתחייבה לשלם גם את חובות העבר. לטענתה, יש לפרש את החוזה בהתאם לאומד-דעת הצדדים ולתכלית החוזה. על-פי פרשנות זו, הצדדים לא התכוונו להטיל על המבקשת את חובות העבר. כל שהמבקשת התחייבה הוא לשאת בכל החובות העירוניים שהכונס חב בהם בשעת העסקה בלבד, ועל-פי הפסיקה, הכונס אינו חב בחובות עירוניים הקודמים למינויו. על-כן, הפרשנות שהעניק רשם ההוצאה לפועל להסכם מנוגדת להלכה הפסוקה.
המשיבה בתגובתה מצדדת בפרשנותו של רשם ההוצאה לפועל. לשיטת המשיבה לשון הסעיף אינה מותירה כל מקום לספק. הסעיף קובע בלשון ברורה, שאינה משתמעת לשני פנים, כי המבקשת התחייבה לשאת בכל התשלומים העירוניים והממשלתיים בגין כל תקופה שהיא, ובכללם גם חובות העבר. אילו חפצו הצדדים להבדיל בין חובות שנוצרו עד ליום הכינוס לבין חובות שנוצרו החל מיום הכינוס היה עליהם לציין זאת במפורש והדבר לא נעשה. אומד-דעתם של הצדדים במקרה זה, נלמד מלשון החוזה עצמה וכאשר זו ברורה וחד-משמעית, אין צורך ואין הצדקה לפנות לנסיבות חיצוניות לשם פרשנות נוספת. ניסיונה של המבקשת להיתלות באילן של "אומד-דעת הצדדים" ובהלכות בנוגע לחיוב הכונס בפירעון חובות העבר אינו אלא ניסיון להתחמק מתשלומים אותם התחייבה לשלם על-פי הסכם המכר.
15. בדיון בבית-המשפט חזרה המבקשת על טענותיה והוסיפה, כי אין למשיבה כל מעמד להסיק מסקנות מהחוזה, שהיא אינה צד לו. הצדדים לחוזה הם כונס הנכסים והמבקשת. בין הצדדים לחוזה אין כל מחלוקת, כוונתם בנוגע לתשלום המיסים היתה ברורה, ולכן אין מקום לפרשנותה של המשיבה.
16. יצויין, כי כונס הנכסים, הן בתגובתו והן בדיון בבית-המשפט, תמך בגרסתה של המבקשת בכל הנוגע לפרשנות ההסכם. גם לדידו, כאשר התחייבה המבקשת בהסכם המכר לשלם את החובות העירוניים החלים על הנכס בגין "כל תקופה שהיא", הכוונה היחידה בכך היתה לפטור את הכונס מעול התשלום. לכן, התחייבה המבקשת לשאת בתשלום כל החובות בהן חב הכונס על-פי דין. הואיל ועל-פי ההלכה הפסוקה אין הכונס חב בתשלום חובות שנוצרו קודם למינויו, הרי שככל שקיימים חובות בגין תקופה זו אין המשיבה רשאית לחייב את המבקשת בפירעונם (סעיפים 6-5 לתגובתו). ברור, כי לא היתה כל כוונה להטיל על המבקשת תשלום חובות שעל-פי דין הכונס לא חב בהם.
17. הואיל ולטעמי יש לקבל את בקשת רשות הערעור שלפניי מטעם אחר, כפי שיפורט להלן, שאלת פרשנותו של הסכם המכר אינה דרושה להכרעה במסגרת בקשה זו ולפיכך אין אני נזקק לה. עם-זאת, ולמעלה מן הצורך אוסיף זאת: אין להוציא מכלל אפשרות, כי להסכם המכר עצמו עשויים להיות שני מובנים שונים. המובן האחד, הנקבע על-פי התכלית הסובייקטיבית ועל-פי אומד-דעתם של הצדדים ולא על-פי אומד-דעת אובייקטיבי העולה מלשונו הלכאורה ברורה של החוזה, ולפיו התכוונו כי המבקשת תישא במיסים אותם חב הכונס בעת עשיית העסקה (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265, 303-304). מובן זה יחול ביחסים שבין הצדדים להסכם בלבד. לעומת-זאת, המובן השני ייקבע על-פי הבנתו של צד שלישי - המשיבה, ולפיו המבקשת התחייבה לשאת אף בחובות העבר. מובן זה יחול אך ורק כלפי הצד השלישי...
חיוב כונס הנכסים בתשלום חובות העבר, אופי המחלוקת והצדדים לה
18. לטענת המבקשת, החלטתו של רשם ההוצאה לפועל עומדת בניגוד גמור להלכה הפסוקה, בכל הנוגע לחיוב הכונס בתשלום חובות עירוניים, אשר נוצרו לפני מינויו ככונס. כמו-כן טענה המבקשת, כי בניגוד להחלטת רשם ההוצאה לפועל, המדובר במחלוקת ישירה בין כונס הנכסים לבין הרשות המקומית, מחלוקת שיש לה השלכה על הכספים שיתקבלו ו/או שיוותרו ממימוש זכויות החייבת בנכס. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי על-פי הפסיקה, לעיריה אין זכות למנוע העברת בעלות בנכס על-ידי סירוב להנפיק תעודה על היעדר חובות, בגין אי-תשלום חובות ארנונה וכיוצא באלה חובות שנוצרו טרם מינויו של כונס הנכסים. סעיף 324(א) לפקודת העיריות אינו אלא אמצעי אדמיניסטרטיבי לגביית חובות, ואין הוא שייך למישור הזכויות המהותיות. לכן, ומכיוון שזכותם המהותית של הנושים המובטחים, במקרה דנן - הבנק הזוכה, גוברת על זכותה המהותית של העיריה, אין לאפשר לעיריה לעקוף את דין הקדימה ולקנות לעצמה קדימות מכוח הוראה אדמיניסטרטיבית זו. המבקשת הפנתה לשורה של פסקי-דין בבית-המשפט העליון שחזרו והדגישו הלכה זו (בר"ע (ב"ש) 707/02 עורך-דין ברוך טופז כונס נכסים נ' גבריאל נחמיאס ואח', תק-מח 2004(1), 3270; ע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין, תל-אביב נ' אלי ושושנה שמש ואח', פ"ד מח(1) 841, 850; רע"א 7037/00 הנ"ל, 864-862; רע"א 3437/01 הנ"ל).
עוד טוענת המבקשת, כי במקרה דנן פעלה המבקשת בשמו של כונס הנכסים, על-פי ייפוי-הכוח שהיה בידה. פנייתה לעיריה לקבל את האישור האמור, נעשתה בשם הכונס, ולפיכך אין העיריה יכלה לסרב לבקשתה.
19. המשיבה טוענת בתגובתה, כי הפסיקה שהובאה אינה מתיישבת עם נוסחו של סעיף 324(א) לפקודת העיריות. סעיף זה קובע את זכותה של המשיבה לסרב להנפיק את אישור העיריה. הסעיף קובע כדלקמן:
'324(א). לא תירשם בפנקסי המקרקעין כל העברה של נכס, אלא אם הוצגה לפני הרשם, או לפני עוזר הרשם, תעודה חתומה בידי ראש העיריה, המעידה שכל החובות המגיעים לעיריה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס עד ליום מתן התעודה והנובעים מהוראות הפקודה או מדין אחר - סולקו במלואם או שאין חובות כאלה.'
לטענת המשיבה, הסעיף הינו ברור וחד-משמעי: אישור העיריה הינו עדות על כך כי נפרעו כל החובות המגיעים לעיריה והכיצד יכולה היא להנפיק אישור כזה כאשר תלויים ועומדים חובות ארנונה בגין הנכס?
20. אינני מקבל טענה זו של המשיבה לענייננו. נכון הוא, כי במקרה הרגיל לעיריה קיימת זכות לסרב להנפיק אישור מטעמה, כאשר לבעל הנכס קיימים חובות ביחס לאותו נכס. במצב זה, פרשנותה של המשיבה לסעיף, כי כל עוד קיימים חובות ארנונה החלים על הנכס - לא יונפק אישור עיריה, נכונה היא. לעומת-זאת, במקרה בו נמכר הנכס באמצעות כונס נכסים, במסגרת הליכי הוצאה לפועל, חלים על המכירה גם דיני הכינוס ודיני ההוצאה לפועל, ובין היתר, גם דין קדימה בין הנושים השונים. בעניין זה נפסק, כי הוראת סעיף 324(א) לפקודת העיריות הינה אמצעי עזר אדמיניסטרטיבי גרידא, הנועד להקל על העיריה את מלאכת גביית החובות (ע"א 633/91 הנ"ל, בעמ' 850) וכי הסדר זה נדחה מפני הדינים המיוחדים החלים כאן. בשל אופיו האדמיניסטרטיבי, אין ביכולתו של ההסדר, למרות נוסחו החד-משמעי, כדי לגבור על זכותם המהותית של נושים אחרים, והוא כפוף לדין הקדימה שהוא דין מהותי. לפיכך, זכותו של הבנק הזוכה, שהינו נושה מובטח, עדיפה על זכותה של העיריה לגבות את חובותיה (רע"א 7037/00 הנ"ל, בעמ' 863; ד' בר-אופיר, שם, 751-753). נוסיף עוד, כי קבלת טענת המשיבה, כי נוסחו של הסעיף אינו מאפשר פרשנות זו, מרוקנת מתוכן את הלכת בית-המשפט העליון שפורטה לעיל, ואינה מתיישבת עם מטרות דיני ההוצאה לפועל ודיני הקדימות בין נושים, ולכן דינה להידחות.
21. עוד טענה המשיבה, כי ההלכה שנפסקה בעניין חיוב הכונס בחובות העבר, אינה רלבנטית למקרה שבפנינו משום שבהסכם המכר נקבע מפורשות שהמבקשת מתחייבת לשלם את החובות החלים על הנכס ובכללם גם את חובות העבר. לפיכך, סירובה של העיריה להעניק את האישור המבוקש אינו יוצר "העדפת נושים פסולה", שכן אין העיריה מבקשת לגבות את חובותיה מקופת הכינוס אלא מכיסה של המבקשת.
22. גם טענה זו אין בידי לקבל. כפי שציינתי לעיל, אין אני נדרש לשאלת פרשנותו של הסכם המכר, שאלה שאינה פשוטה כלל ועיקר. ברם, השאלה הפרשנית אינה רלבנטית לענייננו. אף אם נניח כי פרשנותה של המשיבה היא הפרשנות הנכונה לחוזה, והמבקשת אכן התחייבה לשלם את כל החובות החלים על הנכס, כולל את חובות העבר, הרי שאין הדבר מעלה או מוריד לעניין תיק ההוצאה לפועל. במסגרת תיק ההוצאה לפועל, על-פי ההלכה הפסוקה, אין העיריה רשאית לדרוש את תשלום חובות העבר כתנאי למתן אישור על-פי סעיף 324(א). הלכה זו מבוססת על הדין המהותי, כפי שפורט בהרחבה לעיל. אם סבורה העיריה כי פרשנותה היא הפרשנות הנכונה, וכי יש באפשרותה לגבות את חובה מהמבקשת, שלא במסגרת תיק ההוצאה לפועל, פתוחה בפניה הדרך לעשות כן, בדרכים המוענקות לה על-פי כל דין. אך אין הדבר מאפשר לה לפגוע בדרך כלשהי, ולו בעקיפין, בתיק ההוצאה לפועל או בהמשך מימושו של הנכס וחלוקת הכספים המגיעים לנושים. סירובה של העיריה להנפיק את האישור המבוקש מונע את רישום הזכויות בנכס על-שם המבקשת ובכך עלול לפגוע בעקיפין בקופת הכינוס.
23. יתרה-מכך, וכאן משתלב חלקה השני של טענת המבקשת לעניין הנוגע להגדרת הצדדים למחלוקת - המבקשת לא פנתה למשיבה לקבלת האישור בכובעה כרוכשת הנכס. בא-כוח המבקשת פנה לעיריה בכובעו של כונס הנכסים. במכתבה הראשון לעיריה מיום 8.12.04 (נספח ח'1 לבקשת למתן הוראות - נספח ב' לבר"ע) ציין בא-כוח המבקשת במפורש, כי הוא פונה לעיריה בשמו של כונס הנכסים, באמצעות ייפוי-כוח בלתי-חוזר שניתן לו לשם כך ואף צירף את ייפוי-הכוח כנספח למכתב זה. באמצעות ייפוי-הכוח, נכנסה המבקשת בנעליו של כונס הנכסים, בכל הקשור לטיפול בהעברת הזכויות בנכס על שמה. אמור מעתה, סירובה של העיריה להנפיק את האישור המבוקש, הוא למעשה סירובה כלפי הכונס עצמו ובכך נוצרה מחלוקת ישירה בין הכונס לבין העיריה. פשיטא, שבמחלוקת זו רשאי רשם ההוצאה לפועל להתערב, כפי שקבע בהחלטתו ואף המשיבה אינה חולקת על כך. אם כך, במחלוקת שנוצרה בין העיריה לכונס הנכסים ידו של הכונס על העליונה, ואין העיריה רשאית לסרב לתת את האישור המבוקש.
24. יצויין, כי אף את בקשת רשות הערעור שבפניי הגישה המבקשת באמצעות ייפוי-הכוח, שנמסר לה על-ידי הכונס, שכן ללא ייפוי-הכוח דינה של בקשת רשות הערעור היה להידחות על-הסף, משום שהמבקשת לא היתה בעלת דין בתיק ההוצאה לפועל. ודוק, אלמלא ייפוי-הכוח, וככל שהיתה מוכרעת שאלת פרשנותו של הסכם המכר לטובת המשיבה, דהיינו היתה מתקבלת הפרשנות לפיה המבקשת התחייבה על-פי הסכם המכר לשאת בתשלומי חובות העבר ואין בידה להתחמק מכך כעת, כי אז ייתכן והחלטת רשם ההוצאה לפועל היתה מוצדקת.
אלא מאי? דומה, כי לפני רשם ההוצאה לפועל לא עמדה התמונה המלאה בעת שנתן את החלטתו. ככל הנראה, העתק ייפוי-הכוח היה בתיק ההוצאה לפועל, אך הוא לא צורף לבקשה למתן הוראות שהגישה המבקשת. דומה, כי הטענה לפיה פעלה המבקשת בשמו של כונס הנכסים לא נאמרה במפורש בבקשה למתן הוראות שהגישה המבקשת לרשם ההוצאה לפועל אלא עלתה לראשונה לפניי, במסגרת בקשת רשות ערעור זו. לכן, יש מקום לסברה, כי אילו היו בפני רשם ההוצאה לפועל כל הנתונים המדוייקים בעניין זה היה מגיע לתוצאה שונה מזו אליה הגיע.
25. הלכה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בהחלטותיו של רשם ההוצאה לפועל, המופקד על ביצוע חוק ההוצאה לפועל, אלא במקרים נדירים. עם-זאת, נראה לי כי היעדרה של תשתית עובדתית מלאה בפני רשם ההוצאה לפועל, מצדיקה התערבות בהחלטתו. כמו-כן, להבדיל מהליכי ערעור בעניין אזרחי רגיל, בית-המשפט המחוזי רשאי לדון, כערכאת ערעור של הוצאה לפועל, גם בטענות עובדתיות שלא הובאו בפני רשם ההוצאה לפועל, כפי שאירע כאן (תקנה 120(ו)(ז) לתקנות ההוצאה לפועל; המ' 578/70 סעדה נ' עזבון אלחוסני ואח', פ"ד כד(2) 431; רע"א 34/89 גלצר נ' גלצר, פ"ד מג(1) 329; רע"א 5485/99 פינטו ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2000(2) 405; ד' בר-אופיר, שם, 85-86).
סוף דבר
26. המורם מן האמור לעיל הוא, כי יש לקבל את הערעור, ואני מורה למשיבה להנפיק למבקשת "תעודה על היעדר חובות" בהתאם לסעיף 324(א) לפקודת העיריות..."

2. סמכות מינוי ופיקוח
סמכות המינוי והפיקוח על כונס הנכסים הקבועה בפרק ה' לחוק ההוצאה לפועל, מוטלת על כתפיו של רשם ההוצאה לפועל. כל עוד לא ביטל רשם ההוצאה לפועל את המינוי או עיכב את הליכי כינוס הנכסים, רשאי המבקש לפעול לפי שיקול-דעתו, כקבוע בכתב המינוי ועל-פי הוראות רשם ההוצאה לפועל {ראה גם בש"א 16445/04 וולר פנחס נ' נחמיאס רענן, פדאור 05(17) 349}.

לפיכך, כל טענות באשר לתפקודו של כונס הנכסים, ו/או מהות החוב וקיומו, מקומן בפני רשם ההוצאה לפועל.

לשם ביצוע תפקידו, נכנס כונס הנכסים בנעלי החייב ורשאי הוא לנהל את הנכס ולנקוט בכל פעולה אשר תקדם את התכלית אשר לשמה מונה. סמכות זו קבועה בסעיף 54(א) לחוק ההוצאה לפועל.

לסעיף זה קיימת פרשנות ברורה, לפיה במקרה בו החייב מסרב לבצע פעולות הנחוצות לשם קידום מטרת מימוש הנכס, בא כונס הנכסים בנעליו ומבצע את אותן פעולות במקומו, ראה ד' בר-אופיר בספרו {הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית), 495}:

"ופירוש הדבר הוא כי כונס הנכסים איננו זקוק ליפוי-כוח מטעם החייב, והוא ראשי לבצע כל פעולה במקום החייב. תוקף הפעולות שמבצע כונס הנכסים, הוא כתוקף הפעולות שמבצע החייב בעצמו, וכך רשאי כונס הנכסים לחתו ם על כל מסמך, לתת אישור או לבצע כל תשלום, כשהחייב מסרב לעשות פעולות אלה בעצמו."

לכונס הנכסים הממונה על הנכסים האמורים, קיימת לא רק הזכות אלא אף החובה לדאוג להסרת ההערות השונות מספרי לשכת רישום המקרקעין וזאת לשם הגשמת תכלית המינוי, מימוש הנכסים לשם סילוק חובו של החייב לזוכים. אם לא יעשה כן, יחטא לתפקידו ולא ימלא אותו נאמנה.

3. תחרות בין זוכים
חוק ההוצאה לפועל איננו מעניק לזוכה שפעל בשמו עדיפות על פני זוכים אחרים {ראה גם ע"א 584/81 הכונס הרשמי נ' קרני ואח', פ"ד לו(3), 747}.

כונס הנכסים חב חובת נאמנות זהה כלפי כלל הנושים האמורים ליהנות מפירות הכינוס ועליו לפעול לקידום האינטרסים של כלל הזוכים. משכך מנותק הקשר בין חובתו לזוכה, שבשמו הגיש את הבקשה לביצוע פסק-הדין, או מימוש המשכנתה או המשכון, לבין חובתו ככונס נכסים שהתמנה על-ידי רשם ההוצאה לפועל, שחובתו זהה כלפי כל הנושים.

זאת ועוד. כונס נכסים שמעל בתפקידו מוטלת עליו אחריות אישית לכל נזק שגרם מתוך זדון או רשלנות, ומאפשר לרשם ההוצאה לפועל לדרוש ממנו הפקדת ערבות להבטחת אחריותו ואף לרדת לנכסיו האישיים {בר"ע (ת"א-יפו) 2130/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' מטלון ואח', תק-מח 2003(3) 4965}.

וגם זאת. תקנה 82(ב) לתקנות ההוצאה לפועל מתירה לזוכה לבקש כי הערובה תובטח על-ידי החוב הפסוק, ולא לחייב, או לרשם ההוצאה לפועל. כאשר ביקש המחוקק להבטיח פעילותו של כונס הנכסים באמצעות כתב ערבות טרח והורה על כך בתקנה 391(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ואף קבע את טופס 46 שעל-פיו יש לערוך את כתב הערובה. הוראה דומה לא חוקקה בחוק ההוצאה לפועל או בתקנותיו. כל שנקבע על-פי תקנה 81(א) לתקנות ההוצאה לפועל הוא טופס 16 שבתוספת, היינו צו למינוי כונס הנכסים, ואין כל דוגמה לכתב ערבות שעל הכונס ליתן בעת התמנותו לתפקידו. הדבר נתון לשיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל.

4. פיצויים נגד כונס נכסים
כדי לזכות בפיצויים בתביעה נגד כונס נכסים בטענה שהלה הפר חובותיו, אין די בהוכחת עצם העובדה שהוא לא מילא חובה מחובותיו, אלא נדרשת גם הוכחתו של "הנזק שגרם בכך" (סעיף 58(א) לחוק).

ב- ע"א 2546/01 {מרים כהן נ' יהונתן צבי, פדאור 04(9) 748} נפסק מפי כב' השופט דוד חשין, סגן נשיא:

"אי-קיום החוק בידי המשיבים
11. המערערים טוענים כי המשיבים הפרו את החובות המוטלות על כונס נכסים כפי שנקבעו בסעיף 54(ג) לחוק, וכן בתקנות 86 ו- 87 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "התקנות"). הוראות דין אלו מורות כי כונס הנכסים ימסור לרשם ההוצאה לפועל דו"חות מאומתים בתצהיר, במועדים שקבע לכך רשם ההוצאה לפועל, וכן עם סיום תפקידו. כן מורות הן כי כונס הנכסים יקפיד בעבודתו על ניהול פנקסים לרישום החשבונות הנוגעים לנכס שנתמנה לו, ועל קיום אסמכתאות לכל הוצאה והכנסה. לטענתם, אין בדו"חות שהגישו המשיבים בימים 5.11.91 (צ"ל 7.11.91) ו- 23.1.92 כדי לקיים את מצוות הסעיפים האלה. לדבריהם, המחדל האמור של המשיבים מנע מהם את היכולת להוכיח את נזקם; שכן המידע הבסיסי שאמור היה לשמש להוכחה כזו - פרטים באשר לגורלו של הסכום הנכבד שהופקד עבורם ביום 30.10.90 כתמורה על המשק (להלן: "הפיקדון") - נמנע מהם.
12. בתשובתם לטענות אלה טוענים המשיבים כי רשם ההוצאה לפועל לא הורתה להם להגיש דו"חות כלשהם. לטענתם, הדו"חות שהגיש המשיב בימים 7.11.91 ו- 23.1.92 הוגשו ביוזמתו וללא חובה חוקית כלשהי, ולפיכך לא חב כל חובה להגישם בליווי תצהיר מאמת. כן טוענים הם כי הן ראש הוצאה לפועל, אשר ביקרה את פעילותו של המשיב, והן עורך-דין יהודה פלק, שייצג את המערערים באותה עת, קיבלו את הדו"חות ולא ביקשו כי יאומתו בתצהיר. עוד טוענים המשיבים, כי הם נמנעו מלהגיש דו"ח עם סיום תפקידם משום שרשם ההוצאה לפועל שיחררה אותם מתפקידם מבלי להורות להם להגיש דו"ח כאמור, כאשר הליך השחרור נעשה בניגוד לתקנה 90(ב) לתקנות, הקובעת כי בטרם ישחרר ראש הוצאה לפועל כונס נכסים מתפקידו עליו ליתן לו הזדמנות להשמיע את דברו בפניו. כן מציינים המשיבים כי בא-כוח המערערים אף הוא לא ביקש מהם דו"ח מסכם בנסיבות שנוצרו. לחילופין טוענים המשיבים, כי גם אם יימצא כי הפרו חובה חקוקה, הרי שלא הוכח כל נזק. בנוסף טוענים המשיבים כי כל סכומי הכסף שהוצאו מתוך הפיקדון, בין בתקופת פעילותם ככונסי נכסים ובין לאחריה, הוצאו לפי החלטות של רשם ההוצאה לפועל. לפיכך, כך המשיבים, תיק ההוצאה לפועל, הפתוח בפני המערערים, הוא מקור המידע לבירור גורל הפיקדון שהופקד עבורם בקופת ההוצאה לפועל, ולא דו"חות המשיבים ככונסי נכסים, דו"חות המתייחסים רק לסכומים שהוצאו בתקופת הכינוס.
13. בהחלטתו, רשם ההוצאה לפועל לא התייחס ישירות לטענות המערערים, שלפיהן הפרו המשיבים את חובתם לפי סעיף 54(ג) לחוק ותקנות 86 ו- 87 לתקנות. תחת זאת מסתפק ראש הוצאה לפועל באמירה הכללית לפיה 'אין די לטעון כי כתוצאה ממחדל הנתבעים בהנחה שהיה כזה נגרם נזק מבלי להוכיח את המעשה או המחדל ומבלי להוכיח את הקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל לבין הנזק' (שם, פסקה 7).
14. מקובלת עלי עמדת המערערים, לפיה הדו"חות שהגיש המשיב בימים 7.11.91 ו- 23.1.92 צריכים היו להיות מגובים בתצהיר מאמת. זאת, על-אף שדו"חות אלו הוגשו במועדים שנבחרו על-ידי המשיב, ומבלי שרשם ההוצאה לפועל קבע מועדים להגשתם. החובה המוטלת על כונס נכסים להגיש דו"חות לרשם ההוצאה לפועל היא חובה שנקבעה בהוראות הדין עצמו, כאשר לרשם ההוצאה לפועל נמסרה אך הסמכות לקבוע את המועדים להגשתם (ראו תקנה 86(א) לתקנות). כמו-כן, החובה לצרף תצהיר מאמת לדו"חות של כונס הנכסים נקבעה אף היא בדין עצמו (תקנה 86(ב) לתקנות). המסקנה המתבקשת מהוראות דין אלה היא, כי דו"חות שמגיש כונס הנכסים לראש הוצאה לפועל יאומתו בתצהיר, בין אם הם הוגשו במועד שנקבע לכך על-ידי רשם ההוצאה לפועל ובין אם הוגשו במועד שנבחר על-ידי כונס הנכסים עצמו. מכל מקום, הדין אינו מכיר באפשרות של הגשת דו"ח כונס נכסים מבלי שייתמך בתצהיר מאמת, וממילא הוא גם אינו מתיר הגשת דו"ח ללא תצהיר מאמת. הטעם לכך הוא ברור. מפאת רגישותו של תפקיד כונס הנכסים, שניתן לו הכח לעשות בנכסי החייב ("וידו בכל אלה כיד החייב"), מצא מתקין התקנות להורות כי דו"חותיו של כונס הנכסים יגובו בתצהיר מאמת. משנאמרו דברים אלה, ברי כי גם אין בידי לקבל את הסברם של המשיבים להימנעותם מלהגיש את הדו"ח שלהם לרשם ההוצאה לפועל עם סיום תפקידם. תקנה 86(א) לתקנות קובעת במפורש כי כונס נכסים חייב להגיש דו"ח על פעולותיו עם סיום תפקידו, ואין בהליך שחרור כזה או אחר בכדי לגרוע מחובה זו.
עם-זאת, כדי לזכות בפיצויים בתביעה נגד כונס נכסים בטענה שהלה הפר חובותיו, אין די בהוכחת עצם העובדה שהוא לא מילא חובה מחובותיו, אלא נדרשת גם הוכחתו של "הנזק שגרם בכך" (סעיף 58(א) לחוק). הזוג כהן לא הראו ולא הוכיחו כי הימנעותם של המשיבים מלהגיש דו"ח עם סיום תפקידם, כמו גם הימנעותם מלצרף תצהיר מאמת לדו"חות שהגישו קודם לכן, הסבה להם נזק כלשהו.
15. זאת ועוד אחרת: במטרה לברר עניין זה ברר היטב, הוריתי למשיב - בהסכמתו ומבלי שיהיה בכך כדי לגרוע מטענה כלשהי של המשיבים (לרבות טענת שינוי חזית) - להגיש לי 'רשימה מפורטת של כל ההכנסות וההוצאות שביצעו הכונסים בתקופת הכינוס, דהיינו מיום 22.7.91 ועד 27.1.92'. הוספתי כי 'המשיב יצרף לרשימה צילום של כל קבלה, ככל שהיא נמצאת בתיק ההוצאה לפועל, ושל כל אסמכתא אחרת לעניין ההכנסות וההוצאות בתקופת הכינוס' (ראו החלטתי מיום 20.10.03 בעמ' 13 לפרוטוקול). כן קבעתי כי בא-כוח המערערים יהא רשאי להשיב על הרשימה האמורה.
16. ברשימה שהגיש המשיב (להלן: "הרשימה"), פורטו 10 הוצאות שהוצאו מקופת ההוצאה לפועל. יצויין שלא נטען בפניי כי הרשימה האמורה חסרה. המערערים השיגו אך על חמש מתוך עשר ההוצאות האמורות (פריטים 10-6 לרשימה), כאשר שתיים מהן (פריטים 9 ו- 10 ברשימה) הן הוצאות שהוצאו לאחר שסיימו המשיבים את תפקידם ככונסי נכסים, ועל-כן, אין הן מעניינו של ערעור זה. אתייחס איפוא לשלוש ההוצאות הנותרות (פריטים 8-6 לרשימה).
17. באשר לסכום של 1,500 ש"ח ששולם לרואה חשבון עבור הפרדה חשבונאית שביצע בין החובות המשקיים לחובות הפרטיים של המערערים לאגודה (סעיף 8 ברשימה): סכום זה שולם לרואה החשבון ביום 22.12.91 מכספי הזוג נח (הזוכים). לבקשת המשיב, אישרה רשם ההוצאה לפועל, ביום 7.7.92, את הסכום האמור כחלק מהוצאות הכינוס של המערערים (ראו נספח י"ג לתיק המוצגים מטעם המערערים, סעיף 7ה). סבורני כי בעניין זה לא היתה חריגה מהוראות צו הכינוס, משום שפנייתו של המשיב לרואה החשבון היתה דרושה באופן סביר לביצוע התפקיד אשר הוטל עליו בסעיף ב' לצו הכינוס, דהיינו 'תשלום כל חובות החייבים לאגודת יחיעד מ- 16.12.86 ועד ליום פינוי המשק על ידם מתוך הכספים המופקדים בקופת בית-המשפט בתיק זה'.
18. באשר לשני הסכומים הנותרים (פריטים 6 ו- 7 לרשימה) - תשלומים לחברת "אסם הגליל" לסילוק חובם של המערערים עבור תערובת לתרנגולות שסיפקה למשק: מקובלת עלי טענת המערערים כי הם הוצאו תוך חריגה מצו הכינוס, שכן זה הסמיך את המשיבים לשלם את חובות הזוג כהן לאגודה - ולאגודה בלבד - כפי שנקבע בפסק-הדין. אמנם, בתיק קיימת החלטה של רשם ההוצאה לפועל מיום 28.11.91 (נספח ב' לרשימה) שמאשרת לכאורה את בקשת המשיב לתשלום הסכום של 1,942.94 ש"ח (פריט 7 לרשימה), ואשר בה מאוזכרת גם בקשתו של המשיב ביחס לסכום של 3,834 ש"ח (פריט 6 לרשימה). ברם, אומר אני "לכאורה", משום שבהחלטה האמורה של רשם ההוצאה לפועל (שנרשמה בתחתית הבקשה) לא אמרה רשם ההוצאה לפועל כי היא מאשרת את הבקשה, אלא כתבה בזו הלשון: 'לטיפול המוצל"פ המוסמך לחלק כספים לפי סעיף 75 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967' (ראו גם סעיף 77 לחוק). עם-זאת, יש להניח, כי לא היתה מפנה את הבקשה לטיפול המוציא לפועל לולא אישרה את הבקשה. מסקנה זו מתחזקת לנוכח האמור בסעיף 2 לאותה בקשה למתן הוראות לשחרור כספים (נספח ב' לרשימה): 'כב' רשם ההוצאה לפועל הסמיכה את כונס הנכסים לשלם את חובות החייבים, בין השאר, מתוך הכספים המופקדים בקופת הוצאה לפועל להבטחת תשלומים המגיעים לחייבים מהזוכים' (ההדגשה שלי - ד' ח'). על-כן, ולאור העובדה שלמשיב לא היתה יכולת (טכנית) להוציא כספים מן הפיקדון ללא אישור רשם ההוצאה לפועל, יהיה זה סביר מאוד לקבוע כי רשם ההוצאה לפועל אכן אישרה למשיב, לפי בקשתו, לשלם מתוך כספי הפיקדון את שני התשלומים ששילם ל"אסם הגליל" לסילוק חובם של החייבים.
19. ואולם, אין באישור זה כדי להכשיר את שני התשלומים הללו. זאת, לא רק משום שהוא חורג מהוראות צו הכינוס, כטענת בא-כוח המערערים, אלא גם, ואולי אף בעיקר, משום שהוא חורג מפסק-הדין של השופט ד' ביין שעל יסודו הוצא צו הכינוס. לפיכך, אין המשיב יכול להצדיק את התשלומים האלה על בסיס אישור זה, באשר זה ניתן כאמור תוך חריגה מסמכות, כאשר עצם בקשתו של המשיב לקבל אישור כזה - בין אם בכובעו ככונס נכסים ובין אם בכובעו כבא-כוח הזוכים - נעשתה אף היא בחריגה מהוראות צו הכינוס והוראות פסק-הדין של השופט ד' ביין גם יחד.
20. לנוכח דברים אלה, מקום היה לחייב את המשיבים להשיב למערערים את הכספים שהוצאו מתוך כספי הפיקדון לצורך התשלומים לחברת "אסם הגליל" (בצירוף הפרשי הצמדה וריבית), וזאת, בהתעלם מהשאלה אם המערערים חבו סכומים אלו לחברה אם לאו. בעניין זה מקובלת עליי טענת בא-כוח המערערים 'יש חובות או אין חובות זה לא תפקידו של הכונס (להיכנס) לעניין ולפרוע חובות' (עמ' 8 לפרוטוקול הערעור מיום 29.10.03; התוספת בסוגריים המרובעות שלי - ד' ח').
ואולם, נוכח העובדה שעניין זה לא הועלה בהליך קמא בפני רשם ההוצאה לפועל, ומהווה למעשה שינוי חזית בערכאת הערעור (כטענת המשיבים, שארחיב בה בהמשך), נמנע אני מלחייב את המשיבים להחזיר סכומים אלה למערערים.
קבלת החזקה במשק
21. המערערים טוענים כי פינוי המשק בידי המשיב נעשה בניגוד לסעיף 38 לחוק, המורה כי ראש הוצאה לפועל רשאי להורות על-פינוי החייב ובני משפחתו מבית מגוריהם, ובלבד שהוכח להנחת-דעתו שיהיה להם מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף. לטענת המערערים, הם הסבו את תשומת-ליבם של המשיבים לכך שאין בידם פתרון דיור חלופי, אך הללו התעלמו מכך. עוד טוענים המערערים, כי המשיבים לא היו רשאים להסתייע בכוח משטרתי לצורך פינוי המשק, וכי השימוש המיותר שעשו המשיבים בכוח המשטרתי, כאשר רק ילדי המערערים שהו באותה עת במשק, גרם לפחד ולטראומה לילדיהם. בנוסף טוענים המערערים, כי במעמד הפינוי התנהגו המשיבים כלפיהם בהתנשאות ובזלזול, תוך הטחת איומים כי הם יגרמו לרושש אותם כליל מנכסיהם וכיוצא בזה. לבסוף טוענים המערערים, כי המשיבים, בניגוד לאמור בצו הכינוס, לא איפשרו להם לקחת עמם חפצים אישיים מהמשק, וביניהם, מיכל נפט, מערכת השקיה, עצי פרי, ברזלי זווית וגדרות, בשווי כולל של כ- 13,000 ש"ח. בהיגד אחד, פינוי המשק, אליבא דמערערים, נעשה תוך הפרת חובת המשיבים לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במסגרת תפקידם והפרת חובת הנאמנות שחבו כלפי הערכאה שמינתה אותם.
22. בתשובתם לטענות אלה, טוענים המשיבים, כי המערערים אינם מבחינים בין תפקיד כונס הנכסים, מכוח מינוי של רשם ההוצאה לפועל לפי סעיף 53 לחוק, לבין תפקיד המוציא לפועל לעניין ביצוע הפינוי, מכוח מינוי של המוציא לפועל לפי סעיף 5 לחוק. לטענתם, בביצוע הפינוי פעל המשיב מכוח מינוי של המוציאה לפועל מיום 30.7.91 (נספח ז1 למוצגי המשיבים). לפיכך, כל פרשת הפינוי אין לה כל קשר לפעולתם של המשיבים ככונסי נכסים, וממילא, אין היא באה בגדר ערעור זה. כן טוענים המשיבים, כי לסעיף 38 לחוק אין תחולה בענייננו, שכן פינוי המשק נעשה בצו של רשם ההוצאה לפועל על-פי פסק-דין מפורש. עוד טוענים המשיבים, כי המערערים לא תמכו את טענותיהם העובדתיות בראיות ולא הוכיחו כי התנהגות המשיב, אף אם היתה רשלנית, הסבה להם נזק. לבסוף טוענים הם, כי בא-כוח המערערים באותה עת (עורך-דין פלק) לא טען "בזמן אמת" דבר באשר לדו"ח הפינוי שהגיש המשיב.
23. גם במחלוקת זו הכריע רשם ההוצאה לפועל לטובת המשיבים: 'בכל הקשור להליך הפינוי, הרי שהוא בוצע במסגרת מינוי מיוחד של המוציאה לפועל ולא בתוקף צו מינוי כונס הנכסים. מכאן שאין תביעה שכזו יכולה לבוא בגדרו של סעיף 58 לחוק ההוצאה לפועל' (סעיף 7 להחלטה). רשם ההוצאה לפועל הוסיף בהחלטתו ש'ניתן לומר כי התובעים לא הביאו כל ראיה לביסוס תביעתם או חלק ממנה' (שם).
24. לכאורה יש ממש בטענת המשיבים, לפיה במעמד פינוי המשק פעל המשיב בכובעו כמוציא לפועל על-פי מינוי מיוחד של המוציאה לפועל, ולא בכובעו ככונס נכסים, ועל-כן, לא היה מקום להגיש נגדו תביעה לפי סעיף 58 לחוק, בגין נזקים שנטען כי גרם בהתנהגותו במעמד הפינוי. עם-זאת, אין צורך שאכריע בטענת המשיבים, משום שעובר אני להידרש לטענות המערערים לגופן. ראשית, באשר לטענת המערערים כי המשיב פעל בניגוד לסעיף 38 לחוק, מקובלת עלי טענת המשיבים לפיה סעיף זה לא חל על המקרה שלפנינו. סעיף 38 מצוי בפרק ג' לחוק, העוסק, בעיקרם של דברים, בעיקול מקרקעין ומכירתם לצורך גביית החוב. פינוי המשק על-ידי המשיב היתה פעולת ביצוע בעין של פסק-הדין, בהתאם לסעיף 64 לחוק ובגדרו של פרק ו', הנושא את הכותרת "ביצוע בעין". על-פינוי מקרקעין כביצוע בעין של פסק-דין לא חל איפוא סעיף 38 לחוק.
אשר לטענת המערערים לפיה המשיב לא איפשר להם ליטול חפצים אישיים מהמשק, הרי לא זו בלבד שבכתב תביעתם נמנעו המערערים מלנקוב בסכומי שוויים של החפצים האמורים, אלא שהם גם נמנעו מלהביא כל ראיה או חוות-דעת מומחה לביסוס הסכומים שתבעו בסיכומיהם בהליך קמא, ולפיכך אינני רואה כיצד יכול היה רשם ההוצאה לפועל לקבוע ממצא בדבר שוויים, כך שגם בעניין זה דין ערעורם להידחות. מעבר לצריך אוסיף, כי לאור העובדה שרוב רובם של החפצים היו נטועים בקרקע - עצים, מיכל סולר להסקה, ברזלי זווית וגדרות - יש לראותם כמחוברים המהווים חלק בלתי-נפרד מהקרקע (ראו סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).
באשר לטענות המערערים לפיהם פינוי המשק בוצע תוך שימוש מופרז בכוח ותוך הפגנת יחס של התנשאות וזלזול מצד המשיב, הרי שלא מצאתי מקום לחלוק כאן על קביעתו של רשם ההוצאה לפועל לפיה 'התובעים לא הביאו כל ראיה לביסוס תביעתם או חלק ממנה'. משקבעתי כך, הרי שממילא אין בידי לקבל את טענת המערערים לפיה פעל המשיב במעמד פינוי המשק תוך הפרת חובותיו במעמד הפינוי.
הפרת חובת הנאמנות
25. המערערים טוענים כי המשיבים הפרו את חובתם לפעול בנאמנות ובהגינות, לא רק במעמד הפינוי, כי אם בכל מהלך ביצוע תפקידם ככונסי המשק, וכי הם פעלו אך ורק למען קידום האינטרסים של לקוחותיהם (הזוג נח). המערערים הצביעו על מסמכים שונים בתיק בתמיכה לטענתם זו: ראשית, ציטטו אמירות שונות של המשיבים בכתובים, שמהם עולה, לטענתם, יחס של העדפה ללקוחותיהם על פני המערערים; שנית, הם הפנו לבקשה שהגישו המשיבים לרשם ההוצאה לפועל (ביום 24.12.91) להעביר ללקוחותיהם הפרשי הצמדה בגין תשלום המשכנתה שרבצה על המשק. לדידם של המערערים, עצם הגשת בקשה זו, שהוגשה בעת שהמערערים לא היו מיוצגים כלל ואשר סורבה על-ידי רשם ההוצאה לפועל, מעידה על נטייתם של המשיבים לצד הזוג נח; שלישית, הצביעו המערערים על מסמכים שונים בתיק ההוצאה לפועל - לרבות הבקשה בעניין הפרשי ההצמדה - שהגישו המשיבים בתקופת תפקידם ככונסי נכסים ושעליהם חתמו כבאי-כוחם של הזוג נח, ולא ככונסי נכסים, וזאת בניגוד לתקנה 89 לתקנות.
26. המשיבים נמנעו מלהשיב לטענות אלו של המערערים. הם רק ציינו כי בקשת רשות הערעור שהגישו על החלטת רשם ההוצאה לפועל (שלא לזכות את הזוג נח בהפרשי ההצמדה כאמור) נתקבלה על-ידי כב' הנשיא זילר (בהסכמת בא-כוח המדינה, ומבלי שנתקיים דיון בעניין), כך שבעניין זה, לטענתם, יש מעשה בית-דין ואי-אפשר לראותו כ"הפרת חובת נאמנות".
27. לאור קביעתי דלעיל, בדבר החריגה מצו הכינוס ומפסק-הדין בביצוע התשלומים לחברת "אסם הגליל", אין בידי לקבוע כי טענת המערערים בעניין זה משוללת יסוד. עם-זאת, המערערים לא הוכיחו שנגרם להם נזק עקב הפרת החובה הנטענת בהקשרים השונים שבהם הועלתה.
גביית יתר
28. המערערים טוענים כי המשיבים שלשלו לכיסם הפרטי סכום של 16,960 ש"ח מתוך כספי הפיקדון, וזאת שלא כדין וללא כל הצדקה. בתשובה לטענה חמורה זו, טוענים המשיבים כי המערערים הסתמכו בטענתם זו על הוראת תשלום שבוטלה, עקב טעות בגזברות ההוצאה לפועל אשר הוציאה הוראה לשלם את הסכום למשיבים במקום לבנק משכן. אכן, בתיק ההוצאה לפועל מופיעה הוראת התשלום האמורה (שמספרה 1697568) ועליה מופיעה באותיות גדולות המילה "מבוטל" (נספח י"ג למוצגי המשיבים). אשר-על-כן, אין לי אלא לדחות בשתי ידיי את טענות המערערים ולתמוה על כך שראו להעלות האשמה זו, הנראית, על פניה, מופרכת מעיקרה.
חריגות מצו הכינוס
29. המערערים טוענים, כזכור, כי המשיבים ביצעו פעולות רבות אשר לא הוסמכו לבצעם בצו הכינוס, וביניהן: מינוי של רואה חשבון לבירור חובות המערערים לאגודה; תכתובות שניהל המשיב עם שלטונות המס לבירור חובות המערערים; נסיעות של המשיבים למושב שתולה; שיחות טלפוניות ותכתובות שניהלו המשיבים עם הנהלת החשבונות במושב; הכנת תביעת בוררות; פניות לרשם האגודות השיתופיות; ותכתובות מיותרות עם חברת "אסם הגליל" בדבר חובות המערערים אליהם. לטענת המערערים, פעולות אלו הסבו להם נזק. זאת, הן משום שמימונם - בין באופן ישיר ובין באמצעות תשלום שכר-הטרחה שנפסק למשיבים - הושת עליהם שלא כדין, והן משום שפעולות אלה גררו את המערערים למשא-ומתן ממושך עם שלטונות המס ולהליכים שונים הנוגעים לחובות המשק.
המשיבים טוענים, לעומתם, כי טענות אלו מהוות "שינוי חזית", כי אין להן זכר בכתב התביעה בהליך קמא וכי מסיבה זאת בלבד יש לדחותן.
כפי שכבר נרמז לעיל, טענה זו של המשיבים מקובלת עלי. אמנם, בשלבים הסופיים של ההליך קמא ניסו המערערים להעלות חלק מהטענות שצויינו לעיל, אך רשם ההוצאה לפועל לא איפשר להם לעשות זאת, כעולה מהחלטה שנתן (ביום 16.2.99), בעקבות התנגדותו של המשיב להשיב על שאלה שהוצגה לו בעניינן במסגרת חקירתו הנגדית. הנה כך כתב רשם ההוצאה לפועל בהחלטתו (עמ' 5-6 לפרוטוקול):
'בסעיף 10 בכתב התביעה שהגישו החייבים, נטען כי כונסי הנכסים חרגו מעבר לפעולות שאושרו להם על-ידי רשם ההוצאה לפועל, (ב)סעיף זה לא פורט מהם אותם פעולות המיוחסות לכונסי הנכסים. אף בתצהירה בעדות ראשית ובמסגרת חקירתה הנגדית (של המערערת - ד' ח') לא הועלה הנושא כלל, ולפיכך בהיעדר פירוט בכתב התביעה, לגבי פעולות הכונס אין מקום להסתפק באמירות כלליות מבלי לפרטם בכתב התביעה על-מנת שלכונסי הנכסים תינתן האפשרות להגיב במסגרת כתב ההגנה על כל טענה וטענה. בנסיבות אלה אינני מתיר את השאלה.'
אין זה סביר כי בית-המשפט זה, בשבתו לדין כערכאת ערעור, יידרש לטענות שנדחו כאמור בידי רשם ההוצאה לפועל, בשל כך שלא הופיעו בכתב התביעה ולא הועלו גם בתצהיר עדותה של המערערת. לפיכך, דוחה אני את הטענות האמורות של המערערים, מבלי להידרש כאן לטענות המשיבים לגופם של דברים.
שיהוי
30. המשיבים טוענים כי בהגשת התביעה המקורית לרשם ההוצאה לפועל, חמש שנים לאחר סיום תפקידם ככונסי נכסים, כאשר המערערים 'לא נקטו כל פעולה ביחס לפעולות כונס הנכסים בלשכת ההוצאה לפועל, לא חלקו על שום דו"ח לא טענו כל טענה, לא הגישו כל בקשה ולא הגיבו לכל בקשה שהגיש כונס הנכסים', יש משום חוסר תום-לב (שם, סעיף 5ד). המערערים טוענים מצידם כי הם לא היו מיוצגים במהלך עבודת המשיבים ככונסי המשק ובתקופה שלאחריה, ולכן לא היו מודעים לפעולות שונות שבוצעו, ולא יכלו למנוע מהמשיבים לבצע פעולות שפגעו בהם ב"זמן אמת". המערערים אף טוענים כי העובדה שמשיבים לא הודיעו ישירות למערערים על בקשות שונות שהגישו לרשם ההוצאה לפועל, למרות שהם ידעו כי המערערים לא היו מיוצגים באותה עת, היא ביטוי נוסף להפרת חובת הנאמנות של המשיבים.
גם בעניין אחרון זה אין בידי לקבל את טענת המערערים, באשר לא מצאתי כל מקום להתערב בקביעתו של רשם ההוצאה לפועל לפיה 'עיון בתיק מעלה כי כמעט לאורך כל התנהלותו של התיק יוצגו התובעים על-ידי עורך-דין פלק' (שם, פסקה 7).
לאור תוצאות ערעור זה, ולאור הדברים שכתב רשם ההוצאה לפועל בסעיף 9 להחלטתו, גם לא ראיתי כל מקום להתערב בגובה שכר-טרחת עורך-הדין שפסק רשם ההוצאה לפועל לזכות המשיבים - 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ.
סוף דבר
31. לאור כל האמור לעיל, דוחה אני בזה את הערעור. חרף תוצאה זו, נמנע אני מלפסוק הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין לטובת המשיבים. זאת, לאור קביעתי לעיל בעניין החריגה מצו הכינוס ומפסק-הדין של השופט ד' ביין בביצוע התשלומים ל"אסם הגליל", כמו גם לאור הערותיי לעיל בדבר אי-צירוף תצהירים מאמתים לשני הדו"חות שהגיש המשיב, ככונס נכסים, ואי-הגשת דו"ח כלשהו עם סיום תפקידם של המשיבים ככונסי נכסים."

5. היקף חבותם של כונס נכסים
היקף חבותם של כונסי נכסים במינוי ההוצאה לפועל נלמדת מהוראות פרק ה' לחוק ההוצאה לפועל, ובמיוחד סעיפים 53 ו- 58 שם {ראה גם ת"א 2988/00 חאג' יחיא ג'יהאד נ' ניזרד משה, פדאור 02(8) 518}.

לפי הוראת סעיף 53(ב) לחוק ההוצאה לפועל רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות כי כונס הנכסים, ימציא ערובה לשם הבטחת אחריותו למלא תפקידו. בסעיף 58, שכותרתו "אחריותו של כונס נכסים", נקבע כי "כונס נכסים אשר ללא הצדק סביר לא מילא חובה מחובותיו לפי פרק זה רשאי רשם ההוצאה לפועל לחייבו בפיצוי הנזק שגרם בכך, ורשאי הוא להורות על חילוט הערובה שנתן כונס הנכסים, כולה או מקצתה, לשם סילוק המגיע ממנו". כן נקבע בסעיף 58(ב) כי רשם ההוצאה לפועל נוהג בדיון כאמור כבית-משפט. מכאן נלמד כי הגנתו של כונס הנכסים מפני תביעות תחומה בגדר הערובה שהפקיד להבטחת קיום התחייבויותיו וכן בקביעת דרכי הגשת התביעה והפורום הדן בה, כאמור בחוק ההוצאה לפועל.

לכן, תביעות אשר מבקש נפגע כלשהו להפנות כלפי הכונס יש להגיש מכוח כתב הערובה ועד לכדי גובהו ויש להגישה בפני רשם ההוצאה לפועל.

6. היקפו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל
הוראתו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל איננה מאפשרת מינוי כונס נכסים על כלל נכסי החייב, אלא על נכס מסויים בלבד. שיקול-הדעת של רשם ההוצאה לפועל נרחב למדי והוא רשאי להורות על המינוי בכל מקרה שבו ראה תועלת או צורך במינוי לשם ביצוע מהיר ויעיל של פסק-הדין וכן למנות כונס נכסים על נכס מקרקעין ולהוציאו למכירה {דוד בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה רביעית 1996), 387}.

ב- תמ"ש 26390/00 {פלוני נ' אלמונית, פדאור 01(5) 124} נפסק מפי כב' השופטת נילי מימון:

"כבר בפתח הדברים ייאמר כי התובע לא קיבל הוראות ככונס נכסים ומכל מקום לא הציג בפני הוראות כאלה לפיהן הוטל עליו או אושר לו להגיש תביעה לפסק-דין הצהרתי לפיו הנתבעת חבה במחצית חובותיו של החייב לתובע, או לזוכה.
אף לא מצאתי, על-פי צו מינוי כונס הנכסים אשר הוצג בפני כי התובע מונה ככונס נכסים לנכס כלשהו, חיובי או שלילי, לבד מלזכויות החייב בדירת הצדדים.
התובע ככונס נכסים של הדירה קיבל הוראות להגיש תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין נגד הנתבעת למכירת הנכס ולהעברת כספי החייב מתמורת המכירה לזוכה - בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ.
לא ניתנו בצו זה הוראות לעניינים אחרים או להגשת תביעות נוספות כנגד הנתבעת.
עוד יודגש כי:
'כונסי הנכסים הם פקידי בית-המשפט ופועלים בשמו, חייבים הם איפוא במידת האובייקטיביות במילוי תפקידם, בנאמנות לבית-המשפט בלבד ובציות להוראותיו. עם מינויים של כונסי הנכסים עוברים נכסי החייב לשליטת בית-המשפט, וזה לא יסבול התערבות של מאן דהוא במעשים של עושי דברו אלא ידאג הוא בעצמו לכך שייעשה בנכסים מה שצריך להיעשות ...' (רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 499)
על כונס הנכסים לפעול באובקיטיביות אין תפקידו לדאוג ולקדם אך את האינטרס של מי שביקש מינויו מטעמו.
'כונס הנכסים שנתמנה על-ידי בית-משפט פועל מטעם בית-המשפט כעושה דברו (OFFICER OF THE COURT) ואינו סוכנו או שליחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו. על הכונס להניח דעתו של בית-המשפט שפעל כדין ... ולטובת הכינוס. מוטלת עליו חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים ...' (ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ נ' ד"ר אליעזר וולף ואח', תק-על 93(1) 84)
ההלכה הפסוקה היא כי אין כונס הנכסים בגדר סוכנו או שליחו של בעל הדין שביקש את מינויו של כונס הנכסים.
(ע"א (חי') 420/99 בנק איגוד לישראל נ' גורסקי אריה, תק מח 2000(1) 8557)
בתביעה דנן אין לאמר כי התובע פעל באובייקטיביות, מנסיבות התביעה דנן עולה כי התובע פעל כסוכנו של הנושה, בנק מרכנתיל בע"מ, פעל מעבר להנחיות רשם ההוצאה לפועל, הגיש התביעה דנן המורחבת מעבר לצוו של רשם ההוצאה לפועל והבאה לשרת את האינטרסים של הנושה שלא כפי שהוסמך על-ידי רשם ההוצאה לפועל.
מטעם זה לבד יש לדחות התביעה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו הנתבעת חייבת במחצית חובו של החייב בתיקי ההוצאה לפועל בגינם מונה התובע ככונס נכסים.
וכן לדחות התביעה למינוי התובע ככונס נכסים על חלקה של הנתבעת בדירה."

7. כונסי הנכסים הם פקידי בית-המשפט ופועלים בשמו
כונסי הנכסים הם פקידי בית-המשפט ופועלים בשמו, חייבים הם איפוא במידת האובייקטיביות במילוי תפקידם, בנאמנות לבית-המשפט בלבד ובציות להוראותיו. עם מינויים של כונסי הנכסים עוברים נכסי החייב לשליטת בית-המשפט, וזה לא יסבול התערבות של מאן דהוא במעשים של עושי דברו אלא ידאג הוא בעצמו לכך שייעשה בנכסים מה שצריך להיעשות {רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 499}.

8. על כונס הנכסים לפעול באובקיטיביות, אין תפקידו לדאוג ולקדם אך את האינטרס של מי שביקש מינויו מטעמו
כונס הנכסים שנתמנה על-ידי בית-משפט פועל מטעם בית-המשפט כעושה דברו (OFFICER OF THE COURT) ואינו סוכנו או שליחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו. על הכונס להניח דעתו של בית-המשפט שפעל כדין ולטובת הכינוס. מוטלת עליו חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ נ' ד"ר אליעזר וולף ואח', תק-על 93(1) 84}.

9. אין כונס הנכסים בגדר סוכנו או שליחו של בעל הדין שביקש את מינויו של כונס הנכסים
הוראתו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל אינה מאפשרת מינוי כונס על כל נכסי החייב, אלא על נכס מסויים בלבד ועל-כן, זוכה בפסק-דין המקנה לו זכויות בנכסי החייב אינו יכול לפנות ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה למינוי כונס על כלל הנכסים.

יתירה מזאת, שיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל בעת מינוי כונס לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל אינו רחב כשיקול-דעתו של השופט בדין וכך אין רשם ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס על נכס משיקולי אקוויטי, כפי שרשאי לעשות בית-המשפט לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ואם אין די בכך, הרי רשם ההוצאה לפועל אינו מוסמך להעניק לכונס סמכויות כגון סמכויות חיפוש נכסים אשר הוסתרו או הועלמו על-ידי החייב {דבריו של כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 114; ראה גם ע"א (חי') 420/99 בנק איגוד לישראל נ' גורסקי אריה, תק מח 2000(1) 8557}.

ב- ת"א 1175/96 {A.G. ELLIS נ' גבריאל ורשבסקי, פדאור 01(4) 687)}נפסק מפי כב' השופט אמנון סטרשנוב:

"ההכרעה
7. לאחר שקראתי בעיון את הבקשה, התגובה לבקשה והתשובה לה, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים גם בעל-פה, מצאתי כי דינה של הבקשה כולה להתקבל.
ההיבטים המשפטיים
איני מקבל כלל ועיקר את טענת בא-כוח המשיב כי הסמכות הייחודית והבלעדית במקרה דנן נתונה לרשם ההוצאה לפועל.
תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת מפורשות כדלקמן...
לא בכדי בחר המחוקק ליתן בידי בית-המשפט את הסמכות למינוי כונס נכסים על נכסיו של חייב, בין אם המדובר במינוי כונס נכסים כסעד זמני ובין במינויו של כונס לצורך מימוש פסק-דין, המהווה הליך "מן היושר" ואלטרנטיבה להליכי ההוצאה לפועל. הליך זה הינו הליך שיורי אשר יינתן על-פי שיקול-דעת בית-המשפט בהתקיים מגוון התנאים שנתגבשו בפסיקת בית-המשפט העליון.
ב- ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2) 281, 295, קבע הנשיא לנדוי כדלקמן:
'ויתכנו נסיבות שבהן מן הראוי למנות כונס נכסים לשם 'הוצאה לפועל מן היושר', כלומר כאשר אמצעי ההוצאה לפועל הרגילים אין די בהם כדי להבטיח את הזכויות של זוכה על-פי פסק-דין.'
8. אכן, על-פי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, בידיו של רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים על נכס של החייב, אך סמכות זו אינה מייתרת כלל ועיקר את הליך ההוצאה לפועל מן היושר. יפים לעניין זה, דבריו של כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 114, כלשונו:
'והוראתו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל אינה מאפשרת מינוי כונס על כל נכסי החייב, אלא על נכס מסויים בלבדוועל-כן, זוכה בפסק-דין המקנה לו זכויות בנכסי החייב אינו יכול לפנות ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה למינוי כונס על כלל הנכסים. יתירה מזאת, שיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל בעת מינוי כונס לפי סעיף 53 הנ"ל אינו רחב כשיקול-דעתו של השופט בדין וכך אין רשם ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס על נכס משיקולי אקוויטי, כפי שרשאי לעשות בית-המשפט לפי תקנה 388 לתקנות הנ"ל. ואם אין די בכך, הרי רשם ההוצאה לפועל אינו מוסמך להעניק לכונס סמכויות וכגון סמכויות חיפוש נכסים אשר הוסתרו או הועלמו על-ידי החייב...'
יצויין, כי בתי-המשפט לא נטו ליתן סעד זה כדבר שבשגרה, אלא כסעד שיורי בלבד וזאת במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן הסעד. וראה ת"א (ת"א) 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ' שמואל פלאטו שרון ואח', פ"מ התשנ"ב(א) 163.
9. מן הכלל אל הפרט דעתי היא, כי המקרה שבפני הינו מן המקרים בהם נתקיימו נסיבות מיוחדות שבהן ראוי ליתן הסעד המבוקש ולמנות כונס נכסים על-פי תקנה 388(א)(1).
אין חולק כי נכון להיום, הסכום אותו חב המשיב 1 על-פי פסק-הדין, עומד על למעלה מעשרה מיליון ש"ח. סבורני, כי היות סכום החוב גבוה במיוחד, מהווה הצדקה למינוי הכונס ונכלל בגדר השיקולים התומכים במינוי כונס הנכסים. זאת ועוד, המבקשים פנו ללשכת ההוצאה לפועל בכדי לממש את פסק-הדין, אך המשיב לא העביר לידם את סכומי החיוב החודשיים, ורק לאחר שהוצא צו מאסר כנגד החייב הודיע בא-כוחו כי המשיב 'עומד לשלם את הסכום שהוא 67,000 ש"ח' (עמ' 11 לפרוטוקול). יצויין, כי חלפו כבר למעלה משנתיים מיום מתן פסק-הדין.
10. גם לאחר שמונה כונס נכסים על דירותיו של המשיב 1 בתל-אביב, לא צלח בידי המבקשים לממשן, בין בשל אי-שיתוף הפעולה שלו עם הכונס אשר פנה בדרישה לבאי-כוחו אך ללא הועיל, ובין בשל הסיבה שששת הדירות ברח' מלצ'ט הינן בבעלות משותפת שלו ושל אחיו.
כמו-כן יצויין, כי המשיב 1 במסגרת הליכים שונים מבקש לייחס בעלויות בנכסים הרשומים על שמו, לאחרים. לטענתו, דירה בתל-אביב הרשומה על שמו הינה בעצם של חברו וכן דירה בארה"ב הרשומה על שמו נטענת להיות של אשתו. אין חולק כי נסיונות אלו יש בהם לדחות את הקץ ולהערים קשיים על ניהול ההליך במסגרת ההוצאה לפועל. נמצא, כי העתרות לבקשה תקל במידה ניכרת על ניהול ההליך לגביית חובו הגבוה של המשיב 1 ותסייע בידיהם של המבקשים להתגבר, סוף סוף, על התחמקויותיו של המשיב 1 מפירעון החוב, וזאת בחלוף שנתיים מיום מתן פסק-הדין.
יצויין, כי בא-כוח המבקשים הודיע בכתב תשובתו כי טרם צלח בידי המבקשים לגבות ולו את עלויות האגרה בגין התיק העיקרי בו ניתן פסק-הדין ובגין הליכי ההוצאה לפועל.
11. התרשמותי הברורה היא, כי המשיב 1 עושה ככל אשר לאל ידו בכדי להתחמק ולפטור עצמו מתשלום החוב על-פי פסק-הדין הסופי שניתן כנגדו, וקיים חשש מהותי כי הוא מסתיר את היקף נכסיו אשר אינו ידוע למבקשים. לאמור, אין מדובר בחייב שאינו יכול או מסוגל לשלם את חובו, כי אם בחייב המסרב ומתחמק באופן שיטתי, שלא לומר עקרוני, מתשלום חובו.
בהחלטתו ציין רשם ההוצאה לפועל כדלקמן: 'החייב לא רק שלא הציג מידע ומסמכים אלא הסתיר מידע חיוני להוכחת יכולתו הכלכלית וכושר ההחזר שלו. החייב לא טרח להצהיר על הדירה השייכת לטענתו, לחברו אף כי היא רשומה על שמו. כמו-כן, החייב ניסה להסתיר את קשריו עם חברת אופל אף כי הסתבר שקשר כזה היה קיים'.
בעת חקירת המשיב 1 בלשכת ההוצאה לפועל טען כדלקמן:
'... החברה שאני קשור אלי נקראת לייק פארק...' (עמ' 2 לפרוטוקול)
ומיד בהמשך:
'אם אתה אומר שאני הבעלים של לייק פארק - אני בפירוש לא מקבל את זה הבעלים הוא חברה בשם אופל - OPAL - אני לא יודע מי הבעלים של אופל.
אני רוצה לומר שלמשקיעים יש תנאי שאם בכלל יכנס כסף אז זה בתנאי שזהותם לא תיחשף. שמו של העורך-דין סילבן דרייפוס. הוא נמצא בציריך' (עמ' 4 לפרוטוקול)
והמשיב 1 ממשיך וטוען:
'לי אין שום אינטרסים בחברת אופל.'
ומיד בהמשך העיד כי:
'הסיכום שיש לי עם עורך-דין דרייפוס מחברת אופל הוא שברגע שהרשיונות יתקבלו נקבע את הנוסחה לגבי החלק שלי. אני בטוח שאקבל בין מיליון לשני מיליון דולר.'
מעדותו רוויית הסתירות והפירכות של המשיב 1 עולה כי קיים גם קיים קשר בינו לבין חברת אופל אחזקות ויש לו אינטרסים באופל אותם מנסה הוא להסתיר, אך ללא הועיל.
במסגרת נסיונותיו אלו אף ביקש המשיב 1 לשלוח את המשיב 2 לציריך על-מנת שייטול מאת עורך-דין דרייפוס מסמכים הנוגעים לחברת אופל ולקשריה עימו. אין ספק כי בקבלת מסמכים אלו לידי כונס הנכסים יהא כדי לשפוך אור על קשריו עם חברת אופל ובכך אף יקל עם המבקשים במימוש פסק-הדין ובמיצוי זכותם כזוכים.
12. סבורני, כי זכות הקניין של המבקשים תיפגע אם לא יתאפשר בידם למצות ההליך בדרך של כינוס נכסי החייב, לאחר שכשלו כל נסיונותיהם לממש את פסק-הדין באמצעות ההוצאה לפועל, ולאחר שברור בעיני, כי המשיב 1 מתחמק ביודעין ובמכוון מתשלום החוב כפי שנקבע בפסק-הדין.
גם אם צודק בא-כוח המשיב 1 בטענתו כי השימוש בסמכות זו של מינוי כונס נכסים לנכסי החייב צריך להיעשות במשורה ובמקרים חריגים, סבורני כי זהו אמנם אחד המקרים המובהקים שבו מן הראוי לעשות שימוש בסמכות זו. אל לו לבית-המשפט לתת ידו לנסיונות התחמקות והסתתרות מאחורי טענות כזב של חייב, שחוייב על-פי פסק-דין תקף וסופי של בית-המשפט, והעושה כל שביכולתו על-מנת להימנע מפירעון חובו. באיזון האינטרסים שבין זכות החייב להליך הוגן לבין השמירה על קניינו של הנושה שזכה בדין, מצאתי כי זכות הנושים במקרה דנן גוברת. שלילת הסעד השיורי הזה משמעו מבחינת המבקשים התמשכות ההליכים בהוצאה לפועל וגרירתם שלא לצורך.
13. המבקשים עתרו אף ליתן צו האוסר על המשיבים לבקש או לקבל לרשותם בכל דרך שהיא מסמכים המצויים ברשותו של עורך-דין דרייפוס, לרבות מסמכים הקשורים לאופל אחזקות. בא-כוח המשיב 2, הודיעה כאמור, כי הוא אינו מעורב בעניין כלל ועיקר ויכבד כל החלטה שתינתן בעניין. סבורני, כי יש מקום ליתן הסעד המבוקש על-מנת למנוע העברת המסמכים אשר בוודאי ישפכו אור על קשריו של המשיב 1 עם אופל.
סוף דבר
14. מהטעמים המפורטים לעיל, שעיקרם גובה סכום החוב העומד על למעלה מ- 10 מיליון? והתופח יום-יום; הקושי לגביית סכומים כה גבוהים באמצעות לשכת ההוצאה לפועל; התחמקויותיו הבלתי-פוסקות של המשיב 1 ונסיונותיו להעלים מעיני המבקשים את נכסיו; וכן בשל אי-הידיעה של המבקשים לגבי היקף נכסיו של החייב - הנני מחליט להיעתר לבקשה ומורה על מינויו של עורך-דין פנחס מרינסקי ככונס נכסים על כלל נכסי החייב, כמבוקש בסעיף 2 לבקשה.
אך ברור הוא, כי המינוי מוגבל לגביית החוב נשוא פסק-הדין בלבד, ולא מעבר לכך.
ניתן בזאת צו האוסר על המשיבים לבקש או לקבל לרשותם מסמכים המצויים בשליטתו של עורך-דין דרייפוס מציריך, לרבות המסמכים הקשורים לחברת אופל אחזקות.
הנני מורה למשיב 1 ליתן לכונס הנכסים כל מסמך שיידרש על-מנת לאפשר לו לקבל לרשותו את המסמכים, כמפורט בסעיפים 1 ו- 3 לבקשה."

10. מהותם של הליכי המכירה
ב- בר"ע 3408/01 {משולם עודד נ' יוסף ברינט, עורך-דין, פדאור 01(4) 140}נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:

"החלטתי לתת רשות ערעור כמבוקש, ולדון בבקשה כבערעור לגופו.
ראשית, נדון בקצרה בטענות המבקשים לגבי הפגמים שנפלו, לשיטתם, בהליך מימוש הנכס. לאחר מכן, נתבונן ממעוף הציפור על הליכי המימוש כולם, ונדון בשאלה האם התקיים בהם פגם מהותי המצדיק ביטולם, גם לאחר שהוכרז מציע כקונה סופי, כפי שדורש בא-כוח המבקשים.
לעניין השומה טען בא-כוח המבקשים, כאמור לעיל, כי הערכת השמאי מטעם הזוכה היתה פגומה ונמוכה מדי. בא-כוח המבקשים הפנה, לעניין זה ל- ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' תמרה פיין, פ"ד ל(1) 454. בפסק-דין זה, קבע בית-המשפט העליון (כב' השופט לנדוי), כי אם המחיר שיתקבל יהיה נמוך משמעותית מהמחיר שנקבע בשומה, ישתמש רשם ההוצאה לפועל בשיקול-דעתו ולא יאשר את המכירה. כאן, על-אף זאת ששתי חוות-הדעת שהכינו השמאים מטעם שני הצדדים אינן זהות בלשון המעטה, ניתן בנקל להבחין כי סכום המכירה הסופי, כפי שנקבע ביום 24.5.01 במסגרת הדיון בפני רשם ההוצאה לפועל, תואם את השומה הגבוהה יותר, שהוכנה על-ידי השמאי מטעם המבקשים.
לעניין הזמנתם המאוחרת של החייבים לישיבת ההתמחרות טען, כאמור לעיל, בא-כוח המבקשים, כי לא ניתנה למבקשים הזדמנות הולמת להתכונן לקראת ההתמחרות, זאת מכיוון שאת ההודעה על קיומה קיבלו רק יום אחד לפני כן. ב- ע"א (ת"א) 1961/01 הרב אהרון פולמן נ' ישי בית און ואח' (טרם פורסם), אליו הפנה בא-כוח המבקשים, כתב כב' השופט ד' בר-אופיר כי:
'... פירוש הדבר הוא שהכונס עמד על כך, קצת באיחור, כי היה מקום לשתף את המערער בהתמחרות בהיותו מציע מיטיב ורציני, שהצעתו עולה במידה ניכרת על הצעתו של גרנות.
דעתי היא כי, בנסיבותיו של עניין זה כפי שהצגתי כאן, היה על הכונס להזמין את המערער להתמחרות... הייתי אף מרחיק לכת ואומר כי היה על הכונס לדחות את מועד ההתמחרות, כדי לאפשר למערער להתארגן ולהגיש הצעה מלאה ומגובשת. אי-דחיית המועד - או לחילופין אי-הזמנתו של המערער להתמחרות בנתונים האמורים - כל אחד מהם מהווה לדעתי פגם יסודי בהליכי המכירה, ולכן נכון יהיה לבטל את אישור המכירה שניתן לגרנות על-ידי רשם ההוצאה לפועל. הביטוי "פגם יסודי" (שמקורו בהלכה הפסוקה) רחב הוא ועמום, ועלינו לצקת לתוכו את התוכן המתאים לפי הנסיבות העובדתיות.'
קריאה נכונה של המובא לעיל מתוך פסק-הדין בעניין פולמן תביא אותנו בהכרח למסקנה כי לא בכל פעם בה לא מוזמן מציע פוטנציאלי להתמחרות, משמעות הדבר תהיה ביטול הליך המכירה. יש צורך, לשם ביטול המכירה, על-פי פסק-הדין הנ"ל, בהתקיימותן של נסיבות נוספות. כדי לבטל את הליך המכירה, נדרשים אנו להשתכנע כי למבקשים היכולת להתמודד במסגרת הליך ההתמחרות, ואף להציע הצעה העולה על הצעתה של המשיבה 3. בהחלטתו מיום 24.5.01, ההחלטה נשוא בקשת רשות ערעור זו, נתן רשם ההוצאה לפועל לחייבים את הזכות לפדות את הנכס כנגד תשלום הסכום המקסימלי שהוצע עבורו בהתמחרות. לדעתי יש בכך כדי לבטל כל אפשרות לקבלת טענה בדבר אי-מתן הזדמנות הולמת במהלך ההתמחרות. לו היתה למבקשים היכולת להתמודד על הנכס במסגרת הליך ההתמחרות (שהרי רק אם התשובה על שאלה זו חיובית יש לבטל את הליך המכירה) כלום לא היו מנצלים את זכותם ופודים את הנכס, כפי שאיפשר להם בהחלטתו רשם ההוצאה לפועל? לדעתי, אי-יכולתם של המבקשים לפדות את הנכס, מעידה על כך שאינם מהווים גורם מציע "מיטיב ורציני", כפי שנדרש בפסק-הדין בעניין פולמן.
באותו עניין טען בא-כוח המבקשים כי ההזמנה המאוחרת להתמחרות אינה עולה בקנה אחד עם הוראות תקנות 65(ג)+(ד) לתקנות ההוצאה לפועל, העוסקות בנושא העברת שומת המקרקעין לחייבים. ההלכה היא, כי במסגרת הליכי המכירה, אין רשם ההוצאה לפועל מחוייב להוראות פרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל.
השופט ד' בר-אופיר, בספרו, הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית) 407-408, כותב, לעניין זה, כי:
'כאשר התמנה כונס נכסים לפי פרק ו' לתקנות, אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות רשם ההוצאה לפועל, אשר רשאי להיות מונחה, בשינויים המחוייבים או ללא שינויים, על-ידי הוראות פרק ד' לתקנות, למרות שאין הוא מחוייב על-פי הוראות אלה... פירוש הדבר הוא כי משנתמנה כונס נכסים על-ידי רשם ההוצאה לפועל, עליו לבצע את המכירה, על כל הליכיה, לפי הוראות רשם ההוצאה לפועל, והוראות אלה אינן כפופות בהכרח לחוק ולתקנות. החוק והתקנות אמורים להוות בסיס מהותי ודיוני נאות לביצוע הליכי מכירה על-ידי כונס נכסים, אלא שאין זה בסיס יחיד ובלעדי. רשם ההוצאה לפועל רשאי להנחות את כונס הנכסים שיפעל על-פי החוק והתקנות בלבד, ורשאי הוא לתת לו גם הוראה שאיננה מצויה בתקנות ואף נוגדת להן, ובלבד שהדבר יעשה על-פי שיקול-דעת נאות ובדרך הגיונית, יעילה וסבירה.'
ההלכה הנ"ל נקבעה ב- ע"א 213/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' משה"ב משכנתאות, פ"ד מה(3) 91, שם נכתב כי:
'(ה) אם חלים על הליכי מכירת מקרקעין על-ידי כונס נכסים שנתמנה לפי חוק ההוצאה לפועל ההליכים בדבר עיקול מקרקעין ומכירתם המנויים בפרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 ואם-כן מה דינם של ההליכים שננקטו במקרה שלפנינו בנסיבות העניין...
הליכי מכירת מקרקעין בלשכת ההוצאה לפועל מפורטים בפרק ג' לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "החוק") והם כוללים צו לעיקול המקרקעין ולפי סעיף 36 לחוק אם 'עברו שלושים יום מיום רישום העיקול והחייב לא שילם את החוב הפסוק, רשאי רשם ההוצאה לפועל, לפי בקשתו של הזוכה, לצוות על מכירתם של המעוקלים'. שר המשפטים הוסמך בסעיף 88(4) לחוק, בין השאר, להתקין תקנות בדבר דרכי מכירתם או מימושם של נכסים והליכי המכירה נקבעו בתקנות 70-64 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "התקנות").
הליכים אלה כוללים עריכת שומה, פרסום, הצעות קנייה ומכירה פומבית והן מצויות בפרק ד' לתקנות, הנושא כותרת "עיקול מקרקעין ומכירתם". מינוי כונס נכסים לפי החוק נעשה בגדרו של פרק ה' לחוק, ולפי סעיף 53(א) שבו הוסמך רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב.
לפי סעיף 54(א) לחוק יקח כונס הנכסים 'לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב.'
החוק אינו יוצר זיקת גומלין בין הוראות פרק ה' להוראות פרק ג' לחוק, וזיקת גומלין כזו גם אינה נזכרת בפרק ו' לתקנות, הנושא כותרת "כינוס נכסים"...".
הפגם השלישי לו טען בא-כוח המבקשים הוא, כאמור, קיום ההתמחרות השניה ללא פרסום הזמנה כדין, כנדרש בתקנה 66 לתקנות ההוצאה לפועל. כונס הנכסים פרסם הודעה כדין, אולם פרסום זה "כיסה" אך ורק את ההתמחרות הראשונה, שנערכה בפניו. ההתמחרות השניה, שערך רשם ההוצאה לפועל במסגרת הדיון מיום 24.5.01, לא פורסמה כנדרש בתקנות, ואף התקיימה בין צדדים שאחד מהם (וקנין ובניו - קבלני בניין בע"מ) כלל לא השתתף בהתמחרות הראשונה, שנערכה אצל כונס הנכסים.
מוכן אני, על-אף כל האמור לעיל לעניין אי-כפיפותו של רשם ההוצאה לפועל להוראות פרק ד' לתקנות במקרה דנן, לקבל בעניין זה את טענת המבקשים לפיה קיום ההתמחרות ללא פרסום הודעה כדין, ובנוסף שיתופו של מציע שלא היה שותף להתמחרות הראשונה, מהווים פגם בהליך המכירה.
עם-זאת, אין דעתי היא כי פגם זה מצדיק ביטול ההליך. אם נתבונן בהליך ובתוצאתו הסופית ממעוף הציפור, לא יהיה מנוס מלהגיע למסקנה לפיה תחטא ערכאת הערעור אם תתערב בהחלטת רשם ההוצאה לפועל. וכי מה השתנתה תוצאת ההליך לאחר קיום ההתמחרות השניה? הקונה הוא אותו קונה - המשיבה 3. הפרמטר היחידי שהשתנה הינו מחיר הנכס, שנקבע בסופו-של-דבר על-סך העולה בקנה אחד עם חוות-דעת השמאי מטעם המבקשים.
השינוי הנ"ל, ועל כך אין כל ספק, פועל לטובת המבקשים.
על-כן, לדעתי, אין מדובר בפגם מהותי, ואין לבטל את הליך המכירה לבקשת המבקשים, שכן הם לא נפגעו מן הפגמים בהליך.
עם סיום ההתמחרות הראשונה שנערכה בפניו, הגיש כונס הנכסים דו"ח מפורט לרשם ההוצאה לפועל, אשר בחן את בקשותיהם של המבקשים לעיכוב הליכי המכירה, ואת חוות-הדעת הנוגדת שערך השמאי מטעמם, ובכל זאת, לא מצא כל פסול בפעולות שנערכו. עם-זאת, ולפנים משורת הדין, מצא רשם ההוצאה לפועל לנכון לערוך התמחרות נוספת במסגרת הדיון שנערך בפניו, וזאת בנוכחות כל הצדדים הרלבנטיים לעניין, על-מנת להיטיב את ההצעה שנתקבלה למכירת הנכס.
בעת מתן החלטתו, עמד לנגד עיני רשם ההוצאה לפועל שיקול אחד עיקרי והוא קבלת מחיר מקסימלי עבור הנכס לטובת המבקשים - בכך השתכנעתי מעבר לכל ספק. כל שעשו המבקשים היה הפרחת סכומים תלושים מן המציאות לחלל האוויר בלא שקם ולו רוכש פוטנציאלי אחד שהציע סכומים בסדר גודל זה. כל שעשו המבקשים היה להפריע ולהתנגד לכל צעד מועיל שעשו כונס הנכסים ורשם ההוצאה לפועל במסגרת תפקידם כדי לצמצם את החוב ולמזער את הנזקים. לסיכום, ומכל האמור לעיל, דעתי היא כי דין הערעור להידחות..."

11. מנהל עזבון מול כונס נכסים - הפעלת סמכויות
ב- בש"א 17604/99 {עזבון המנוח בנימין אלג'ם באמצעות מנהל העזבון הזמני נ' אביבה מנחם, תק-מש 2000(1) 213}נפסק מפי כב' השופט י' גייפמן:

"א. פתח דבר
1. מנהל העזבון עתר בבקשה למתן הוראות בעניין:
(א) מעמדו של מנהל עזבון לאחר מינוי כונס נכסים בהוצאה לפועל על נכס העזבון.
(ב) דרכי החזר חוב עזבון בסך 6.5 מיליון ש"ח. המשיבה 1 טוענת שיש להחזיר את החוב מכלל נכסי העזבון. כנגד טוענת המשיבה 2 שאת החוב יש להחזיר אך ורק מהבטוחה - מנכס המקרקעין הממושכן.
2. להבטחת חוב של חברה בע"מ, שבה היה המנוח בעל מניות, חתם המנוח על שטר משכון היוצר שיעבוד ספציפי לטובת הבנק-המשיב 3 (להלן: "הבנק") על הזכויות במקרקעין.
המשכון נרשם ברשם המשכונות עוד בחייו של המנוח.
3. המנוח נפטר ב- 25.1.1999. הבנק פעל למימוש המשכון בהוצאה לפועל, והמשיב 4 מונה ככונס נכסים על נכס המקרקעין.
4. על-פי תחשיב הבנק, החוב המובטח הוא בשיעור 6.5 מיליון ש"ח. על-פי דיווח מנהל העזבון, בעזבון מזומנים בסך כ- 600,000 ש"ח ושורה של נכסי מקרקעין אחרים שחלקם מניב דמי שכירות.
5. על המקרקעין מבנה תעשייתי המושכר לשוכרים שונים, ועומדת לדיון גם השאלה למי הסמכות לגבות את דמי השכירות - למנהל העזבון או לכונס הנכסים.
ב. מנהל עזבון מול כונס נכסים - הפעלת סמכויות
6. סעיף 78 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 מורה:
'מת החייב, אין בכך כדי למנוע או להפסיק הליכים נגד עזבונו... ורשאי רשם ההוצאה לפועל לנקוט בהליכים... כלפי נכסי העזבון שבידי מנהלי העזבון או היורשים לרבות הזוכים במנה...'
בעל-דין שמעוניין בנקיטת הליכים כנגד יורשים, בגדר אחריות יורשים לחובות העזבון, עליו לפנות לבית-המשפט של עזבונות לפי חוק הירושה, התשכ"ה-1965.
ראו ע"א 810/77 דרויש נ' לוסטהאוז, פ"ד לג(3) 355.
7. מינוי מנהל עזבון אינו מעכב את ההליכים בהוצאה לפועל ואינו משמש עילה להסרת עיקול על נכס של עזבון שהוטל על-ידי בית-המשפט.
ראו ע"א 583/71 צין נ' לוי, פ"ד כו(2) 631.
8. עם-זאת לבית-המשפט של עזבונות סמכות מכוח סעיף 77 לחוק הירושה לעכב באופן זמני פעולות הוצאה לפועל בנכסי העזבון.
בהפעילו את שיקול-דעתו יבחין בית-המשפט בין חובות מובטחים לבין חובות שאינם מובטחים.
9. כאשר מדובר בחוב מוריש שלא היה מובטח ערב מות המוריש - אין הצדק ליתן לו עדיפות על חובות של נושים אחרים, רק מהטעם שאותו נושה הזדרז ופעל למינוי כונס נכסים, בה בעת שנושים אחרים סמכו על פעולת מנהל העזבון.
מנהל עזבון מתפקידו לכנס את נכסי העזבון ולסלק את כל חובות העזבון על-פי דין קדימה הקבוע בהוראת סעיף 104 לחוק הירושה.
10. לעניין חוב שאינו מובטח, ההסדר המעוגן בדיני הירושה הינו הסדר ספציפי ועדיף על הוראות חוק ההוצאה לפועל.
בעל חוב שאינו מובטח, מן הראוי שימתין לבירור החובות ולסילוקם על-ידי מנהל העזבון. בעל חוב שאינו מובטח, שסבור שמנהל העזבון מעכב את פעולתו, רשאי לפנות לבית-המשפט של עזבונות בבקשה למתן הוראות למנהל העזבון.
11. לאחר שמונה מנהל עזבון ניתן גם לתקוף את החלטת מינוי כונס הנכסים בפני הערכאה שנתנה את המינוי ערב מינוי מנהל העזבון. בעניין זה אמר השופט לנדוי ב- ע"א 500/65 שנטי נ' תאזיני, פ"ד יט(4) 218:
'א. ברור שאין זה נוח שמנהל העזבון וכונס הנכסים ידורו בכפיפה אחת, כי בעצם קיומם זה בצד זה טמון ניגוד אינטרסים העלול לעורר סכסוכים נוספים על אלה הקיימים בלאו - הכי בין הטוענים השונים לנכסי העזבון.
ב. ברור גם שבין שני המינויים שנעשו יש להעדיף עתה את מנהל העזבון, שמתפקידו לטפל בענייני העזבון כולו ולדאוג לסילוק חובותיו עוד לפני חלוקת מותר העזבון בין היורשים.
ג. אין אנו יכולים להתחשב בכך שמישהו מן היורשים או מן הנושים היה מעדיף שענייני העזבון ייחתכו כולם בבית-המשפט האזרחי (שמינה את הכונס - י' ג').'
12. שונים הם פני הדברים כאשר מדובר בחוב שהיה מובטח ערב מותו של המוריש.
הוראת סעיף 101 לחוק הירושה מורה: 'חוב מחובות המוריש שהיה מובטח ערב מותו, אין הוראות חוק זה פוגעות בגבייתו מתוך הבטוחה'.
13. לעניין זה אמר השופט ח' כהן ב- ע"א 131/78 מנהל מס עזבון נ' עזבון מילר, פ"ד לג(1) 424, 431:
'נכס בישראל ששועבד כערובה לחיוב, חל עליו חוק המשכון, התשכ"ז-1967. לפי סעיף 1 לחוק המשכון זכאי הנושה להיפרע מן הנכס הממושכן אם לא סולק החיוב... המשכון יפה כלפי כולי עלמא... אין הם נכנסים בגדר העזבון של הממשכן שנפטר, העומד לחלוקה בין יורשיו, כל עוד לא סולק החיוב שכערובה לו מושכנו.'
14. זכותו של מקבל המשכון גוברת על זכויות היורשים או זכויות נושי העזבון שאינם מובטחים.
הבנק זכאי להיפרע מהנכס המשועבד כדי גובה חובו של העזבון. זכות המשכון היא זכות חפצית וכוחה כלפי כולי עלמא.
15. ניהול המקרקעין וגביית דמי השכירות הם בסמכות כונס הנכסים ולא מנהל העזבון. קביעה זו נובעת מכוח סעיף 6 לשטר המישכון, המורה שהמשכון משתרע הן על המקרקעין והן על 'הפירות, ההכנסות והזכויות הנובעות מן הנכסים הנ"ל או הקשורות אליהם'.
16. אין תחרות בין מנהל העזבון לבין הכונס. מנהל העזבון יקבל דיווח מהכונס הן בעניין הליכי המימוש והן בעניין גביית דמי השכירות והארכת חוזי השכירות.
כל עוד לא סולק החוב המובטח לבנק, זכאי הבנק באמצעות כונס הנכסים לפעול למימוש המשכון, לרבות ניהול הנכס המשועבד וגביית דמי השכירות.
17. באשר לגביית דמי השכירות של המקרקעין הממושכנים ששולמו למי מהיורשים לפני מתן צו הכינוס, יבדוק מנהל העזבון את עמדת הכונס, ובהתאם לה יגבש את עמדתו. במידת הצורך, ניתן גם לעתור בבקשה למתן הוראות.
ג. הוראת סעיף 51(ב) לחוק הירושה וזיקתה להוראת סעיף 100 לחוק הירושה
18. בה בעת שביורשים על-פי דין נשמר השוויון בחלוקת הנטל של החזר חובות העזבון, ביורשים על-פי צוואה, מכוח רצונו של המוריש, יכול שהחזר החובות לא יהיה שוויוני - מקום שנקבעו הורשה של "מנות" או תנאים בעניין החזר החובות.
19. "מנה" מוגדרת בסעיף 40(2) לחוק הירושה כנכס מנכסי העזבון או טובת הנאה מהעזבון שאדם מצווה בצוואתו לאחר.
20. זוכה במנה הוא סוג מיוחד של יורש על-פי צוואה, שעליו חלות הוראות מיוחדות בנוגע לאחריותו כלפי נושים.
(א) הזוכה במנה אחראי לחובות העזבון שלא סולקו לפני חלוקת העזבון כדי שוויו של מה שקיבל מהעזבון, אולם הוא פטור מאחריותו כל עוד הנושה יכול לגבות מיורש שאינו זוכה במנה (סעיף 131(א) לחוק הירושה).
(ב) הזוכה במנה אינו אחראי למנותיהם של זוכים אחרים (סעיף 131(ב) לחוק הירושה).
21. חוק הירושה מבחין בין זכייה במנה של נכס מסויים לבין זכייה במנה של נכס בלתי-מסויים. באשר לזכייה במנה של נכס מסויים מקנה חוק הירושה ליורש מעמד "מעין עצמאי".
22. דיני הירושה מכירים בעדיפות בין נושים: נושה מובטח על פני נושה שאינו מובטח (סעיף 101 לחוק הירושה), ובעדיפות בין יורשים: יורש מנה על פני יורש שיורי-כללי (סעיף 100(ג) לחוק הירושה).
23. לעניין זה אומר פרופסור ש' שילה בספרו פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (כרך א) 429:
'מצד אחד כשיש אפשרות לשלם את חובות העזבון מנכסי העזבון, שאינן מנות, אין היורשים הכלליים זכאים לדרוש השתתפות בתשלום החובות מבעל מנה. הפן השני... אין בעל המנה זכאי לדרוש השתתפות היורשים האחרים לפיצוי עבור מנה שירדה ערכה, שנעלמה כליל או שמשועבדת לאחר.'
24. הוראת סעיף 51 והוראת סעיף 100 לחוק הירושה הן הוראות משלימות, התואמות זו את זו.
הוראות סעיפים 100(א) ו- 100(ב) לחוק הירושה הן הוראות כלליות בעניין ניהול עזבון. על-פי הוראות אלה החובות מסולקים תחילה מכספי העזבון ורק לאחר מכן על דרך של מימוש נכסי מקרקעין המהווים חלק מהעזבון, כאשר ליורשים דין קדימה על פני מציעים חיצוניים.
הסדר כללי זה נסוג כאשר בעזבון "נכס מנה", שאזי חלה הוראה ספציפית של סעיף 100(ג) לחוק הירושה: 'ציווה המוריש נכס מסויים לפלוני, לא ימומש אותו נכס כל עוד אפשר לסלק חובות העזבון מתוך נכסי עזבון אחרים.'
25. הסדרים אלה בסעיף 100 לחוק הירושה לא נועדו לתת מענה להחזר חוב המובטח בשיעבוד מנה של נכס מסויים.
באשר ל"שיעבוד מנה", במערכת היחסים הפנימיים בין היורשים מורה הוראת סעיף 51(ב) לחוק הירושה: 'אין הזוכה זכאי לדרוש מן היורשים האחרים סילוקו של שיעבוד ששועבד בו הנכס על-ידי המצווה.'
במערכת היחסים החיצונית בין הנושה לבין היורשים חלה הוראת סעיף 101 לחוק הירושה: 'חוב מחובות המוריש שהיה מובטח ערב מותו, אין הוראות חוק זה פוגעות בגבייתו מתוך הבטוחה'.
26. חוק הירושה מגדיר שלוש קטגוריות בעניין חובות העזבון: (א) עזבון שאין בו מנה; (ב) עזבון שיש בו מנה; (ג) עזבון שיש בו מנה ששועבדה על-ידי המצווה.
לכל קטגוריה יוחד הסדר נפרד העומד בפני עצמו.
27. הוראת סעיף 51(ב) לחוק הירושה בעניין "שיעבוד מנה" חלה רק אם אין בצוואה הוראות אחרות (סעיף 53 לחוק הירושה). נקודת המוצא היא הצוואה, ובאין הוראות אחרות בצוואה חלות הוראות החוק.
ד. הוראות הצוואה ודרך פעולת מנהל העזבון
28. פתחנו ואמרנו בראשית הדיון, שהנושה המובטח יכול לבחור בדרך של מימוש המשכון וגביית החוב מהמקרקעין שהיווה בטוחה (סעיף 101 לחוק הירושה).
29. עוד הוספנו, שאם הבטוחה הינה בגדר "נכס מנה משועבד" - אין בעל המנה רשאי לדרוש מן היורשים האחרים סילוק השיעבוד שיצר המוריש. בדרכנו זו הסברנו שהוראת סעיף 51(ב) לחוק הירושה מהווה הסדר ספציפי מול ההוראה הכללית של סעיף 100 לחוק הירושה.
30. ועתה נותר לנו לבחון את הוראת הצוואה, אם בפנינו הסדר "מנה של נכס מסויים" או הוראות אחרות.
31. עניין תוקף הצוואה שנוי במחלוקת בין הצדדים. המשיבה 1 עתרה למתן צו קיום צוואה בעדים מ- 5.6.1998, וכנגד עתרה המשיבה 2 למתן צו קיום צוואה בכתב יד (ללא תאריך). טרם נשמעו עדים.
המחלוקת התמקדה בקדם-משפט רק בעניין תוקף שתי הצוואות (ראו עמ' 4-3 לפרוטוקול).
32. משהעניין לא הוכרע יש להפעיל את מבחן איזון האינטרסים.
(א) גם אם נקודת המוצא במסגרת "איזון האינטרסים", שעתירת המשיבה 1 לקיים את הצוואה בעדים תיעתר - דין בקשת המשיבה 1 להחזיר את החוב מכלל נכסי העזבון להידחות.
על-פי הצוואה בעדים - המקרקעין נושא הדיון הם "מנה של נכס מסויים", שבהם תזכה המשיבה 1 (ראו הוראת סעיף 2(ב) לצוואה), ואזי התוצאה תהיה החלת סעיף 51(ב) לחוק הירושה וקביעה שתשלום החוב המובטח ייעשה רק מהנכס הממושכן.
יוער, שעל-פי הצוואה בכתב יד אין בכספי העזבון (כ- 600,000 ש"ח על-פי דיווח מנהל העזבון) כדי לכסות את חוב העזבון בסך 6.5 מיליון ש"ח. בה בעת נכסי המקרקעין בעזבון הם בגדר "מנה של נכסים נוספים", ועל-פי הוראות סעיף 51(ד) לחוק הירושה, דמי השכירות של הנכסים מאז פטירת המוריש הם של הזוכים במנה ולא של העזבון.
(ב) בסעיפים 11-10 לבקשה למתן הוראות הודיע מנהל העזבון, שהבנק היה מוכן להימנע ממימוש הנכס הממושכן אם ישולמו 2 מיליון ש"ח במזומן ו- 4 מיליון ש"ח בפריסה למשך 24 חודש. עוד הוסיף מנהל העזבון, שאין בחשבון העזבון מספיק מזומנים כדי לספק את דרישת הבנק לתשלום חד-פעמי, ואין בתקבולי דמי השכירות של הנכסים השונים, בניכוי המסים החלים על דמי השכירות, כדי לכסות 24 תשלומים חודשיים על-פי דרישת הבנק.
(ג) הבנק בתגובתו, בבקשה נושא הדיון, לא נסוג מדרישתו לממש את הבטוחה, ואין בפיו הודעה על הסכמה להחזר החוב בתשלומים.
(ד) לא הונחה גם תשתית ראייתית שמימוש כלל נכסי העזבון יכניס לקופת העזבון את התשלומים הנדרשים על-ידי הבנק. הליכי המימוש של הנכסים האחרים, שחלקם מושכרים, עלולים להימשך גם זמן רב, וספק אם היה ניתן לעמוד במועדי התשלום שקצב הבנק בהצעה המקורית.
33. סוף דבר
(א) המשיבים 4-3 רשאים לממש את המשכון הרובץ על המקרקעין בגוש 6782, חלקה 41, ברח' המלאכה 41 תל-אביב.
(ב) מכוח סעיף 6 לשטר המשכון המשיב 4 רשאי לגבות דמי השכירות של המקרקעין ולנהל את הנכס הממושכן.
(ג) אין הצדק להורות למנהל העזבון הזמני לממש את כלל נכסי העזבון, להבדיל מנכס הבטוחה ששועבד על-ידי המוריש בגין החוב, רק כדי לנסות למנוע את מכירת נכס המקרקעין המשועבד..."

12. ההיזקקות למינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט הינה בבחינת הליך שיורי, שימצא את מקומו כאשר הליכי ההוצאה לפועל אינם מועילים למימוש פסק-הדין
ב- ע"א 4111/97 {יעקב שם טוב נ' באבזדה מורטזה, פ"ד נג(2) 616, 616-624}נפסק מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"מינוי כונס נכסים
5. עניינה של השאלה שלפנינו הוא איפוא אם צדק בית-משפט קמא כאשר החליט למנות, עם מתן פסק-הדין, את בא-כוח הרוכש ככונס הנכסים של המשק לצורך מכירתו ולצורך אכיפת פסק-הדין וכן, האם ראוי היה שימנה את כונס הנכסים משלא הוגשה בקשה מפורטת ומסודרת בנדון.
הסמכות להורות על מינוי כונס נכסים מוקנית בהוראות המצויות בחוקים שונים, בנושאים שונים ולמטרות שונות. 'כינוס נכסים הינו מונח כולל למיגוון של סעדים אשר אופיים ותוכנם המשפטיים משתנים בהתאם להקשר החקיקתי שהם מופיעים בו ובהתאם לסוג הנכסים שהכונס מופקד עליהם... המיוחד בהליכים אלה והמייחד אותם הוא, שבכולם מתמנה אדם מטעם בית-המשפט או 'רשות מוסמכת אחרת'... לביצוע משימות שונות' (ראו ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 109).
6. מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט אפשרי הוא בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחר שפסק-הדין ניתן, כפי שניתן ללמוד מתקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:
'388. מינוי כונס נכסים
(א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות לפי טופס 45, את הדברים האלה:
(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו.'
בשני המקרים רשאי בית-המשפט להורות על מינוי כונס נכסים, אלא שתפקידיו שונים שוני מהותי בכל אחד ממקרים אלו ושיקול-הדעת השיפוטי המופעל בגדרה של הסמכות למנותו, מודרך אף הוא על-ידי שיקולים שונים. קו פרשת המים העובר בין השלב שלפני מתן פסק-הדין ובין השלב שלאחריו יוצר הבחנה פונקציונלית ברורה באשר לסמכות להורות על מינוי כונס נכסים ולתכלית שבבסיס המינוי (ראו פסק-דין אינטרקונטיננטל הנ"ל, בעמ' 111).
מינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק-דין
7. בשלב שלאחר מתן פסק-הדין, כאשר זכויות וחובות הצדדים התלבנו והתבררו, אין עוד צורך בשימור מצב דברים קיים, ותחת זאת, מטרתו של מינוי כונס נכסים היא לאכוף את פסק-הדין שניתן. הסמכות למנות כונס נכסים בשלב זה מצויה הן בידי בית-המשפט (תקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי) והן בידי רשם ההוצאה לפועל (סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967), כאשר השימוש בסמכות זו נועד לאכיפת פסק-הדין על החייב. מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט לאחר מתן פסק-הדין משמש חלופה לאכיפת פסק-הדין בהליכי ההוצאה לפועל (ראו ש' לוין תורת הפרוצידורה האזרחית, בעמ' 155-156 ה"ש 32) ונהוג לכנותה כהוצאה לפועל מן היושר להבדיל מ- (EQUITABLE EXECUTION EXECUTION AT LAW) על שום ששורשיו של הליך זה בדיני היושר (EQUITY) האנגליים. הליך זה נועד לסייע בידי אדם, שספק אם יצליח לממש את זכותו הפסוקה כלפי החייב באמצעות הליכי האכיפה הרגילים של המשפט המקובל (ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (5), בעמ' 622). סקירת ההתפתחות של מינוי כונס נכסים כהוצאה לפועל מן היושר במשפט האנגלי, מובאת בדבריו של הנשיא מ' שמגר בפסק-דין אינטרקונטיננטל הנ"ל, בעמ' 113-112.
8. התפיסה הרווחת גורסת, כי מנגנון ההוצאה לפועל על-פי חוק ההוצאה לפועל, מהווה "דרך המלך" ומכשיר עיקרי לאכיפה ולמימוש של פסקי-דין, בעוד שמינוי כונס נכסים על-ידי בית-משפט כהוצאה לפועל מן היושר, מהווה אמצעי שבו ראוי לעשות שימוש רק בנסיבות מיוחדות וחריגות, שכן, ביצוע ומימוש של פסקי-דין אינו נמנה עם תפקידיו השיפוטיים של בית-המשפט (ראו ת"א (ת"א) 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ' שרון). ההיזקקות למינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט הינה בבחינת הליך שיורי, שימצא את מקומו כאשר הליכי ההוצאה לפועל מכוח חוק ההוצאה לפועל, אינם מועילים למימוש פסק-הדין (ראו פסק-דין אינטרקונטיננטל הנ"ל, בעמ' 114) במצב דברים זה, יוכל הנושה על-פי פסק-הדין לבקש מבית-המשפט למנות כונס נכסים, שכן היקף הסמכות המוקנית בידי בית-המשפט באשר למינוי כונס נכסים, רחב באופן ניכר מזו המופקדת בידיו של רשם ההוצאה לפועל, שבידו למנות כונס נכסים לנכס בודד ומאותר (סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל).
עמד על כך השופט לנדוי (לימים הנשיא):
'... ייתכנו נסיבות שבהן מן הראוי למנות כונס נכסים לשם 'הוצאה לפועל מן היושר', כלומר כאשר אמצעי ההוצאה לפועל הרגילים אין די בהם כדי להבטיח את הזכויות של זוכה על-פי פסק-דין.' (ראו ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ נ' עיריית אילת, בעמ' 295)
החשש לחוסר האפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל, שלא יהיה בהם להביא לאכיפת פסק-הדין, מהווה את השיקול הבולט והמכריע למינוי כאמור. בית-המשפט ישקול, בין השאר, את היקף החיובים ואת טיבם; את הצורך לכנס את נכסי החייב; את הפגיעה הכלכלית בנושה אם לא ימונה כונס נכסים ואת הפגיעה הכלכלית בחייב אם ימונה כזה; את שווי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב ועוד שיקולים משיקולים שונים. על בית-המשפט גם לתת את הדעת למידת ההכבדה שצו כינוס נכסים יסב לבית-המשפט העמוס בעבודה שיפוטית ולמידת ההתערבות הנדרשת מטעם בית-המשפט לאכיפת פסק-הדין על-ידי כונס הנכסים שמונה."

13. הרחבת מנגנון ההוצאה לפועל - סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל
משהוחלף חוק ההוצאה לפועל העותמני בחוק ההוצאה לפועל, הורחבו האמצעים שבהם ניתן לרדת לנכסיו של החייב, ועל-כן נהגו בתי-המשפט, כדבר שבשיגרה, לשלוח את הזכאים בדין לממש את זכותם בלשכות ההוצאה לפועל השונות. הרחבת מנגנון ההוצאה לפועל באה לביטוי בעיקר בחקיקת סעיף 53 לחוק הוצאה לפועל, המקנה לרשם ההוצאה לפועל הסמכות למנות כונס נכסים על נכס מסויים של החייב על-מנת לבצע את הפעולות הדרושות לאכיפת פסק-הדין כלפי החייב {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102}.

ניתן היה לגרוס, כי הסמכות האמורה מייתרת את הליך ההוצאה לפועל מן היושר אשר בתקנות סדר הדין האזרחי ולא היא; הוראתו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל איננה מאפשרת מינוי כונס על כל נכסי החייב, אלא על נכס מסויים בלבד, ועל-כן, זוכה בפסק-דין המקנה לו זכויות בנכסי החייב אינו יכול לפנות ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה למינוי כונס על כלל הנכסים. יתרה מזאת, שיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל בעת מינוי כונס לפי סעיף 53 הנ"ל אינו רחב כשיקול-דעתו של השופט בדין.

רשם ההוצאה לפועל ממלא תפקיד מינהלי, וככזה אינו רשאי לעסוק בתחומים הגולשים מעבר לגדר הסמכויות שהוענקו לו מפורשות בחוק על-מנת לבצע פסקי-דין. כך אין רשם ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס על נכס משיקולי אקוויטי, כפי שרשאי לעשות בית-המשפט לפי תקנה 388 לתקסד"א. ואם אין די בכך, הרי רשם ההוצאה לפועל אינו מוסמך להעניק לכונס סמכויות אשר אינן נקובות מפורשות בסעיף 54 לחוק הוצאה לפועל, כגון סמכויות חיפוש נכסים אשר הוסתרו או הועלמו על-ידי החייב, ואשר לא פורט מקום הימצאם, כאמור בתקנה 80(א) לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979.

14. כאשר נתמנה כונס הנכסים לפי פרק ו' אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות רשם ההוצאה לפועל, אשר רשאי להיות מונחה, בשינויים או ללא שינויים, על-ידי הוראת פרק ד' לתקנות, אף שאינו מחוייב על-פיהם
כך נקבע ב- ע"א 213/89 {מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' משה"ב משכנות, פ"ד מה(3) 91}.

ב- ת"א 2711/01 {שושני אמיר נ' עמר שלמה, פדאור 05(18) 187}נפסק מפי כב' השופט יצחק שמעוני, סגן נשיא:

"מקור סמכות התובע ככונס נכסים בתביעה לפירוק השיתוף
התובע העיד כי התביעה הוגשה על-פי החלטת רשם ההוצאה לפועל. הוא הסכים להגשתה לתיק כחלק מהראיות וטען כי החלטה זו נטולת נפקות עקב הגשת התביעה שלפני. לעניין סמכויותיו וחובותיו של כונס הנכסים קובע סעיף 54א לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") כדלהלן:
'כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב.'
כב' השופט ד' בר-אופיר, בספרו, הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2004) עמד על הפרשנות הראויה שיש ליתן לסעיף 54:
'הסמכויות של כונס הנכסים נקבעו בסעיף 54(א) לחוק ההוצאה לפועל. לכאורה נראה שניתנו לכונס סמכויות רחבות, והוא יכול לפעול בנכס כמו החייב עצמו... אבל הסמכות הזו כפופה לרישא של סעיף 54(א) כלומר: "בכל אלה" הכוונה היא לסמכויות שנקבעו ברישא לסעיף, כך שהכונס פועל כשלוח סטטוטורי של החייב, רק בעניינים שנקבעו בסעיף 54(א): תפיסת הנכס, ניהולו, מכירתו ומימושו, ועשיית כל פעולה לפי הוראת רשם ההוצאה לפועל... סעיף 54 קובע את סמכויותיו וחובותיו של כונס הנכסים. הוראות הסעיף יוצרות את התשתית המשפטית לפעילותו, כשהיא מבוקרת על-ידי רשם ההוצאה לפועל באמצעות מתן הוראות... משנתמנה כונס נכסים על-ידי רשם ההוצאה לפועל, עליו לבצע את המכירה, על כל הליכיה, לפי הוראות רשם ההוצאה לפועל, והוראות אלה אינן כפופות בהכרח לחוק ולתקנות... רשם ההוצאה לפועל רשאי להנחות את כונס הנכסים שיפעל על-פי החוק והתקנות בלבד, ורשאי הוא לתת לו גם הוראה שאיננה מצויה בתקנות ואף נוגדת להן, ובלבד שהדבר ייעשה על-פי שיקול-דעת נאות ובדרך הגיונית, יעילה וסבירה. כתב המינוי שניתן על-ידי רשם ההוצאה לפועל הוא המסמך הבסיסי לפיו יפעל הכונס ויבצע את ההליכים.' (ראה עמ' 408, 499, 502)
עוד בהקשר זה ראוי להביא את דברי כב' השופט ש' לוין ב- ע"א 213/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' משה"ב משכנות, פ"ד מה(3) 91:
'... יהא הדבר כאשר יהא אך ברור הוא, שכאשר כבר נתמנה כונס הנכסים לפי פרק ו' אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות רשם ההוצאה לפועל, אשר רשאי להיות מונחה, בשינויים או ללא שינויים, על-ידי הוראת פרק ד' לתקנות, אף שאינו מחוייב על-פיהם.'
בצו מינוי כונס הנכסים מיום 21.4.00, מכוחו מונה התובע, נמחק סעיף 1 בו נרשם "פינוי הנכס", אשר היה מצוי תחת הכותרת "כונס הנכסים יהיה מוסמך לעשות בנכסים את הפעולות הבאות". בהקשר זה, הורה רשם ההוצאה לפועל בהליך מס' 223810ט מיום 21.4.05 כך:
'לאור האמור בסעיף 1 לטיוטת הצו הפורמלי, אשר נמחק על-ידי מובהר לכונס הנכסים כי אין מקום לפינוי הנכס והוא יימכר כתפוס. ראה את הפסקה האחרונה להחלטה מיום 10.4.00...'
בהחלטת רשם ההוצאה לפועל בהליך מס' 223807ט מיום 10.4.05 נקבע כדלקמן:
'כמו-כן, מובהר שהנכס ימומש כנכס תפוס לנוכח הוראות סעיף 33א לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972'
מהמקובץ עולה כי כונס נכסים, שהוסמך על-ידי רשם ההוצאה לפועל, שואב כוחו מצו המינוי ועליו לפעול בהתאם להוראותיו של רשם ההוצאה לפועל. משמונה כונס נכסים, צו המינוי וההחלטות הנלוות לו, הם אשר קובעים ומכתיבים לכונס הנכסים את דרכי הפעולה בקשר עם הנכס שנתמנה לו. במקרה דנן, רשם ההוצאה לפועל קבע כי על התובע, בהיותו כונס הנכסים על זכויותיו של הנתבע בדירה, לבצע את פירוק השיתוף בדירה בהיותה תפוסה.
משכך, אין בידי לקבל את טענות התובע באשר לצורך בהחלת הוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין על המקרה דנן, או באשר לחוסר נפקות החלטות רשם ההוצאה לפועל בהליך זה. שומה עליו לפעול בתביעה זו בהתאם להוראות צו המינוי וההחלטות הנלוות, בהם נקבע מפורשות כי פירוק השיתוף יבוצע בהתאם להוראות סעיף 33א לחוק הגנת הדייר.
פירוק השיתוף כדירה פנויה או כתפוסה
משנקבע לעיל, כי יש להחיל את הוראות סעיף 33א לחוק הגנת הדייר על הליכי פירוק השיתוף, ממילא מתייתר הדיון בשאלה האם הדירה תמכר כתפוסה או פנויה. הוראת הסעיף קובעת כדלקמן...
לעניין פרשנות הסעיף, יובאו להלן דברי כב' השופט ד' בר-אופיר בספרו לעיל, עמ' 421:
'סיכום הדברים: סעיף 33(א) יוצר מכוח עצמו דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו, לגבי נכסים שאלמלא הסעיף לא היו מוגנים. סעיף זה על-פי לשונו חל על בעליו או חוכרו לדורות של נכס. כעניין של מדיניות, יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטטיבי.'
משכך, ולאור החלטות רשם ההוצאה לפועל, פירוק השיתוף בדירה יעשה על-ידי מכירתה כתפוסה בהתאם להוראות סעיף 33 הנ"ל. הנתבעת תהיה לדיירת מוגנת של רוכש הזכויות בדירה, ויחולו עליה הוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 בשינויים המתחייבים.
כדאיות כלכלית בפירוק השיתוף
הנתבעים, בתצהיריהם ובאמצעות בא-כוח עומדים על כך שלאור חוות-הדעת השמאית שניתנה, ובהתחשב בחובותיהם, אין כדאיות כלכלית בפירוק השיתוף בדירה כתפוסה שכן לא יוותר סכום כלשהוא לכיסוי החוב בתיק ההוצאה לפועל. אין בדעתי לקבל טענה זו. לעניין זה מקובלת עלי דעתו של התובע, כמפורט להלן. ביום 29.11.01 מונה על-ידי השמאי, מר צבי מוסקוביץ', על-מנת שישום את שווי הדירה. ביום 23.12.01 הועברה חוות-הדעת של השמאי ובה נקבע בסעיף 9 כי שווי זכויות הבעלות בדירה כמוחזקת בזכויות של דיירות מוגנת הינו בסך של 40,000$. איש מהצדדים לא טען נגד חוות-הדעת. בתצהירי הנתבעים נאמר: '... על הדירה רובצת משכנתה בשווי של כ- 25,000$. כמו-כן קיים חוב לעיריית בית שמש בסך של כ- 90,000 ש"ח. סכום החוב בתיק ההוצאה לפועל הינו למעלה מ- 600,000 ש"ח. לפיכך, אין כל ערך כלכלי במכירת הדירה באופן זה (תפוסה י.ש.)' עוד העידו הנתבעים כי הם חייבים סכומים ניכרים נוספים לגורמים רבים וכי לא מושטת להם עזרה מאיש. הנתבעת העידה כי הוגשו נגדם מספר תביעות, הן על-ידי הבנק משום שלא שילמו את חוב המשכנתה והן על-ידי אחרים. עם-זאת, לא הגישה ראיות לאשש את האמור ולא מסרה פרטים נוספים בגין אף אחת מהתביעות הנטענות. הנתבע העיד כי על-אף שהינו סובל מבעיות בריאותיות, הוא נאלץ לעבוד שעות ארוכות ורבות לאור המצב הכלכלי בו מצויים הנתבעים. כן העיד כי הוא משתכר סכומים נוספים ולא קבועים על המוצהר בתלוש השכר, מעבודות צדדיות. מחקירתו הנגדית עלה כי בחקירת יכולת בפני רשם ההוצאה לפועל, נקבעה יכולת ההשתכרות של הנתבע לפי בסיס השתכרות של קרוב ל- 9,000 ש"ח בחודש. התרשמתי, כי מצבם הכלכלי של הנתבעים אינו כפי שנטען בפני. לעניין זה לא הובאו כל ראיות התומכות בגרסתם, ומכל מקום לא ראיתי חשיבות להתייחס בייתר פירוט לסוגיה זו. לעומת הנתבעים, עלה בידי התובע להראות כי לפני שהוטלו העיקולים השתכר הנתבע סכומים בשיעור כפי שנקבע בחקירת היכולת ומיד עם הטלת העיקולים על משכורתו, הופחתה המשכורת המדווחת שהשתכר הנתבע בכמחצית.
מקובלת עלי טענת התובע, לפיה החוב היחיד שייפרע, עם מימוש הדירה, הינו החוב לבנק, בעל המשכון, אשר הביע בכתב הסכמתו למימוש הדירה. יתר בעלי החוב הנטענים על-ידי הנתבעים, הגם שלא הוגשו ראיות נוספות על תצהירי הנתבעים, אינם בעלי זכות קדימה על זכותו של צד ג' הזוכה בתיק ההוצאה לפועל. לפיכך, נדחית טענת אי-הכדאיות הכלכלית במימוש הדירה.
בעניין דומה, ניתן על-ידי פסק-דין ב- ת"א 12684/02, בו הוריתי על-פירוק השיתוף בדירת בני הזוג על-ידי מכירתה כפנויה. בערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי נתקבלה הצעת בית-המשפט, לפיה תמכר הדירה כתפוסה (ע"א 6026/05, פסק-דין מיום 29.3.05).
סיכומו-של-דבר
נוכח כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה לפירוק השיתוף בדירה נשוא הדיון, בדרך של מכירתה כתפוסה. הליך מכירת הדירה יבוצע על-ידי התובע במסגרת תיק ההוצאה לפועל, כמפורט לעיל..."

15. ידו של כונס הנכסים בנכס אשר מונה לצורך מימוש זכויותיו של הנתבע בנכס הינו כיד החייב
לעניין זה ראה ת"א 12684/02 עוז אלדד נ' אלפרד פנאני, פדאור 04(19) 699.

16. שיקול-הדעת של רשם ההוצאה לפועל
שיקול-הדעת של רשם ההוצאה לפועל במינוי כונס הנכסים הוא רחב, והוא רשאי להורות על המינוי בכל מקרה שבו ראה תועלת או צורך במינוי, לשם ביצוע מהיר ויעיל של פסק-דין.

רשם ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס נכסים על נכס שמוטלת עליו משכנתה, גם אם הנושה בעל המשכנתה לא ביקש את המינוי, אלא זוכה אחר.

במקרה כזה, כל פעולותיו של כונס הנכסים יהיו בכפוף לקיום המשכנתה המוטלת לטובת מי אשר המשכנתה רשומה לזכותו.

ב- בר"ע 1549/03 {אליהו גרבש נ' שלדון ליאונד, פדאור 04(15) 392} נפסק מפי כב' השופטת יהודית שטופמן:

"ו. סבורה אני כי דין הערעור להידחות.
הלכה פסוקה היא כי רשם ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב, אם ראה צורך או תועלת במינוי זה לשם ביצוע פסק-דין (ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עורך-דין א' פינצ'וק ואח', פ"ד מא(2) 664).
שיקול-הדעת של רשם ההוצאה לפועל במינוי כונס הנכסים הוא רחב, והוא רשאי להורות על המינוי בכל מקרה שבו ראה תועלת או צורך במינוי, לשם ביצוע מהיר ויעיל של פסק-דין.
רשם ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס נכסים על נכס שמוטלת עליו משכנתה, גם אם הנושה בעל המשכנתה לא ביקש את המינוי, אלא זוכה אחר.
במקרה כזה, כל פעולותיו של כונס הנכסים יהיו בכפוף לקיום המשכנתה המוטלת לטובת מי אשר המשכנתה רשומה לזכותו (ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות, עמ' 386).
מנגד, הוראת סעיף 56 מטילה על החייב את החובות הבאות:
(א) להימנע מלעשות דבר שיש בו כדי להפריע לכונס הנכסים במילוי תפקידו.
(ב) למלא אחר הוראות כונס הנכסים בכל הנוגע לנכס שהכונס התמנה עליו.
(ג) לעשות בעצמו כל דבר שעשוי לקדם את ניהול הנכס, מימושו, מכירתו או גביית הכנסות ממנו, אם כונס הנכסים סבור כי קיים צורך או תועלת שפעולה כלשהי תבוצע דווקא על-ידי החייב בעצמו.
(ד) למסור לכונס הנכסים לפי דרישתו כל מסמך וידיעה שיש להם קשר לנכס שבכינוס.
רע"א 7700/95 נגולה שחר ורח' נ' חזן סמי, פ"ד נ(1) 338, עסק בסעיף 38 לחוק, אשר מטרתו דאגה לדיור חלופי עבור החייב, על-מנת שלא להשאירו ללא קורת גג.
בפסק-דין זה נקבע כי יש לאזן איזון הולם בין זכות הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קניינו, לבין כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו, ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו.
ז. בענייננו, משמעות ההחלטה למכירת הדירה כתפוסה, היא כי על-אף מכירת הדירה, המערער רשאי להמשיך ולהתגורר בה כל ימי חייו. דהיינו, לא זו בלבד שהחלטת רשם ההוצאה לפועל מגנה על זכות המערער ליהנות מקורת גג, אלא שיש בהחלטה זו כדי לשמור על מקום מגוריו הספציפי של המערער.
בדרך זו זכויותיו החוקתיות של המערער נשמרות באופן מיטבי, וניתנת לו הזדמנות לשפר את מצבו המשפטי והכלכלי.
בנוסף, נשמרת זכות הקניין של המשיב 1 להשבת הכספים אותם הוא זכאי לקבל מהמערער.
ח. לא מצאתי בטענות המערער טענה כלשהי התומכת בגרסת המערער לפיה שגתה רשם ההוצאה לפועל בקביעתה. ההפך הוא הנכון, נראה כי רשם ההוצאה לפועל יצאה מגדרה על-מנת להותיר קורת גג למערער, בכפוף לחובתה להגן על זכויותיו של החייב.
אין בידי לקבל את טענותיו של המערער, כפי שפורטו, לציין, בבקשת רשות הערעור, כי יש לאפשר למערער לשלם סכום חודשי נמוך, עד אשר ימצא עבודה. טענה זו, כמובן, שאין לקבלה מאחר שבידי המערער נכס אשר רשאי וזכאי הזוכה להיפרע ממנו את חובו.
עוד אין להטיל על הזוכה להמתין עד אשר תקבל אמו של המערער, חלק בעזבון אחותה וגיסה.
הליכי ההוצאה לפועל נועדו לאפשר לזוכה לממש את חובו, כמובן, תוך שמירת זכויותיו של החייב.
כאמור, לא מצאתי כי נתפסה רשם ההוצאה לפועל לכלל טעות כלשהי בהחלטתה מיום 12.3.03.
ט. ערה אני לכך, כי לאחר מתן ההחלטה מיום 12.3.03, נתנו החלטות נוספות על-ידי רשם ההוצאה לפועל.
יחד-עם-זאת, על-מנת להשליט סדר בהליכים, נראה לי כי מן הראוי להעמיד את הדברים על דיוקם באופן הבא:
א. הערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 12.3.03 - נדחה משאין בו כל ממש.
ב. המערער ישתף פעולה עם הכונס באופן מוחלט יאפשר לכונס להראות את הדירה לקונים פוטנציאלים ולא ישבש בדרך אחרת כלשהי את פעולת הכונס.
ג. לא ישתף המערער פעולה עם הכונס, כאמור בסעיף ב', יהא רשאי הכונס לפנות לרשם ההוצאה לפועל לא לפני חלוף 30 יום מיום קבלת החלטה זו, על-ידי המערער והכונס, בבקשה לנקוט באמצעים על-מנת לאפשר את פעולות הכונס.
ד. ההחלטה מיום 8.4.03, שעניינה פינויו של המערער - לא תבוצע, בכפוף לשיתוף הפעולה של המערער עם כונס הנכסים, אולם, כאמור, רשאי כונס הנכסים, במקרה של אי-שיתוף פעולה, לשוב לרשם ההוצאה לפועל ולבקש, כאמור, הוראות לעניין דרך ביצוע פעולותיו."

17. הרחבת חובת הנאמנות של כונס הנכסים
מרגע שמונה בא-כוח ככונס נכסים, הורחבה חובת הנאמנות שלו ומעתה הוא חב חובת נאמנות כלפי כל מי שהוא בעל עניין במימוש הנכס נשוא תיק ההוצאה לפועל. במסגרת חובה זו עליו לנהוג בהתאם להוראות הדין החלות עליו ככונס נכסים ובכלל זה עליו להבטיח את מימוש הנכס באופן המיטבי כלפי הזוכה, כלפי נושים אחרים של החייב, כלפי הרשויות הרלבנטיות, וכלפי החייב עצמו.

חובה זו מוטלת על כונס הנכסים מרגע שניתן צו למינויו ואין כל חשיבות לשאלה אם ביצע פעולה כלשהי לשם מימוש הנכס אם לאו.

ב- ת"ק 1031/05 {צימרינג משה נ' כהן נריה, פדאור 05(13) 560}נפסק מפי כב' השופט י' קורן:

"בדיון שבפני נחלקו הצדדים בשאלה העובדתית אם פנתה התובעת אל הנתבע 1 לאחר שנפרע השיק השני אם לאו.
התובעים טענו כי דיברו עם עורך-דין כהן וביקשו ממנו כמה וכמה פעמים לסגור את התיק ומשסירב לבקשתם נאלצו לפנות לעורך-דין ביעזר. עורך-דין כהן מכחיש טענה זו.
במחלוקת זו אני מקבל את גרסת התובעים. אני מאמין לתובעים כי מתוך חרדה לדירתם עדכנו את הנתבעים בדבר פירעון ההמחאות וביקשו את סגירת התיק וכי נענו בזלזול ובהתעלמות.
השאלה העומדת לדיון היא האם הפרו הנתבעים חובה כלשהי כלפי התובעים והאם גרמו להם בכך נזק.
הגעתי למסקנה כי התשובה לשאלה זו חיובית וכי דין התביעה להתקבל.
אין חולק כי חובתם הראשונית של הנתבעים בעניין נשוא התביעה הינה כלפי הזוכה בתיק ההוצאה לפועל אותו הם מייצגים. ברם, חובה זו על הנתבעים להקפיד למלא תוך שמירה על חובותיהם האחרות. מדובר על חובה כללית לנהוג ביושר וכדין כלפי הצד שכנגד וחובה כלפי לשכת ההוצאה לפועל לנהוג בהתאם להוראות הדין המחייבות את הזוכה שהנתבעים הם שלוחיו.
בנוסף, מרגע שמונה הנתבע 1 ככונס נכסים, הורחבה חובת הנאמנות שלו ומעתה הוא חב חובת נאמנות כלפי כל מי שהוא בעל עניין במימוש הנכס נשוא תיק ההוצאה לפועל. במסגרת חובה זו עליו לנהוג בהתאם להוראות הדין החלות עליו ככונס נכסים ובכלל זה עליו להבטיח את מימוש הנכס באופן המיטבי כלפי הזוכה, כלפי נושים אחרים של החייב, כלפי הרשויות הרלבנטיות, וכלפי החייב עצמו. חובה זו מוטלת על כונס הנכסים מרגע שניתן צו למינויו ואין כל חשיבות לשאלה אם ביצע פעולה כלשהי לשם מימוש הנכס אם לאו.
במקרה זה הפרו הנתבעים את חובתם בכך שלא מסרו לרשם ההוצאה לפועל את מלוא המידע הרלבנטי עם הגשת הבקשה למינוי כונס נכסים. בקשה זו, אשר מטבעה מוגשת במעמד צד אחד, יש לכלול בה את מלוא המידע הרלבנטי, לרבות התייחסות התובעים לאזהרות שקיבלו והתשלומים ששילמו על חשבון מלוא חוב הפיגורים בהתאם לאזהרה. הנתבעים, לא זו בלבד שלא דיווחו על כל אלה לרשם ההוצאה לפועל, אלא שהציגו בפניו מצג שוא, כאילו החייבים מתעלמים מהאזהרה שקיבלו.
כאמור, בכך הפרו הנתבעים את חובתם כעורכי-דין, הן כלפי התובעים והן כלפי רשויות ההוצאה לפועל.
כמו-כן, הנתבעים, אשר קיבלו עבור הזוכה את התשלומים על חשבון החוב, היו מחוייבים על-פי דין לבצע עבור הזוכה הקטנות חוב בתיק ההוצאה לפועל, ומשלא עשו כן, הפרו את חובתם בשנית.
ברם, צודקים הנתבעים כי הזוכה בתיק ההוצאה לפועל היה רשאי לבקש באותו שלב את מינוי כונס הנכסים הואיל וחוב הפיגורים טרם נפרע במלואו, ולפיכך אין לבוא עימם חשבון בגין ההפרות דלעיל.
לעומת-זאת התנהלותם של הנתבעים לאחר שנפרעה ההמחאה השניה, ומשקבעתי כי אני מאמין לתובעים כי פנו לנתבעים בעניין זה שוב ושוב, הרי שהיא גובלת בהתעמרות.
התובעים, אשר חרדו לגורל דירתם, הרגישו כי הם נתונים בידי הנתבע 1 אשר מונה ככונס נכסים לדירתם, כחומר ביד היוצר. הנתבע 1 סירב לסגור את התיק, לא דיווח על התשלומים ששילמו לו התובעים, ולא ביקש לבטל את מינויו ככונס נכסים. בכך גרם הנתבע 1 נזק לתובעים, אשר נאלצו לפנות לקבלת שירותיו של עורך-דין לאחר שנדחקו להבין כי רק בדרך זו יוכלו לתקן את העוול אשר נגרם להם על-ידי הנתבעים.
בשלב זה, כאמור, הנתבע 1 כבר אינו בא-כוח הזוכה אלא כונס נכסים וחובת הנאמנות שלו הינה כלפי כל המעורבים והתובעים בכללם. הנתבע 1 הפר חובה זו כלפי התובעים וגרם להם נזק.
הבסיס הנורמטיבי לחיוב הנתבעים בנזקי התובעים כפול:
1. עוולת הרשלנות. הנתבעים נהגו שלא במיומנות הנדרשת מעורך-דין סביר וגרמו בכך נזק לתובעים.
2. סעיף 58 לחוק ההוצאה לפועל אשר מטיל אחריות אישית על כונס נכסים אשר ללא הצדק סביר לא מילא חובה מחובותיו ככונס נכסים.
לבסוף, אני דוחה את טענת הנתבעים לפיה מנועים היו התובעים מלהגיש תביעה זו והיה עליהם להגיש בקשת רשות ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל. ראשית, לא הוגשה לרשם ההוצאה לפועל בקשה לחיוב כונס נכסים ואין כל מניעה להגיש תביעה נפרדת בעילה זו, שלא במסגרת תיק ההוצאה לפועל. שנית, רשם ההוצאה לפועל לא דן בשאלת הנזק שגרמו הנתבעים לתובעים, ומשהסכים הזוכה בתיק ההוצאה לפועל לסגור את התיק, הורה רשם ההוצאה לפועל על סגירתו. רשם ההוצאה לפועל לא נתן החלטה בדבר דחיית הבקשה להוצאות וממילא אין מדובר בהחלטה שהדרך לתקיפתה היא בדרך של בקשת רשות ערעור והתובעים היו רשאים להגיש תביעה נפרדת בעניין זה.
לסיום, לא ניתן להימנע מן התחושה כי הנתבעים, המייצגים בנק למשכנתאות, אל מול התובעים, החייבים בתיק ההוצאה לפועל, הרשו לעצמם להתעלם מזכויותיהם של החייבים הקבועות בדין, שאלמלא כן לא היתה באה תביעה זו לעולם.
סוף דבר, אני מקבל את התביעה..."

18. אין מניעה שגם בית-משפט ידון בתביעה המוגשת נגד כונס נכסים שמונה ופעל לפי הוראות חוק ההוצאה לפועל, ואין לרשם ההוצאה לפועל סמכות בלעדית לדון בתביעות נגד כונס נכסים
סעיף 58(א) לחוק ההוצאה לפועל קובע, כי לרשם ההוצאה לפועל נתונה סמכות לחייב כונס נכסים בפיצוי הנזק שגרם, מכיוון שלא מילא חובה מחובותיו לפי פרק ה' לחוק.

החובות של הכונס מנויות בסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל, ומאחר שרשם ההוצאה לפועל אינו שופט, יש לפרש את סמכותו בצורה מצומצמת ולקבוע כי הוא יכול לחייב בפיצוי הנזק רק לגבי הפרת אותם חובות המנויות מפורש בסעיף 54 לחוק.

ואולם, החובות המנויות בסעיף 54 לחוק אינן ממצות, שכן על הכונס חלות גם חובות מן הדין הכללי, כגון חובת תום-הלב או החובה שלא לנהוג ברשלנות {ת"א 18490/02 דגני יהודית נ' פלאי קרני, פדאור 04(22) 893}.

19. הדין אינו מכיר באפשרות של הגשת דו"ח כונס נכסים מבלי שייתמך בתצהיר מאמת
הדין אינו מכיר באפשרות של הגשת דו"ח כונס נכסים מבלי שייתמך בתצהיר מאמת, וממילא הוא גם אינו מתיר הגשת דו"ח ללא תצהיר מאמת {ע"א 2546/01 מרים כהן נ' יהונתן צבי, פדאור 04(9) 748}.

הטעם לכך הוא ברור. מפאת רגישותו של תפקיד כונס הנכסים, שניתן לו הכוח לעשות בנכסי החייב ("וידו בכל אלה כיד החייב"), מצא מתקין התקנות להורות כי דו"חותיו של כונס הנכסים יגובו בתצהיר מאמת.

20. סמכותו של כונס הנכסים וחובותיו נגזרים מרשם ההוצאה לפועל ולא מידי בית-משפט השלום
סעיף 58 לחוק ההוצאה לפועל קובע, כי כונס נכסים אשר ללא הצדק סביר לא מילא חובה מחובותיו על-פי פרק זה, רשאי רשם ההוצאה לפועל לחייבו בפיצוי הנזק שגרם לכך.
לפי סעיף-קטן (ב) שם, בדיון אשר כזה מוקנית לכב' רשם ההוצאה לפועל, סמכות של בית-משפט שלום ודין החלטתו בסוגיה זו כפסק-דין של בית-משפט שלום {ת"א 26601/03 ורטהיימר איתן נ' רות ר' עורך-דין כונסת נכסים, פדאור 04(15) 229}.

21. על כונס הנכסים מוטלת חובה אובייקטיבית בעת מילוי תפקידו
חובתו של כונס נכסים מצד אחד לכנוס את נכסי החייב ולמצות מתוכם את מירב התמורה. מאידך חובתו של כונס הנכסים לבצע את תפקידו בדרך הוגנת ובתום-לב. על הכונס הנכסים מוטלת חובת אובייקטיביות בעת מילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם דווקא את ענייניו של הנושה שביקש את מינויו על פני זכויותיו של החייב ו/או זכויות נושים אחרים אם יש כאלה. כונס הנכסים בפעולותיו למימוש משכון ומכירתו מחוייב לפעול בדבקנות על-פי הוראותיו של רשם ההוצאה לפועל באשר לתפיסת הנכס ומימוש המשכון.

ב- ת"א 29142/00 {חמו מנשה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פדאור 04(6) 836} נפסק מפי כב' השופטת טאובר:

"18. חובתו של כונס נכסים מצד אחד לכנוס את נכסי החייב ולמצות מתוכם את מירב התמורה. מאידך חובתו של כונס הנכסים לבצע את תפקידו בדרך הוגנת ובתום-לב. מוטלת, איפוא, על הכונס חובה של אובייקטיביות בעת מילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם דווקא את ענייניו של הנושה שביקש את מינויו על פני זכויותיו של החייב ו/או זכויות נושים אחרים אם יש כאלה. כונס הנכסים בפעולותיו למימוש משכון ומכירתו מחוייב לפעול בדבקנות על-פי הוראותיו של רשם ההוצאה לפועל באשר לתפיסת הנכס ומימוש המשכון. הוראותיו של רשם ההוצאה לפועל, אשר ניתנו בתאריך 6.12.99 לנתבע מס' 2 לעניין עריכת השמאות, פרסום ההזמנה להציע הצעות ושאר תנאיה, אמורות להיות נר לרגליו של כונס הנכסים ועליו למלאן תוך הקפדה יתרה.
19. בטרם אדון בשאלה המרכזית בענייננו, דהיינו, האם מילא הנתבע מס' 2 בתפקידו ככונס הנכסים אחר הנחיות רשם ההוצאה לפועל, מן הראוי לצטט במלואה את החלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 6.12.99 אשר מכוחה מונה הנתבע מס' 2 ואשר על-פי הוראותיה אמור היה הנתבע מס' 2 לפעול:
'א. הכונס ימציא חוות-דעת לגבי ערכו של הנכס שבכינוס, ויפרסם מכרז לציבור לשם מכירתו.
ב. הכונס יציין ערכו של הנכס שבכינוס, אם מדובר בנכס מסוג רכב, על-פי מחירון 'לוי יצחק' ויצרף הדף הרלבנטי של אותו מחירון.
ג.הכונס יציג העתק מכל ההצעות שהוגשו ויציין את ההצעה המועדפת על ידו ויצרף לה העתק מחוות-דעת של השמאי, על-מנת שהחייב יוכל לפדות את הנכס שבכינוס בין בתשלום המחיר על-פי ההצעה הגבוהה ביותר ובין בתשלום החוב בתיק זה, הכל לפי הנמוך יותר.
ד. לא תתקבל ההצעה של הכונס, לאשר מכירת הנכס שבכינוס, אלא אם תצורף לאותה הצעה תגובת החייב/ים ביחס לאותה הצעה, וביחס לזכות הפדיון כאמור לעיל. כל מכירה טעונה אישור מוקדם מטעמי.
ה. הכונס יערוך מכירת תחרות בין המציעים השונים ואם לדעתו אין כדאיות לעשות כן, עליו לתת נימוקים.'
20. משהובאו לעיל הוראותיו המפורטות של רשם ההוצאה לפועל בענייננו, אדון אחת לאחת בטענותיו של התובע באשר לאי-מילויין של הוראות אלה מצידו של כונס הנכסים, הנתבע מס' 2.
21. איני סבורה כי בעצם פרסומן של שתי ההזמנות להצעת ההצעות בעיתון "גלובס" ולא בעיתון יומי אחר, פרסום עליו מלין התובע, יש משום סטיה מהוראותיו של רשם ההוצאה לפועל. פרסום בעיתון "גלובס" אין בו כדי לסתור את הוראת תקנה 61ד(א) לתקנות ההוצאה לפועל. יחד-עם-זאת, עיון בהזמנה השניה והאחרונה להציע הצעות מתאריך 14.2.00-13 ואשר צורפה לתיק בית-המשפט מעלה כי נפלה בה טעות, שכן צויין בהזמנה כי על 'ההצעות להיות מוגשות למשרדו של הנתבע מס' 2 לא יאוחר מיום 23.2.99' שעה שהזמנה זו פורסמה אך ביום 14.2.00-13. אין ספק כי טעות זו יש בה כדי לרפא ידיהם של לפחות חלק מן המציעים הפוטנציאליים להציע הצעות, שכן עולה ממנה כי המועד להציע הצעות לכאורה חלף, ובוודאי שאין פרסום מוטעה זה מתיישב עם תכלית הפרסום שמציעים רבים ככל האפשר יתחרו על רכישת הנכס.
22. על-פי הוראות רשם ההוצאה לפועל דרך הגשתן של ההצעות אמורה היתה להעשות בכתב. הנתבע מס' 2 לא צירף לתיק בית-המשפט תיעוד של ההצעה הזוכה ואף לא מההצעה השניה הנמוכה יותר שניתנה על-ידי עורך-דין מחמוד חטיב. בתצהירו של הנתבע מס' 2 מציין הנתבע כי 'הראשון היה מר רובינשטיין אשר הציע הצעתו באמצעות הטלפון על-סך של 48,000 ש"ח והשני מר מחמוד חטיב אשר הציע הצעתו בכתב על-סך של 42,000 ש"ח. למיטב זכרוני, ומכל מקום, הצעתו היתה נמוכה מזו של רובינשטיין'. שאלה נוספת עולה לגבי עמידתו של הזוכה בתנאי צירוף ההמחאה הבנקאית.
לנוכח הטענות אשר הועלו על-ידי התובע בדבר טוהר ההליך, ולנוכח העובדה שההצעה הזוכה נתקבלה בעל-פה ולא בכתב, תמוה הדבר כי הנתבע מס' 2 לא טרח לקבל תצהיר מהזוכה מר רובינשטיין ולהגישו לבית-המשפט על-מנת שישליך אור על הליך המכירה ועל גובה התשלום ששולם בעקבות רכישת הרכב ובכך יסייע להפגת העננה הרובצת על הנתבע מס' 2 בהיעדר תצהירו של הזוכה.
23. אמנם על-פי דרישת רשם ההוצאה לפועל היה הנתבע מס' 2 אמור לצרף לחוות-דעת השמאי גם את העמוד הרלבנטי ממחירון הרכב של יצחק לוי. יחד-עם-זאת, מאחר ומחיר הרכב על-פי המחירון ננקב בחוות-דעת השמאי ובנוסף לא כפר התובע ולא הביא ראיה הסותרת את העובדה כי מחיר הרכב על-פי המחירון הינו 103,000 ש"ח, סבורה אני כי המדובר בסטיה שולית מהוראת רשם ההוצאה לפועל שאין בה כדי להשליך על ההליך. בנוסף לא ראיתי גם לקבל את טענותיו של התובע באשר לנכונות חוות-דעת השמאי מטעם הנתבע מס' 2, וזאת מאחר ולא הובאה מטעמו של התובע חוות-דעת שמאית סותרת את קביעת השמאי מטעם הנתבע מס' 2 ואין די, איפוא, בהסתייגויות הכלליות שהעלה התובע בהקשר לחוות-דעת השמאי בהיעדר חוות-דעת שמאית נוגדת שלא היתה מניעה מצידו של התובע להגישה.
24. המחלוקת העיקרית הניטשת בין הצדדים מתייחסת לשאלה האם אכן נשלחה לתובע הודעה כמתבקש מהחלטת רשם ההוצאה לפועל הן על ההצעה שזכתה והן על אפשרותו של התובע לפדות את הרכב ו/או את החוב. התובע ציין בתצהירו כי מסר לנתבע מס' 2 בהזדמנויות שונות כי מסירת דברי דואר במקום מגוריו טרם גירושיו מתבצעת במרכז איזור י לחלוקת דואר ועל-כן דואר רשום הנשלח לכתובת זו מגיע לידי התובע. התובע אף צירף תצהירה של גרושתו לפיו סוכם בינה ובין התובע כי כל דבר דואר שיגיע לכתובתה עבור התובע יימסר לו על ידה במהלך ביקורו השבועי של התובע את בתו הקטינה בביתה.
25. הנתבע מס' 2 ציין בתצהירו כי בתאריך 19.3.00 נשלח על-ידי פקידתו של הנתבע מס' 2 מכתב למענו של התובע ובו הודעה על ההצעה הגבוהה שניתנה. כן הוצע לתובע לפדות את הרכב ואף צורף העתק מדו"ח השמאי. הנתבע מס' 2 צירף את תצהירה של הגב' גלית פלדמן, מזכירתו של הנתבע מס' 2, המצהירה בסעיף 3 לתצהירה כי זכור לה כי במקרה זה פעלה כמקובל: הדפיסה ושלחה את המכתב מיום 19.3.00 לתובע בצירוף העתק דו"ח השמאי.
26. מאחר והמדובר, איפוא, בשתי גרסאות עובדתיות חלוקות, ומאחר ואין בידי הנתבע מס' 2 להצביע על אישור מסירה של דבר הדואר, ובנוסף אין גרסתם של הנתבע מס' 2 ופקידתו לפיה נשלח המכתב לתובע בתאריך 19.3.00 כשצורף לו דו"ח השמאי מתיישבת עם העובדה שדו"ח השמאי שצורף לתיק בית-המשפט הופק כמצויין בכותרתו בתאריך 29.3.00, ראיתי להעדיף את גרסתו של התובע לפיה לא נשלחה לתובע הודעה בדבר המכירה הצפויה של הרכב ובדבר זכותו לפדות את הרכב ו/או שהודעה זו נמסרה לתובע כדין.
27. יתר-על-כן, אינני סבורה כי לאור לשונה הדבקנית של הוראותיו של יו"ר ההוצאה לפועל, לפיה לא תתקבל הצעה של הכונס לאשר מכירת הנכס שבכינוס אלא אם תצורף לאותה הצעה תגובת החייב ביחס לאותה הצעה וביחס לזכות הפדיון, די במשלוח מכתב בודד אחד לחייב ואף שלא בדואר רשום. זאת ועוד, סבורה אני כי בנסיבות אלה, בהן לא נתקבלה תגובת החייב, היה על הכונס להביא בפני רשם ההוצאה לפועל בקשה למתן הוראות על-מנת שרשם ההוצאה לפועל יבהיר בהחלטתו את הדרך שבה יש להביא את מכירת הרכב הצפויה וזכות הפדיון של החייב לידיעת החייב ואת הצעדים שעל הכונס לנקוט בטרם מכירת הרכב.
28. משקבעתי כי הנתבע מס' 2 לא טרח להביא לידיעתו של התובע את מכירתו הצפויה של הרכב במחיר של 48,000 ש"ח ובדבר זכותו לפדות את הרכב טרם מכירתו, ומשמצטרפים לכך נוסח ההזמנה להצעת הצעות שבה נפל תאריך שגוי שמועדו חלף באשר למועד הצעת ההצעות, ומשההצעה הזוכה לרכישת הרכב לא נעשתה בכתב כדרישת החלטת יו"ר ההוצאה לפועל, סבורה אני כי הנתבע מס' 2 לא מילא אחר דרישות יו"ר ההוצאה לפועל בדבקנות הראויה במילוי תפקידו וסטה בפועלו מן החובה המוטלת עליו הן כלפי רשם ההוצאה לפועל והן כלפי החייב.
29. מאידך, לא ראיתי לקבל את תביעתו של התובע וזאת בשל שני נימוקים עיקריים: אין מחלוקת כי מעת תפיסתו של הרכב ועד לקבלת אישורו של רשם ההוצאה לפועל למכירת הרכב ביום 6.4.00 חלפו למעלה מארבעה חודשים. אם אכן היה ברשות התובע לקוח, כאמור בתצהירו ובתצהירו של מר גבריאל ממן אשר צורף לכתב התביעה, ואשר היה מעוניין לקנות את הרכב במחיר של כ- 90,000 ש"ח, היה על התובע לפנות אל הנתבעים ו/או מי מהם ו/או אל רשם ההוצאה לפועל וליידע אותם אודות הצעתו של מר ממן. התובע לא פנה אודות הצעה זו אל הנתבע מס' 1 ו/או אל הנתבע מס' 2 ו/או אל רשם ההוצאה לפועל ולא פעל, איפוא, לאישור מכירת הרכב למר ממן וזאת למרות פרק הזמן הנכבד שחלף כאמור בין תפיסת הרכב ועד לאישור המכירה בפועל. זאת ועוד, גם משנודע לתובע על מכירת הרכב, לא פנה התובע לנתבעים ו/או מי מהם וכן לא הגיש כל בקשה רלבנטית בפני רשם ההוצאה לפועל. 30.בנוסף, התובע לא צירף לתביעתו חוות-דעת שמאית הנוגדת את חוות-דעת השמאי, מר אריה לן, אשר היוותה בסיס להליך מכירת הרכב ולהערכת שוויו, כאשר לבסוף נמכר הרכב במחיר שאינו נופל בעשרה אחוז ממחיר חוות-דעת השמאי, ובכך לא חלק התובע על מימצאי חוות-דעת השמאי מטעם הנתבעים. ברי כי אין לראות בהצהרותיו הכוללניות של חברו של התובע, מר גבריאל ממן, בתצהירו, באשר "לכוונתו" לרכוש את הרכב בכפל המחיר שבו נמכר הרכב בפועל ובדיעבד לאחר מכירתו משום מענה הולם לחוות-דעת שמאי אשר ניתנה בסמוך למכירת הרכב ובזמן אמת (לעניין זה ראה גם החלטת כב' השופטת אלשיך ורדה ב- פש"ר 1885/00 בש"א 7783/01 אלכס קיסרי, עורך-דין נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ואח'). משכך, סבורה אני כי כשל התובע בהוכחת הנזק הנטען על ידו ולא ראיתי, איפוא, להיעתר לתביעתו.
31. לנוכח קביעותיי בפסק-הדין, לא ראיתי גם לדון בכל יתר הטענות שהועלו על-ידי הצדדים, לרבות בטענות התובע ביחס לתצהירים הנוספים של מר קרן משה, שוורצמן זינובי ומר ששון גרשיוני.
32. מאחר והעברת הבעלות ברכבו של התובע על-שם הרוכש מר רובינשטיין הושלמה ובלא שנגרמו לתובע נזקים ממשיים, לא ראיתי גם לדון בטענות התובע בהקשר זה.
33. סוף דבר
א. לאור האמור ובהיעדר הוכחת נזק ראייתי לדחות את התביעה והיא נדחית בזאת."

22. פסיקת שכר-טרחת הכונס מצויה, תמיד, בתחום שיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל, אשר רשאי לפסוק את שכר-טרחתו של הכונס ודרכי תשלומו
אכן, ככלל, מן הראוי כי שכר-טרחתו של עורך-הדין יקבע על-ידי רשם ההוצאה לפועל בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה, אשר מאזנים, דרך קבע, בין שיקולים שונים, ומהווים מסגרת דיונית מנחה לפסיקת שכר-הטרחה הראוי.

ב- בר"ע 2345/04 {קלימי קוחייק מורד נ' יצחקי דוד, פדאור 05(18) 225}נפסק מפי כב' השופטת יהודית שטופמן:

"א. בקשת רשות ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל (כב' הרשמת ד' ורד) מיום 24.6.04, בה קבעה רשם ההוצאה לפועל שכר-טרחה למבקש, ככונס נכסים למכירת חלקה 64 בגוש 2452 (להלן: "הנכס") בסכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ.
אני מחליטה ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור.
ב. עובדות העניין הרלבנטיות לענייננו הן כדלהלן:
ביום 12.11.92 מונה המערער כ כונס הנכסים לנכס בתיק הוצאה לפועל מס'...
ביום 27.6.02 אישרה רשם ההוצאה לפועל את מכירת הנכס.
ביום 16.5.04 הגיש המערער בקשה לרשם ההוצאה לפועל שעניינה קביעת שכר-טרחתו ככונס הנכסים למכירת הנכס, בה פירט המערער, את הפעולות הרבות שביצע לשם מכירת הנכס, אשר כללו בין היתר, את תגובות הכונס לבקשותיו החוזרות ונשנות של המשיב לרשם ההוצאה לפועל ולערכאות הערעור, גם בהתייחס לביטול הליכי המכר בגין הנכס ועיכובם.
ג. החלטת רשם ההוצאה לפועל
רשם ההוצאה לפועל קבעה, כי שכר-הטרחה של המערער יעמוד על-סך כולל של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ, וציינה כי שכר-הטרחה נקבע גם בהתחשב בכך: 'כי אין זה הנכס היחיד שלגביו מונה בא-כוח הזוכה ככונס'.
ד. עיקר טיעוני המערער
המערער טוען, כי קביעת רשם ההוצאה לפועל לעניין שכר-הטרחה היא סתמית ובלתי-מנומקת. לטענת המערער, רשם ההוצאה לפועל לא התייחסה לנתונים ולטיעונים המפורטים והמנומקים שהונחו בפניה, אשר הועלו בבקשת כונס הנכסים לקביעת שכר-טרחתו. לטענת הכונס, על-פי ההלכה הפסוקה מקובל לקבוע את שכר-טרחה של כונס הנכסים בשיעור של 6% עד 10% מגובה החוב, כאשר 'השכר נקבע מתוך התחשבות בהיקף הפעילות, המאמץ המושקע ואורך הזמן שבו כונס הנכסים מתחיל ומסיים את עבודתו' (ע"א 403/70, 373/70 מרגוליס נ' בנק א"י בריטניה, פ"ד כה(1) 275).
בנוסף מפנה המערער לספרו של כב' השופט ד' בר-אופיר ס"נ, שבו נאמר:
'נראה כי שכר-הטרחה אמור להיפסק לפי השיעור המשוקלל בין גובה החוב לבין ערך הרכוש שמומש.' (ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית) 401).
המערער טוען, כי עסק במכירת הנכס במשך שנים, בעבודה רבת היקף, וביצע, עובר למכירת הנכס, פעולות רבות, מעבר למקובל. המערער מכר את הנכס פעמיים, לאחר שהמכירה הראשונה בוטלה בשל העובדה, שהקונה חזר בו מהסכמתו לרכישת הנכס - עקב בקשות עיכוב ההליכים שהוגשו על יד המשיב.
ה. עיקר טיעוני המשיב
המשיב טוען, כי בקשתו של כונס הנכסים לשכר-טרחה בגין מכירת הנכס, בעוד תלויה ועומדת בפני בית-המשפט זה, בקשה נוספת למתן רשות ערעור - בעניין אישור רשם ההוצאה לפועל למכירת הנכס, הינה הטעייה ושימוש לרעה בהליכי משפט. לטענת המשיב, אין לדון בשכר-טרחה של כונס הנכסים כל עוד תלויה ועומדת להכרעה שאלת מכירת הנכס.
ו. המסגרת הדיונית
מקורה החוקי של סוגיית שכר-טרחת הכונס, בסעיף 59(א) לחוק ההוצאה לפועל, הקובע כי:
'59. (א) רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שכרו של כונס נכסים ודרכי תשלומו; שכרו והוצאותיו של כונס הנכסים יהיו חלק מן ההוצאות האמורות בסעיף 9(ב)...'
לעניין משכנתה על דירת מגורים, המשמשת למגורים של יחיד, קובע סעיף 81ב1(ד) הסדר ספציפי לפיו:
(1) על-אף הוראות סעיפים 10 ו- 59, שר המשפטים, בהתייעצות עם המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע הוראות לעניין שכרו של עורך-דין בהליכים לפי סעיף זה, ולעניין שכרו של כונס נכסים שמונה לצורך ביצוע משכנתה כמשמעותה בסעיף זה, את דרכי חישובם ותשלומם, לרבות שיעור השכר מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים; (2) שכר-טרחה של כונס נכסים שנקבע לפי הוראות פסקה (1) ישולם לכונס הנכסים בלבד, אלא-אם-כן בין כונס הנכסים לבין הזוכה מתקיימים יחסי עובד ומעביד; (3) שכר-טרחה של עורך-דין וכן שכר-טרחה והוצאות של כונס נכסים יהיו חלק מן ההוצאות האמורות בסעיף 9.
תקנות ההוצאה לפועל (שכר-טרחת עורכי-דין וכונסי נכסים), התשס"ב-2002, אשר נתקנו מכוח סעיף 81ב1' (ד), מסדירות את אופן חישוב שכר-טרחתו של עורך-הדין המשמש ככונס הנכסים.
בענייננו, עסקינן במכירת נכס מקרקעין שאינו בא בגדר סעיף 81ה1(א) רישא לחוק, וממילא לא בגדרי התקנות הנ"ל. משכך, הסדרתו של שכר-טרחת עורך-הדין המשמש ככונס במקרה זה, אכן מקורו בהוראות סעיף 59(א) לחוק ההוצאה לפועל, כטענת המערער.
עיון בלשון החוק והפסיקה הרלבנטית, מבהירים כי פסיקת שכר-טרחת הכונס מצויה, תמיד, בתחום שיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל, אשר רשאי לפסוק את שכר-טרחתו של הכונס ודרכי תשלומו.
אכן, ככלל, מן הראוי כי שכר-טרחתו של עורך-הדין יקבע על-ידי רשם ההוצאה לפועל בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה, אשר מאזנים, דרך קבע, בין שיקולים שונים, ומהווים מסגרת דיונית מנחה לפסיקת שכר-הטרחה הראוי.
ברם, בענייננו, לא מצאתי להתערב בפסיקת שכר-הטרחה, שנקבע על-ידי רשם ההוצאה לפועל, אשר היקף ההליכים שבוצעו על-ידי כונס הנכסים בתיק, גובה החוב וכן ערך הרכוש שמומש - עמדו לנגד עיניה, בבואה לפסוק את שכר-טרחתו של הכונס, ואשר סברה, בהפעילה את שיקול-דעתה, כי בנסיבות העניין שכר-הטרחה הראוי הינו סכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ בלבד (לסוגיית האבחנה בין הפעלת שיקול-הדעת אל מול קביעת עקרונות, ראו: ע"א 530/88 זיוה פרידמן נ' יגאל ארנון, פ"ד מג(4) 479, 484).
זאת ועוד, הלכה היא כי עניין פסיקת שכר-טרחת עורך-הדין בערכאה קמא אינו עניין לביקורתה של ערכאת הערעור, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן. (וראו בעניין, לדוגמה: ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' א' פינצ'וק כונס נכסים של חברת בני דן, קבלני הנדסה ימית, פ"ד מא(2) 660, 666; ע"א 797/89 ועד רוכשי הדירות במגדלי המלכים טבריה נ' בנימין קרייתי מפרק קלרין דירות בע"מ, פ"ד מה(4) 710, 717; ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' יעקב רחמן, פ"ד מט(2) 369, 381).
מטעם זה ומהטעמים דלעיל, לא מצאתי לנכון להתערב בפסיקת הערכאה הראשונה.
ז. סוף דבר
דין הערעור להידחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו."

23. קביעת שכרו והוצאותיו של כונס הנכסים
בסעיף 59(א) לחוק ההוצאה לפועל מצויין כי רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שכרו של כונס נכסים ודרכי תשלומו, וכי שכרו והוצאותיו של כונס הנכסים יהיו חלק מההוצאות האמורות בסעיף 9 לחוק ההוצאה לפועל, אך לצורך כך נחוצה קביעה של רשם ההוצאה לפועל, קביעה שלא הובאה על קיומה כל ראיה.

ב- ת"א 368/00 {בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם אביטל, פדאור 05(15) 263}נפסק מפי כב' השופטת ר' חפרי-וינוגרדוב:

"19. שכר-טרחת הכונס
מהתמורה הופחת סכום של 231,280 ש"ח כשכר-טרחת הכונס. הנתבעים טוענים כי תשלום זה מהווה עניין שבין כונס הנכסים לשולחו (הבנק) וכי בהחלטת מינויו של עורך-דין סלעית ככונס צויין כי עניין שכר-הטרחה יידון לאחר אישור המכירה והגשת דו"ח פעולות. נטען כי דוחו"ת לא הוגשו כלל (עדות הכונס, עורך-דין סלעית, עמ' 9).
הבנק מפנה לעניין שכר-טרחת הכונס לתקנות ההוצאה לפועל (שכר-טרחת עורכי-דין וכונסי נכסים) התשס"ב-2002. טוען הבנק כי לאור תקנות אלה אין עניין שכר-הטרחה נתון עוד לשיקול-דעת ואינו טעון אישור נוסף.
בבקשה שהוגשה ליו"ר ההוצאה לפועל לאישור חוזה המכר בכינוס נכסים ולמתן הוראות התבקש יו"ר הוצאה לפועל, בין היתר לקבוע את שכר-טרחת הכונס (סעיף 13 לבקשה). בעוד יש להבין את החלטת יו"ר ההוצאה לפועל בה נאמר "מאושר" ככוללת אישור העברת סכום של 1,075,000 ש"ח לחברה לפיתוח קיסריה, הרי לא ניתן לראות בהחלטה זו משום קביעת שכר-הטרחה.
בכתב התביעה בו נזכר סכום חוב של 2,135,568.12 ש"ח ל- 1.12.99 אין זכר לנושא שכר-טרחה של הכונס במסגרת ההוצאה לפועל שכן עת הוגשה התביעה עוד לא הוגשה הבקשה למינוי כונס נכסים בתוקף המשכנתה ללשכת ההוצאה לפועל. בבקשה שהוגשה ליו"ר ההוצאה לפועל לאישור חוזה המכר ולמתן הוראות התבקש יו"ר ההוצאה לפועל בסעיף 13 לבקשה, לקבוע את שכר-טרחה הכונס, בהתחשב בהיקף העבודה שנדרש לרבות ביקורים רבים בנכס, ניהול המכרז והתמחרות, ניהול המשא-ומתן עם החברה לפיתוח קיסריה וכו'.
משכך, אין בהחלטת יו"ר ההוצאה לפועל שצורפה לת/3 כל קביעה של שכר-טרחה.
בת/3 מבקש בא-כוח הבנק להפחית את שכר-טרחת עורך-דין הבנק בתיק ההוצאה לפועל ושכר-טרחה הכונס על-פי תקנות ההוצאה לפועל (שכר-טרחה עורכי-דין וכונסי נכסים) כאשר הוא מעמיד את סכום שכר-טרחה על 231,280 ש"ח (ראה סעיף 24 לת/3).
הבקשה לאישור חוזה המכר הוגשה ב- 7.7.02, כעולה מתדפיס החלטת יו"ר ההוצאה לפועל. החלטת יו"ר ההוצאה לפועל ניתנה ב- 10.7.02 (נספח E לת/3).
התקנות אליהן מפנה בא-כוח הבנק, בסיכומי התשובה שהגיש, תקנות ההוצאה לפועל (שכר-טרחה עורכי-דין וכונסי נכסים) התשס"ב-2002, פורסמו ב- 15.7.02. סעיף 9 לתקנות אלה מציין כי התקנות יחולו לגבי שכר-טרחה כונס נכסים גם על בקשות כגון הבקשה הנדונה שהוגשו לפני תחילתן ובלבד שטרם הוכרז על קונה לרכישת הדירה ושטרם נפסק שכר-טרחה על-ידי רשם ההוצאה לפועל.
הבנק לא הגיש כראיה את בקשת הביצוע שהוגשה להוצאה לפועל בשנת 2000. לתצהיר ת/2 צורפה החלטת יו"ר ההוצאה לפועל מ- 9.8.00 בסיומה מצויין כי עניין אישור שכר-טרחה הכונס ידון לאחר אישור המכירה ולאחר הגשת דו"ח פעולות. בסעיף 6 לסיכומי התשובה מציין בא-כוח הבנק כי סכום שכר-טרחה אשר נוכה בתיק ההוצאה לפועל הינו על-פי הוראות החוק ומפנה לתקנות הנ"ל. לא ברור למה כוונת הכותב בדברו על שכר-טרחה שנוכה בתיק ההוצאה לפועל. לא הוגש כל מסמך בדבר ביצוע ניכוי כזה.
סעיף 9 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובע בסעיף-קטן (ב) כי האגרות וההוצאות לנקיטת הליכים יחולו על החייב ודינן בהוצאה לפועל כדין החוב הפסוק. בסעיף 59(א) לחוק ההוצאה לפועל מצויין כי רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שכרו של כונס נכסים ודרכי תשלומו, וכי שכרו והוצאותיו של כונס הנכסים יהיו חלק מההוצאות האמורות בסעיף 9, אך לצורך כך נחוצה קביעה של רשם ההוצאה לפועל, קביעה שלא הובאה על קיומה כל ראיה.
חוזה המכר לה"ה תורג'מן נכרת ב- 13.6.02. הבקשה לאישור החוזה נענתה ב- 10.7.02. נראה כי יש לראות באישור זה משום הכרזה על קונה לרכישת הנכס כלשון סעיף 9 לתקנות הנ"ל. מכאן, התקנות אינן חלות על המקרה שבפנינו.
קיצורו של דבר, הכונס לא הוכיח כי הוא זכאי להפחתת שכר-הטירחה אותו ציין בתצהירו ת/3, ובסיכומים, מתמורת הנכס בקיסריה שהגיע לידיו.
משכך, אין להפחית מתמורת הנכס סכום בגובה 231,280 ש"ח כשכר-טרחה הכונס כטענת הבנק.
20. ה"ה אביטל שילמו אם-כן סכום של 2,520,604 ש"ח בצירוף 79,000 ש"ח ובסה"כ סכום של 2,599,604 ש"ח. מסכום זה זכאי הבנק לנכות את הסכום שהועבר לחברת לפיתוח קיסריה הוא סך 1,075,000 ש"ח. הסכום המתקבל הוא 1,524,604 ש"ח. עוד זכאי הבנק לנכות את התשלומים למס רכוש ולטאבו בסכומים של 47,559 ש"ח ו- 13,750 ש"ח. התוצאה, לאחר הניכויים, היא כי מהתמורה נותר סכום של 1,463,295 ש"ח.
ל- 30.10.02 עמדה יתרת החוב במחשבי הבנק על 2,822,309 ש"ח, בהפחתת 1,463,295 ש"ח הסכום המתקבל הוא 1,359,014 ש"ח."

24. שכר טרחת כונס נכסים במכירת דירות יקרות
ב- רע"א 3526/14 {לאה כהן נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 2014(4), 6344 (2014)} נקבע:

"1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ת' אברהמי) ב- פש"ר 13709-06-13 מיום 8.4.2014, בה נקבע כי אין להתערב בשיעור שכר הטרחה שנפסק למשיב 2 (להלן: "כונס הנכסים") בעקבות מכירת דירת המבקשים במסגרת הליכי הוצאה לפועל...

עיקרי טענות המבקשים
6. הבקשה שלפני משתרעת על פני עמודים רבים וכוללת מסמכים ומוצגים לרוב, וזאת גם לאחר שהוריתי למבקשים לצמצמה, בשים-לב לתמציתיות ההחלטה מושא הבקשה והנושא הנדון בה. המבקשים טוענים כי שגה בית-המשפט בכך שלא התערב בשיעור שכר הטרחה שנפסק לכונס הנכסים, וזאת מתוקף חובתו כמפקח במסגרת הליכי פשיטת רגל. לטענתם, שכר הטרחה הוא בשיעור גבוה במידה קיצונית ובלתי נסבלת, פסול ונוגד את תקנת הציבור. זאת, מאחר והיחס בינו לבין שיעור החוב שנפרע במלואו עומד על 22.5%, ובינו לבין מחיר הדירה שיעורו הוא 9.5%. לטענתם, שכר טרחה זה אף גבוה מאוד בשיעורו ביחס לשיעורי שכר טרחה הנפסקים בעניינים אחרים, כגון שכר מנהלי עזבון לפי תקנות הירושה או בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. עוד מטעימים המבקשים כי לו מימוש הדירה היה נעשה במסגרת הליך פשיטת הרגל, היה השכר נקבע לפי תקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981, והיה עומד לכל היותר על-סך של 180,827 ש"ח. שיעור השכר שנקבע הוא פסול, אליבא דמבקשים, נוכח נסיבותיהם האישיות, הם אנשים מבוגרים, בני שבעים, מצבם הבריאותי רופף והם נותרו חסרי כל.
7. נוסף לאמור לעיל, מלינים המבקשים על כך שבקשתם למתן הוראות נדחתה באופן גורף, ללא הנמקה, וללא דיון מספק בטענות המשפטיות שהעלו. לטענתם, באופן זה זנח בית-המשפט את סמכות הפיקוח ושיקול-הדעת שהוקנתה לו ומסרהּ למנהל המיוחד ולכונס הרשמי. המבקשים טוענים כי בנסיבות העניין, לא היה שיקול ענייני המונע את השימוש בסמכות הפיקוח של בית-המשפט, שעה שהליכי המימוש מוצו, הנכס המדובר כבר נמכר, והסוגיה היחידה שנותרה היא תשלום שכרו של כונס הנכסים, אשר מן הסתם בא על חשבון הנושים הבלתי מובטחים, שעל טובתם אמון בית-המשפט...
דיון והכרעה
10. לאחר שעיינתי בבקשה, על נספחיה, הגעתי לכלל המסקנה כי דינה להידחות, וזאת מבלי צורך להיזקק לתשובה.
11. ראשית יש להידרש לכך שהמבקשים נקטו בהליכים מקבילים בקשר לסוגיה זו. בקשת רשות הערעור שלפני נוגעת להחלטת בית-המשפט המחוזי שלא לעשות שימוש בסמכות הפיקוח שלו כבית-משפט לפשיטת רגל על הליכי ההוצאה לפועל, וזאת שעה שהמבקשים הלכו במקביל "בדרך המלך" והגישו ערעור על החלטת רשמת ההוצאה לפועל לבית-משפט השלום. ערעור זה נדחה כאמור, ובקשת רשות הערעור הוגשה על-ידי המבקש 2 בלבד, כך שמבחינת המבקשת הפך פסק-הדין לחלוט. בצד זה אזכיר כי המבקש 2 צורף כמבקש נוסף במסגרת הליכי פשיטת הרגל, הגם שאין לו כל מעמד בהם, וגם בקשר לכך העיר בית-המשפט המחוזי את אשר העיר בהחלטתו. לא היה מקום לנקוט בהליכים אלו במקביל, אין טעם בריבוי הליכים, בזבוז משאבים שיפוטיים וסיכון למתן החלטות סותרות. בית-המשפט העיר בצדק, כי אין מקום להתערבותו שעה שערעור באותה סוגיה תלוי ועומד לפני הערכאה המוסמכת. שיקול זה כוחו יפה על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בבקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי, שעה שבקשת רשות ערעור על פסק-הדין בערעור אף היא תלויה ועומדת.
12. גם לגוף העניין דומה כי לא נפל פגם בהחלטת בית-המשפט המחוזי. אשר לסמכות הפיקוח של בית-המשפט המחוזי, הכלל הוא, כידוע, שנושה מובטח שבידו שעבוד קנייני להבטחת חובו, יכול לממש את הבטוחה שבידו במנותק מהליכים אחרים, לרבות הליכי פשיטת רגל, וזאת מכוח סעיפים 20(ב) ו- 22(ד) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980... אכן, כפי שנפסק בעניין גרבש, משמש בית-המשפט של פשיטת רגל כמפקח באופן של "פיקוח מטריה" על הליכי המימוש, וזאת בעיקר לשם מניעת פגיעה יתרה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי מובטחים, או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו (עניין סלמן, פסקה 5; עניין מוסקוביץ, פסקה 7). בכך משמש בית-המשפט כגורם מאזן בין האינטרסים השונים של הצדדים המעורבים, במטרה שלא לקפח אף אחד מהם. יחד-עם-זאת, בית-משפט זה פסק כי הפיקוח האמור יֵעשה באופן מצומצם וזהיר, מתוך תפיסה כי לצד הרגישות הקיימת במכירת דירת מגורים של חייבים, יש להיזהר ממצב של הגנת יתר שתגרום לנעילת דלת בפני לווים שתגרום לייקור ההלוואות ולהחמרת תנאיהן (רע"א 10053/04 אליעזר עבדי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (7.12.2004), פסקה ז). במקרה שבו קדמו הליכי המימוש להליכי פשיטת הרגל, גדר הפיקוח מצומצם אף יותר:
"... לאור האמור, מובן שכאשר הליכי מימוש השעבוד על-ידי הנושה המובטח החלו לפני זמן רב באמצעות לשכת ההוצאה לפועל, ניסיונות לעיכוב ההליכים בנתיב זה לא צלחו, והחייב אך זה מקרוב יזם הליכי פשיטת רגל בניסיון לעכב את הליכי המימוש והפינוי, הרי שהפיקוח שיפעיל בית-המשפט של פשיטת הרגל על הליכי המימוש יהא לרוב מצומצם בהיקפו. ודאי שבית-המשפט לא ייטה להתערב תדיר בשאלת מועד פינוי הנכס, שנידונה כבר בהליכי ההוצאה לפועל. דבר זה יחסוך את הצורך - למעט במקרים מיוחדים - שמספר ערכאות נפרדות ידונו מבראשית בבקשות זהות של החייב לעיכוב הפינוי, תוך השחתת זמנן ותוך יצירת סיכון להכרעות סותרות (השוו: רע"א 5393/08 הופר נ' בנק ירושלים בע"מ (17.6.2008)" (עניין סלמן, פסקה 5).
13. דברים אלו יפים לענייננו, כאשר הליכי המימוש החלו בשנת 2004, שנים ארוכות לפני פנייתה של המבקשת להליך פשיטת רגל. בעניין זה הבאתי לעיל את דבריו הנכוחים של בית-המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 10.6.2013, ודומני כי אין מקום להאריך בכך. כפועל יוצא מהאמור, החליט בית-המשפט כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את השימוש בסמכות הפיקוח שלו. בהתחשב בגדר הפיקוח המצומצם בלאו הכי, ובוודאי בהתחשב בהלכות הנוהגות בבית-משפט זה באשר להתערבות בהחלטות דיוניות, אינני סבור כי יש להתערב במסקנה זו של בית-המשפט המחוזי.
14. למעלה מן הצורך, סבורני כי גם אין לקבל את טענותיהם של המבקשים באשר לפרשנותה של תקנה 5. נוסח התקנה הוא לכאורה ברור, כאשר בתיבה "בלבד" יש משום הדגשה כי תמורת הדירה תשמש כפרמטר היחיד ממנו יגזר שכר טרחתו של הכונס. כך הובנה גם משמעותה של התקנה באופן מפורש על-ידי בית-משפט זה בעניין אחר, כאשר ברע"א 7287/06 שלמה ובר - כונס הנכסים למכירת הדירה נ' יעקב יונה (12.6.2008) (להלן: "עניין ובר") הביא בית-המשפט, באמרת אגב, דוגמא מספרית והיא יפה לענייננו:
"לשם המחשה ניטול דוגמא, בה שווי הדירה עומד על 800,000 ש"ח, יתרת ההלוואה עומדת על-סך 600,000 ש"ח, ואילו סכום החוב שבפיגור עומד על-סך של 100,000 ש"ח... באם הכונס ימכור את הדירה על-פי תקנה 5 הוא יקבל סכום של 52,500 ש"ח (סכום הנגזר מתמורת מכירת הדירה בסך 800,000 ש"ח המפוצל כדלקמן: 6 אחוזים מ-350,000 ש"ח ועוד 7 אחוזים מ- 450,000 ש"ח). יש לציין כי חישוב זה אינו מביא בחשבון את השפעתה של תקנה 2, היות והמצב השכיח הוא המצב בו קיימת זהות בין עורך-הדין המגיש את הבקשה לביצוע המשכנתא, ובין כונס הנכסים, כך שלסכומים האמורים יתווסף סכום זהה על-פי תקנה 2" (שם, פסקה 20)
מדוגמה זו אנו למדים כי לפי תקנה 5 יש לחשב את שכר טרחת הכונס כאחוזים מתוך תמורת הדירה, גם במצב שבו שוויה של הדירה עולה על שיעור החוב, וכי אף לסכום כסף זה עלולים להיזקף סכומים נוספים.
15. כפי שהטעים כונס הנכסים בתגובתו לבקשה לפטור מערובה שהוגשה במסגרת הליך זה, הרי שכאשר ביקש המחוקק לסייג את שיעור שכר הטרחה, ידע לעשות כן במפורש. כך הוגבל שכר הטרחה במסגרת תקנה 2 לתקנות לסך מירבי של 10,000 ש"ח, ובאופן דומה הוגבל במסגרת תקנה 3 לנמוך מבין סכום החוב שנפרע בפועל או 10% מסכום החוב שבפיגור כשהוא מחושב ליום הפרעון, ובכל מקרה עד לסך מרבי של 12,780 ש"ח.
16. בדיוני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת אשר דנה בתיקון התקנות, צוינו השיקולים המיוחדים באשר לתקנה זו. כך נאמר על-ידי שר המשפטים בישיבה מיום 25.6.2002:
"הרעיון הוא ליצור אינסנטיב לעורך-הדין למכור את הדירה במחיר הגבוה ביותר האפשרי כי שכר טרחתו נגזר ממחיר הדירה. לכן, ככל שעורך-הדין מוכר את הדירה במחיר יותר גבוה שכר הטרחה שלו יגדל" (עמ' 7 לפרוטוקול).
17. אשר לעובדה כי התקנה קובעת מדרג שבו שיעור שכר הטרחה עולה עם עליית שווי הדירה, בניגוד למדרג הנקוט בדרך-כלל בכגון דא, אמר שר המשפטים כדלהלן:
"אני רוצה לסיים ולומר שיש הגיון בדבר יושב ראש הוועדה לגבי שינוי המדרג, כלומר, להתחיל נמוך ולעלות גבוה גם לגבי סעיף 5 מכיוון שעיקר הבתים שנכנסים לכינוס נכסים הם החלשים. לכן אנחנו מציעים לשנות את המדרג בסעיף 5 ולהתחיל בסכום נמוך בבתים עד מיליון שקל כשבחצי מיליון השקלים הראשונים ובחצי מיליון השקלים השניים זה יהיה נמוך. ובדירות היקרות זה יהיה יותר גבוה. זה ייצור מצב בו היותר חזקים יסבסדו במידה מסויימת את החלשים יותר".
18. נמצא איפוא כי שכר הטרחה הגבוה ביחס לדירות יקרות יותר נקבע בכוונת מכוון על-ידי מחוקק-המשנה, מתוך התחשבות באינטרסים של כונסי הנכסים מחד גיסא, ושל כלל החייבים מאידך גיסא. בעניין ובר הובהר גם כי השוני הקיים במסגרת התקנות בין שכר הטרחה בשלבים שונים של מימוש הנכס נקבע על-מנת ליצור את מערך התמריצים הראוי הן לחייב, הן לכונס הנכסים, להגיע למימוש אופטימלי של הנכס במחיר מרבי ובזמן קצר, לטובת החייב ולטובת הנושה. בנסיבות אלו, אינני סבור כי התהיות העולות מהשימוש במילה "בלבד", בהן התמקדו המבקשים, מצדיקות התערבות פרשנית כה משמעותית מצד בית-המשפט.
19. לאור האמור לעיל, בקשת רשות הערעור נדחית. משלא התבקשה תגובה, ומתוך התחשבות במצבם הכלכלי של המבקשים ובאינטרס הנושים, לא ראיתי לעשות צו להוצאות."