סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• פתח דבר
• צורת פסק בוררות
• דין פסק בוררות
• ערעור לפני בורר
• תיקון פסק בוררות
• אישור פסק הבוררות
• עילות ביטול פסק בוררות
• החזרת הפסק לבורר
• סייגים לביטול הפסק
• המועד לבקשת ביטול
• עיקול נכסים
• פסק בוררות חוץ
• ערעור ברשות לבית-המשפט על פסק בוררות
• פסק משקם

עילות ביטול פסק בוררות

1. "לא היה הסכם בוררות בר-תוקף" – סעיף 24(1) לחוק

1.1 כללי

סעיף 24(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה הראשונה לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו" לא היה הסכם בוררות בר-תוקף".

ב- ת"א (חי') 275/02[74] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"ההסכם שבין הצדדים נערך ביום 26.08.01 והצדדים הסכימו כי הבורר יתן את החלטתו 'במהלך תקופה בת שלושה חודשים' (סעיף 6 להסכם).
ביום 29.10.01, היינו, עדיין בתוך המועד שקבעו הצדדים להכרעה בבוררות, נתן הבורר "החלטה ראשונית" שבה הודיע, בין היתר, כי הוא זקוק לשלושה חודשים נוספים בטרם יתן את הכרעתו. אכן, הבורר השאיר לשיקול-דעתם של הצדדים את השאלה אם להאריך את תקופת הבוררות אם לאו. ברם, הואיל והצדדים לא היתנו על התוספת לחוק הבוררות הרי שתוספת זו חלה בענייננו (סעיף 2 לחוק הבוררות), ועל-פי פסקה ט"ו לתוספת 'רשאי הבורר להאריך את התקופה עד שלושה חודשים נוספים'. הבורר אינו צריך לבקש את רשותם של הצדדים או את הסכמתם להארכת המועד שכן הרשות נתונה לו מראש להארכה אחת של שלושה חודשים מכוח פסקה ט"ו לתוספת. הוא מוסמך לעשות כן בעצמו, לבדו, מבלי לשמוע את עמדת הצדדים לעניין זה: פרופ' אוטולנגי, שם, בעמ' 459.
הואיל וכך, הרי שאין לומר כי הסכם הבוררות פקע בשל כך שפג המועד למתן הפסק, כנטען על-ידי המבקש.
מכאן מסקנתי כי לא התקיימה בענייננו עילת ביטול לפי סעיף 24(1) לחוק."
ב- ה"פ (נצ') 249/06[75] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת אסתר הלמן כי:

"14. עילת הביטול לפי סעיף 24(1) – הסכם בוררות תקף.
ואקנין העלה בטיעוניו כנגד תוקפו של הסכם הבוררות טענות שונות שמטרתן לשכנע כי ההסכם נחתם עקב טעות, הטעייה, מבלי שהיתה גמירות-דעת באשר לתנאיו המהותיים (חישוב השווי ללא מוניטין). טענות עובדתיות אלו לא הוכחו, אך גם בהנחה והיה המבקש מוכיחן, משמעותן היא כי נפלו פגמים בהסכם הבוררות, אשר אפשרו לו להודיע על ביטול ההסכם. מדובר לכל היותר בהסכם הניתן לביטול ולא בהסכם בטל מעיקרו. כל עוד לא בוטל ההסכם על סמך הפגמים הנטענים, לא ניתן לומר כי הליך הבוררות התנהל ללא הסכם בוררות תקף.
יתרה מכך, אף בהנחה שטענות אלו היו נכונות, ואקנין לא הודיע על ביטול הסכם הבוררות בטרם נערכה, ואף העלה טענותיו בכתב בפני הבורר, ושילם את שכרו.
ראשית, בכל הנוגע להסכם בוררות הניתן לביטול, הופעה בפני הבורר, או העלאת טענות בפניו מבלי לעורר כל טענה כנגד תוקפו של ההסכם, יכולים להוות ויתור על טענה כזו (ראה ספרה של פרופ' ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת) 996).
ואקנין לא הודיע לפני קיום הבוררות כי הוא מבקש לבטל את ההסכם, הוא כאמור, שיתף פעולה במהלך הבוררות, המציא לבורר טענותיו וראיותיו, ואף את הבקשה לביטול פסק הבוררות הגיש רק לאחר שאוחנה הגיש בקשה לאישור הפסק, וזאת למרות שעל-פי סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, על המבקש ביטולו של הסכם להודיע לצד שכנגד בהזדמנות הראשונה על הביטול (ראה גם ת"א (ב"ש) 195/91 דהן יוסף נ' ורד שחר, תק-מח 92(3) 590).
מעבר לכך, דין טענותיו של ואקנין להידחות לגופם של דברים, משגרסתו העובדתית לא הוכחה ואף נסתרה בראיות מהימנות שהובאו בפני.
יש לציין כי בסיכומיו הרחיב בא-כוחו של ואקנין וטען טענות שלא הובאו לפתחו של בית-המשפט בבקשה לביטול פסק הבוררות והחורגות מעילות הביטול הקבועות בחוק.
ואקנין העלה בבקשתו לביטול פסק הבוררות ובתצהיר התומך בה טענות אישיות קשות כנגד הבורר. נטען למעורבותו בהכנת הסכם בוררות מקפח ומוטה לטובת אוחנה, תוך עשיית יד אחת עם אוחנה כנגדו. עוד נטען כי הבורר החתים את ואקנין על ההסכם מבלי שהיה מודע לכך ששווי החברה יחושב ללא מוניטין, ותוך ניצול האמון שנתן ברואה חשבון.
אוחנה הכחיש את הדברים, וטען בתצהירו כי קדמה לחתימת ההסכם פגישה במשרדו של רואה חשבון, בה נכחו הצדדים וכן נציגים נוספים מטעמו של ואקנין, ותנאי הבוררות סוכמו באותה פגישה, לרבות עניין המוניטין.
ואקנין נחקר על האמור בתצהירו, עדותו היתה בלתי-מהימנה, הוא סתר את עצמו פעם אחר פעם בתשובותיו, ונמצא כי טענותיו אינן מבוססות ואינן נכונות.
כך למשל, אישר ואקנין בחקירתו כי החברה הוקמה בשנת 1998, ולא כפי שהצהיר.
בחקירתו טען לראשונה כי העברת המניות לאוחנה נכפתה עליו והוא נאלץ להסכים לכך מתוך מורא ופחד. כל זאת למרות שבבקשה לביטול הפסק, נטען רק כי אוחנה ביקש להיפרד ולחלק את הרכוש של החברה, ולואקנין לא היתה ברירה, לכן הסכים לכך.
מייד לאחר מכן, ובניגוד להאשמה הקשה שהעלה כנגד אוחנה, לא הכחיש ואקנין כי לו עצמו לא היתה יכולת כספית לרכוש את מניותיו של אוחנה, ולכן הוסכם כי אוחנה ירכוש את חלקו (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 4-5).
מעבר לכך, אין מחלוקת כי ואקנין לא הודיע על ביטול הסכמתו להעברת המניות לידי אוחנה, על סמך הטענה כי אולץ להסכים לכך, והסכמתו (שאיננה תוצאה של הליך הבוררות), שרירה וקיימת. זמן קצר לאחר שהוסכם על פרישתו של ואקנין מן העסק הוא פתח עסק מתחרה, לממכר אביזרי רכב, בסמיכות מקום, עובדה המחזקת את הטענה כי יציאתו מן החברה והותרת העסק בידי אוחנה היתה מקובלת עליו.
יוצא, כי ואקנין העלה טענה זו בעלמא ללא כל בסיס בכדי ליצור רושם מוטעה כביכול המהלך כולו נכפה עליו שלא לפי רצונו.
טענה נוספת שהעלה ואקנין לראשונה בחקירתו הנגדית, שנועדה ליצור מצג לפיו הוא סולק מן העסק בסוף אוקטובר 2005 באופן חד-צדדי ונמנעה כניסתו, על-ידי הצבת מנעולים שמנעו ממנו מלהיכנס לבית העסק, הוכחה אף היא כבלתי-מהימנה, לאחר שואקנין עצמו אישר כי הוא כלל לא הגיע למקום העסק לאחר ה- 31.10.05 ופשוט חדל מלהתייצב שם, כפי שטען אוחנה מלכתחילה (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 20-21).
תשובותיו של ואקנין בנושא הטענות האישיות שהועלו כנגד הבורר היו מתחמקות ובלתי-מהימנות. אין בתשובותיו כל הסבר מדוע וכיצד המציא פירוט של טענותיו בכתב לבורר, אם לא ידע כלל מה נרשם בהסכם הבוררות עליו חתם. הטענה כי במועד החתימה לא הסביר לו הבורר את תוכנו של ההסכם, איננה סותרת את גרסתו של אוחנה וגרסת הבורר שלפיה, כל תנאי ההסכם סוכמו מראש, בפגישה בה נכחו הצדדים וכן אנשים נוספים מטעמו של ואקנין, לרבות אביו.
ואקנין לא הכחיש מעורבותו של אביו בהליכים ואף טען כי כל העניין של הבורר טופל על-ידי אביו (עמ' 12, שורה 16).
ואקנין טען כאמור, כי הבורר נפגש עם אוחנה ושוחח עמו ביחידות, ואף עשה עימו יד אחת כנגדו. מדובר בטענה קשה, המטילה בספק את הגינותו של הבורר ופוגמת בתקינות ההליך. לו נמצאה טענה זו מבוססת, היה בה כדי לפגום בכללי הצדק הטבעי ולהוות עילה לביטול פסק הבוררות, אלא שמחקירתו של ואקנין הוברר, כי הוא מסתמך כביכול על דברים שאמר לו הבורר בעצמו, או על דברים ששמע לכאורה מעובדות משרדו של רואה חשבון, שאת שמן התקשה לזכור, ומבלי שהביא כל ראיה כשירה לאמיתות הדברים.
דין הטענה להידחות, לא רק משום גרסתו המהימנה והנוגדת של הבורר, אלא גם משום כך שמתוך דבריו של ואקנין עצמו עולה כי הבורר לא אמר לו שהוא קיים שיחות כלשהן עם אוחנה אודות הבוררות.
בנוסף, לא ברור איך מתיישבת גרסתו של ואקנין, לפיה כביכול אמר לו הבורר כי אוחנה ובני משפחתו 'שורצים אצלו במשרד ומשגעים אותו בכל מני טענות' (עמ' 13, שורות 25-26), עם החשד שהבורר משתף פעולה עימם, ומשוחח איתם שלא בנוכחותו של ואקנין. ההיגיון אומר כי לו היה הבורר עושה יד אחת עם אוחנה כדי להונות את ואקנין, היה מסתיר עובדה זו מידיעתו של ואקנין, ולא היה מתלונן על בני משפחתו של אוחנה שהם מטרידים אותו בפניות שונות.
הוכחה לאי-רצינות הטענות שהועלו נגד הבורר ניתן לראות בתגובתו של בא-כוחו של ואקנין, כאשר ביקש בא-כוחו של אוחנה לזמן את הבורר למתן עדות. ואקנין היה נכון בשלב זה לחזור בו מטענות הקנוניה שהועלו כנגד הבורר, אך חזר בו מכוונתו זו, ולאור טענותיו, הוזמן הבורר להשמיע את דבריו.
לפי עדותו של הבורר, נתקבלה אצלו פניה מטעמו של ואקנין, באמצעות אדם בשם אבי בטאן, לקיים פגישה במשרדו בנוגע למחלוקות שנתגלעו בין הצדדים, ובמהלך פגישה זו, בה נכחו הצדדים לבוררות וכן נציגים מטעמם, הסכים רואה החשבון לשמש בורר בסכסוך.
עוד העיד הבורר כי במהלך הפגישה סוכמו עקרונות הבוררות, כולל חישוב שווי החברה, ללא המוניטין שלה. באותו מעמד סוכם מה יהא שכרו של הבורר ולובנו מחלוקות, כמו בשאלת הבטוחות שתועמדנה להבטחת קיום הבוררות.
הבורר אישר כי הוא ערך את הסכם הבוררות, אך לפי עדותו, עשה זאת על סמך ההסכמות שהושגו בין הצדדים בפגישה, והעביר לצדדים נוסח ההסכם כשבועיים לפני שהגיעו לחתום עליו. ואקנין חתם על הסכם הבוררות שלא בנוכחותו של אוחנה (כפי שטען גם אוחנה). בעת החתימה נלווה לואקנין מר בטאן, אשר השתתף בפגישה מטעמו של ואקנין, וכאמור, היה גם מי שפנה בשמו לבורר כדי שיקח על עצמו את התפקיד.
עיון בהסכם הבוררות מאשר, ללא כל צל של ספק, את טענת הבורר. מתחת לחתימתו של ואקנין מתנוססת חתימתו של אבי בטאן, כעד לחתימה.
ואקנין מצידו, לא טרח לציין, כאשר הצהיר כי חתם על ההסכם מבלי לקוראו, כי בטרם נערך ההסכם סוכמו כל פרטיו, ובמעמד החתימה הוא הגיע למשרדו של הבורר בלוויית אבי בטאן, אשר נכח בפגישה המקדימה והיה מודע לפרטים שסוכמו.
לפי עדותו של הבורר, הבוררות הועמדה על הערכת שווי הנכסים וההתחייבויות של החברה (עמ' 20, שורות 9-10), לאחר שהצדדים סיכמו כי ואקנין יעביר מניותיו לאוחנה, והשווי יקבע ללא מוניטין. טיעוניו של ואקנין בכתב מאשרים את הדברים ועומדים בסתירה לנסיונו להציג מצג שונה. בנספח ב' לפסק הבוררות, סיכום טענותיו של ואקנין בפני הבורר, הוא פירט את נכסי החברה ואת התחייבויותיה, מבלי להזכיר ולו ברמז, את נושא המוניטין. לדבריו של ואקנין, המוניטין הוא הנכס העיקרי של העסק ולא היה מסכים לקיום הבוררות בהתעלם מן המוניטין. אם כך הם פני הדברים, ואם לא היה מודע לכך שבהסכם הבוררות הוסכם לשום את שווי החברה ללא המוניטין, הכיצד אין בטיעוניו דבר בעניין זה?!
דבריו של הבורר עולים בקנה אחד עם גרסתו של אוחנה ועם נוסח הסכם הבוררות, במובן זה שהצדדים לא ידעו לומר לפני הערכת שווי הנכסים וההתחייבויות, מי מהם יאלץ לשלם למשנהו כספים בעקבות פרישתו של ואקנין מן העסק.
העברת המניות לידי אוחנה, לא היתה כרוכה רק בהעברת נכסי החברה לידיו. במקביל להעברת המניות, ניתן לואקנין פטור מהתחייבויות החברה, חיוביה העתידיים וכן חובות העבר נותרו על כתפיו של אוחנה, ובסיכומו של דבר, מצא הבורר כי סכומם עלה על שווי הנכסים שהיו בידי החברה.
עדותו של רואה חשבון, מר רוסו, היתה עקבית, ברורה ומהימנה, נתמכה בתוכנו של הסכם הבוררות, וכן ברישום שערך בזמן הפגישה ת/7, בו פירט את עיקרי ההסכמות, את שמות הנוכחים, מועד הפגישה והמטלות שלקח על עצמו.
הבורר שלל את הטענה כי נפגש עם אוחנה ביחידות ודן איתו בענייני הבוררות.
לפי עדותו, מיום חתימת ההסכם, פגש בשני הצדדים רק כאשר הביאו עימם את הטיעונים בכתב, ודחה כל ניסיון לפתח את המפגש הזה מעבר לאקט המסירה של החומר.
לא מצאתי כל סיבה לפקפק בדברים אלו, מה גם שמנגד לא הוצגה כל ראיה הסותרת אותם.
המסקנה היא שאין כל בסיס לטענתו של ואקנין כי לא היה הסכם בוררות תקף. יתרה מכך, ואקנין היה מודע להוראות הסכם הבוררות, הסכים להן ופעל על-פי המוסכם ורק לאחר שניתן פסק הבורר והוגשה בקשה לביטולו העלה טענות לפגמים, כביכול, בהתקשרות בין הצדדים. הטענות האישיות שהעלה ואקנין כנגד הבורר, באשר למעורבותו בניסוח הסכם חד-צדדי ומוטה לטובת אוחנה, אינן מעוגנות במציאות, והוכח כי הבורר פעל על-פי הסכמת הצדדים, שהושגה במשרדו בשעה שואקנין היה מלווה באביו ובאדם נוסף מטעמו, ולא נפל כל דופי בדרך בה פעל לניסוח ההסכם ולמתן פסק הבוררות." (ההדגשות אינן במקור)
ב- רע"א 3327/07[76] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט י' דנציגר כי:

"22. דינה של הבקשה להידחות גם לגופו של עניין, מכמה טעמים.
23. ביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(1) לחוק הבוררות. ראשית, צדק בית-המשפט קמא בניתוחו לפיו הגם שהמבקש סמך את בקשת הביטול על חמש עילות ביטול שונות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הרי שבחינת טענותיו של המבקש לגופו של עניין, מגלה כי רובן ככולן מתייחסות לטענה הבסיסית בדבר השתתפותו בהליך הבוררות מבלי שהמשיב 4 היה צד לו. מובן כי לא די באזכור עילת הביטול מכוחה מתבקש ביטולו של פסק בוררות ויש לבחון את הטענות לגופן, מה גם שהמבקש עצמו אינו מלין במסגרת בקשת רשות הערעור על כך שבית-המשפט קמא לא בחן את עילות הביטול הנוספות שאוזכרו בבקשת הביטול.
24. לדידי, משהוגשה בקשת הביטול בעילה הקבועה בסעיף 24(1) לחוק הבוררות לאחר שאושר פסק הבוררות בבית-המשפט קמא, כלל לא היה מקום לדון בבקשת הביטול והיה על בית-המשפט קמא לדחותה על-הסף מכוח סעיף 27(ג) לחוק הבוררות...
בחינתו של בית-המשפט קמא את הבקשה לגופה, למרות שהמבקש כשל לצלוח מכשול דיוני זה, היתה בבחינת למעלה מן הצורך. יתרה מכך, נימוקיו של בית-המשפט קמא לדחיית טענתו של המבקש בנוגע לעילת ביטול זו מקובלים עלי במלואם.
25. אישור פסק הבוררות בבית-המשפט קמא וקיומם של פסקי בוררות נוספים. בנוסף, מקריאת ההחלטות השונות שנתן בית-דין צדק ביחס לסכסוך בין הצדדים ובפרט מקריאתו של פסק הערעור, מתעורר חשד סביר כי קיימים מספר הליכי בוררות בפרשה נשוא בקשת רשות ערעור זו ואף ייתכן כי חלקם מתנהלים בין צדדים שונים להליך הבוררות. פרשנות זו לפסק הערעור הינה מתקבלת על הדעת וסבירה יותר מן הפרשנות שמציע המבקש, לפיה לאחר שניתן פסק הבוררות ניתנו שלושה פסקי בוררות נוספים באותו העניין. מכל מקום, הנטל להוכיח כי פסקי הבוררות כולם מתייחסים לאותו הליך הבוררות מוטל היה על המבקש, אשר לא הוכיח כי כך הדבר.
צודק המבקש בטענתו כי מקום שעומדת בפני בעל דין האפשרות לערער על פסק בוררות טרם הפניה לבית-המשפט בבקשת לביטול הפסק, עליו לעשות כן (ראו סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א' 383 (מהדורה רביעית, 2005)), אולם צדק בית-המשפט קמא כשקבע כי ממילא משעה שפסק הערעור הותיר את פסק הבוררות על כנו, אין מקום לבטל את אישורו, שניתן עוד בשנת 2002, גם מהטעם הזה.
26. לבסוף, איני מוצא לנכון להתערב בשיקול-דעתו של בית-המשפט קמא ובהחלטות הביניים שקיבל ביחס לבקשות השונות שאותן הגיש המבקש."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1110/06[77] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עמירם בנימיני כי:

"ד. היעדר הסכם בוררות בר-תוקף
10. לטענת המבקשים, פסק הבורר ניתן לטובת ונגד צדדים שלא חתמו על שטר הבוררות. על שטר הבוררות חתמו אהרוני כתובע ורדונסקי כנתבע. פסק הבורר, לעומת זאת, ניתן לטובת בית הכנסת אהל יצחק, כנגד עמותת עוללים וכנגד רדונסקי וסורוצקין כערבים לחלק מן החוב. לגרסתם, מן העובדות המפורטות בפסק הבורר עולה כי בשעה שנחתם שטר הבוררות, המשיבים לא ביקשו לתבוע את עמותת עוללים. נהפוך הוא, לטעמם, המשיבים הניחו שהעמותה התפרקה, ולא ניתן לתבוע אותה, ולכן תבעו את רדונסקי וסורוצקין באופן אישי. בנסיבות אלה, סבורים המבקשים, מתחייבת המסקנה שחל סעיף 24(1) לחוק הבוררות ביחס לעמותה (סעיף 10 לסיכומים). אין מועלית טענה דומה לגבי סורוצקין, שאף הוא לא חתם על שטר הבוררות.
אין בידי לקבל טענה זו. מן האמור בפסק הבורר עולה בבירור כי המשיבים התכוונו, במועד החתימה על שטר הבוררות, לתבוע גם את העמותה, שכן היא זו שחתומה על חוזה השכירות; המבקשים 2-3 חתמו בשמה (פסקה כ"ב לפסק). גם אם נקודה זו לא היתה ברורה למבקשים בעת חתימת שטר הבוררות, ואינני סבור כך, הרי שהנקודה הובהרה לחלוטין על-ידי המשיבים במהלך הבוררות. המבקשים לא התנגדו להמשך קיום הבוררות, לאחר שהוברר כי העמותה קיימת, ולאחר שהמשיבים הבהירו כי הם תובעים את שלושת המבקשים. העובדה שהמבקשים טענו בפני הבורר טענות בשם העמותה, ריפאה את הפגם הפורמלי הנ"ל.
11. מן הראיות שהובאו בפני בית-הדין עולה כי רדונסקי וסורוצקין, כמו גם אהרוני, פעלו בכל הקשור להסכם השכירות כידם הארוכה של עמותת עוללים מחד, ושל בית הכנסת מאידך. כפי שעולה מפסק הבורר, על חוזה השכירות, אשר היווה את הבסיס להתדיינות בפני הבורר, חתמו רדונסקי וסורוצקין בשם עמותת עוללים מחד, ויצחק אהרוני בשם בית הכנסת, מאידך. בית-הדין הרבני אף הפנה לכותרת החוזה, בה נאמר (כפי שצוטט על-ידי בית-הדין – סעיף כ"ב לפסק הבורר) כי:
'הסכם שכירות וכו' שנערך וכו' בין בית כנסת ת"ת אהל יצחק וכו' על-ידי נציג הנהלת בית הכנסת מר יצחק אהרוני וכו' מצד אחד. מרכז להחדרת ערכים עוללים נתניה מס' עמותה 8-454-009-58 עבור ישיבת נתניה לצעירים, חברי העמותה הרב אליעזר סורוצקין וכו' הרב שלמה רדונסקי וכו' מצד שני.'
בדומה, גם על המכתב שכותרתו "המשך הסכם שכירות", המהווה את הסכם השכירות החדש שנחתם בין הצדדים עם תום תקופת השכירות שנקבעה בהסכם המקורי, חתמו סורוצקין ורדונסקי בשם "המרכז להחדרת ערכים" ואהרוני בשם בית הכנסת. יצויין כי גם על יפוי-הכוח שניתן לעורך-דין גלס בתיק זה, חתמו המבקשים 2-3 בשם עמותת עוללים.
אמנם, על שטר הבוררות לא נאמר כי חתימותיהם של אהרוני ורדונסקי הינן "בשם" הגופים אותם ייצגו, אך אין להסיק מכך, לטעמי, כי אהרוני גילה בכך את דעתו שלא לתבוע את העמותה. מנוסח כתב התביעה שהוגש לבית-הדין הרבני, ניתן ללמוד כי אהרוני זיהה את רדונסקי וסורוצקין עם העמותה, ולא תמיד דאג להבחין בין מעמדם העצמאי לבין מעמדם כנציגי העמותה. כך, נאמר בכתב התביעה כי 'הנ"ל שכרו מבנה + שירותים מביהכנ"ס ... חתמו על חוזה שכירות ולא עמדו בתשלומים...'.
12. זאת ועוד, במהלך הדיונים העלו רדונסקי וסורוצקין את הטענה כי הסכם השכירות נחתם עם עמותת עוללים, ולא עימם באופן אישי, וכי חוב התשלום מוטל על העמותה ולא עליהם (פסקאות ג' וכ"ב לפסק הבורר). בעקבות טענה זו נשאל אהרוני על-ידי בית-הדין, האם הוא תובע רק את רדונסקי, או גם את סורוצקין ואת עמותת עוללים, ואהרוני הבהיר כי הוא תובע את כל השלושה, שכן רדונסקי וסורוצקין חתמו כערבים לחובותיה של עמותת עוללים (פסקה כ"ב לפסק). לפיכך, מצא בית-הדין כי 'עיקר חיוב התשלום מוטל על השוכרת דהיינו עמותת עוללים'. אין בפני ראיה, או אף טענה, כי המבקשים מחו כנגד אמירתו הנ"ל של אהרוני, בטענה שהעמותה איננה צד להליך הבוררות. להיפך, מפסק הבורר עולה כי במהלך דיוני הבוררות טענו המבקשים טענות רבות בשם העמותה (סעיפים ג' וי"ח לפסק הבורר). כך למשל הם טענו כי "השקיעו" כספים בבית הכנסת, אותם יש לקזז "מחובם" לבית הכנסת, וכן העלו טענת "פרעתי". הואיל והשוכרת היתה העמותה, אין ספק שטענות אלו הועלו בשם העמותה, ולא בשמם של רדונסקי וסורוצקין באופן אישי, שכן אלו היו רק ערבים חלקית להתחייבויות של העמותה על-פי החוזה. המבקשים טענו כי 'חוב התשלום אינו מוטל עליהם אלא על העמותה' (פסקה ג' לפסק), ולאחר שהתקבלה טענתם, כמעט באופן מלא, ועיקר התשלום הוטל על העמותה – הם טוענים בהליך זה כי העמותה לא היתה כלל צד לבוררות.
13. מן האמור לעיל שוכנעתי כי המבקשים ידעו היטב, הן עובר לחתימת שטר הבוררות והן במהלכה, כי הבוררות איננה נוגעת רק לרדונסקי ולסורוצקין באופן אישי, אלא גם, ואף בעיקר, לעמותת עוללים, שהם שימשו כידה הארוכה. בדומה, לא תיתכן מחלוקת לגבי העובדה שאהרוני שימש כידה הארוכה של עמותת בית הכנסת "אהל יצחק". פסק הבורר ניתן לטובת "ביהכנ"ס אהל יצחק", וברור שהכוונה היא לעמותת בית הכנסת "אהל יצחק". גם כאן נראה כי מדובר בעניין פורמלי בלבד, הנובע מן העובדה שבית-הדין, כמו גם הצדדים, לא דאגו להקפיד על מינוחים משפטיים נכונים ולהבחין בין האישיות המשפטית הנפרדת של הגופים השונים שהופיעו בפניהם. זאת ועוד, אם טענת המבקשים היא שצריך היה ליתן את פסק-הדין לטובת אהרוני – לא שמעתי מהם נכונות לשלם את הסכום שנפסק לאהרוני. ברור, איפוא, כי מדובר בניסיון להתחמק מקיום פסק הבורר, תוך הסתמכות על טענות פורמליות ריקות מתוכן.
14. סעיף 4 לחוק הבוררות מרחיב את תחולתו של הסכם הבוררות גם לגבי "חליף" וקובע:
'הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם ... והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם.'
בדומה, סעיף 21 לחוק, המשלים את הוראות סעיף 4 הנ"ל, קובע כי:
'בכפוף לסעיפים 24 עד 28 ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק בוררות את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית-דין.'
אינני משוכנע כי ניתן לראות במבקשים 2-3 כ"חליפים" של העמותה. אך הדבר איננו דרוש, לאור ההלכות שנקבעו בפסיקה לגבי "צד קרוב" או "חברה נשלטת". בית-המשפט העליון פסק לא אחת כי כאשר אדם או גוף משפטי אחר היה צד להליך הבוררות, בין בעצמו ובין באמצעות גורם שהיווה למעשה את "ידו הארוכה", אזי אין נפקות לשאלה אם היה אותו אדם או גוף צד פורמלי להסכם הבוררות (רע"א 554/01 כתר הוצאה לאור בע"מ נ' ספרן, דינים עליון ס 517; רע"א 4882/96 נאסר נ' ספרא, דינים עליון נא 413; ע"א 30/88 כהן נ' פרנקל, פ"ד מד(1) 119; ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29, 35, להלן: "עניין רויטמן"; וראה גם ס' אוטולנגי בספרה הנ"ל, עמ' 108-110).
כך, בעניין רויטמן, אמר בית-המשפט את הדברים הבאים, הרלבנטיים ביותר גם לענייננו:
' ... מה יכול להיות אם כן מקרה מובהק יותר של קירבה משפטית מאשר המקרה שלפנינו שבו השתתפה החברה בעצמה בבוררות ויוצגה כראוי על-ידי מנהלה ... וכל זאת בבוררות בה נכללו נושאים אלה בשטר הבוררין, ואשר בה היה צד פורמלי גם המנהל של החברה ובעל השליטה בה?
זהו המקרה הקלאסי של יחסי קרבה משפטית עם בעל דין 'כמי שבא מכוחו בדרך אחרת'.' (עמ' 39-40 לפסק-הדין)
לנוכח עובדות המקרה כפי שתוארו לעיל, שוכנעתי כי טענת המבקשים, כאילו בין הצדדים הרלבנטיים לפסק לא היה שטר בוררות בר-תוקף, הינה ניסיון להסתתר מאחורי טענות פורמליות בדבר זהות הצדדים לשטר, אשר קשה להתרשם כי נעשה בתום-לב.
15. עוד שוכנעתי כי בנסיבות המקרה דנן לא ייגרם למבקשים עיוות דין כלשהו כתוצאה מן העובדה שפסק הבורר ניתן לטובת וכנגד גורמים אשר אינם חתומים על שטר הבוררות, וגם מטעם זה יש לדחות בקשתם, ככל שהיא מבוססת על טענה זו. רדונסקי וסורוצקין עצמם הסכימו כי לא מן הנמנע שלא נגרם להם עיוות דין בשל העובדה שפסק הבורר ניתן לטובת בית הכנסת, שכן הם היו צד להליך הבוררות (סעיף 16 לסיכומים). גם לגבי עמותת עוללים לא מצאתי כי ייגרם לה עיוות דין אם לא יבוטל פסק הבורר. כפי שהובהר לעיל, חוזה השכירות נכרת על-ידי העמותה, בעבור ישיבה אותה הפעילה, וחובת התשלום מכוחו היתה מוטלת עליה. כמו-כן, כפי שעולה מפסק הבורר, המוציאים והמביאים מטעמה של העמותה, לכל דבר ועניין, היו רדונסקי וסורוצקין, ומשקבעתי כי הללו ידעו שגם העמותה נתבעת במסגרת הבוררות, לא ניתן לומר כי לא היתה לה הזדמנות להעלות טענותיה בדיוני הבוררות. יתר-על-כן, בפועל אכן טענו המבקשים טענות רבות בשם העמותה. לפיכך, בדין ניתן הפסק גם נגדה." (ההדגשות אינן במקור)
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06[78] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל, ס' נשיא כי:

"סעיף 24(1) לחוק הבוררות: 'לא היה הסכם בוררות בר-תוקף' – האומנם?
לטענת המבקשים, תניית הבוררות שבסעיף 10 להסכם השיתוף קובעת כי הצדדים יפנו להכרעת בורר בכל מחלוקת הקשורה בהסכם השיתוף או הנובעת ממנו; אולם, משקבע הבורר כי הסכם השיתוף בוטל למעשה (פסקה 16(ח)(7) לפסק-דינו), וסיכום הדברים נחתם בין הצדדים מרצון חופשי והוא ההסכם האחרון והמחייב ביניהם, הרי שכל מחלוקת שיש בין הצדדים בקשר לאירועים שאירעו לאחר ביטול הסכם השיתוף היא בעניינים הנובעים והקשורים אך ורק לסיכום הדברים, ולגבי אלה, אין כל הסכם בוררות בר-תוקף.
כן הם טוענים, כי עצם התייצבותם לבוררות והעלאת טענות כנגד טענות המשיבה בעניין נסיבות חתימת סיכום הדברים אינה יכולה ללמד כי בכך נוצר הסכם להעברת מחלוקות הנובעות מיישום סיכום הדברים, להכרעת הבורר.
מנגד טוענת המשיבה, כי תניית הבוררות קובעת מפורשות שכל המחלוקות הנוגעות להסכם השיתוף וכל הקשור בו או הנובע ממנו יימסרו לבורר; ומשכך השבת כספי המימון, לרבות סיכום הדברים, הינם עניינים הנובעים מהסכם שיתוף הפעולה ולכן תניית הבוררות חלה על עניינים אלו.
לטעמה, התנהלות המבקשים בכך שהתדיינו בפני הבורר משך למעלה משנתיים והעלו טענה זו רק לאחר שניתן פסק הבורר, מונעת מהם להישמע בה כיום.
תניית הבוררות שבסעיף 10.1 להסכם השיתוף קובעת בזו הלשון:
'כל חילוקי-דעות ו/או אי-הסכמות ו/או מבוי סתום בין הצדדים בעניין פלוני בכל הנוגע להסכם זה, ביצועו, פירושו וכל הקשור בו או הנובע הימנו, לרבות אי-הכרעה במינהלה, יימסרו להכרעתו של בורר אשר ימונה בהסכמה על-ידי הצדדים, בהתאם לתחום המומחיות שיידרש להכרעה.'
מעיון בסיכום הדברים שנחתם על-ידי הצדדים עולה, שמטרתו היתה להסדיר את אופן השבת הכספים שהשקיעו הצדדים, על-פי הסכם השיתוף, למימון המיזם המשותף, וכפי שקבע הבורר בסעיף 16(ח)(6) לפסק-דינו:
' ... הצדדים הביעו את רצונם ההדדי לבטל את הסכם השיתוף כאשר חתמו על סיכום הדברים מיום 13.11.00, שבו קבעו הוראות כיצד יחולק ביניהם הפיקדון המהווה השבה על-פי הסכם המכר, וכיצד יאוזנו השקעותיהם.'
הרושם המתקבל הוא כי סיכום הדברים הינו האקורד האחרון במערכת יחסים מתמשכת בין הצדדים, שתחילתה בהסכם ההלוואה והמשכה בהסכם שיתוף; במסגרתו הם הגיעו להבנות לגבי השוואת השקעותיהם וחישוב הפסדיהם; גם לאור מסקנת הבורר שסיכום הדברים למעשה מבטל את הסכם השיתוף, הרי ברור שהכוונה היא לביטול במובן זה שהוא מסדיר עניינים מסויימים הנובעים והקשורים במישרין להסכם השיתוף, קרי: החזרי תשלומים שהושקעו בפרוייקט.
זאת ועוד, בסיכום הדברים הגיעו הצדדים להסכמה בדבר חלוקת הכספים הקיימים, ועל חלוקת כספים ככל שיתקבלו מאחד בשם סעדון, שהינו צד שלישי עימו התקשרה המבקשת 1, שתפקידו היה לקדם את הפרוייקט ועל כך שולמו לו כספים.
הווה אומר, ההתחשבנות הכספית בין הצדדים לא הסתיימה בשלב החתימה על סיכום הדברים, שכן לא היה ברור האם ישיב סעדון את הכספים ששולמו לו.
כפועל יוצא מכך, אך טבעי הוא שתניית הבוררות בהסכם השיתוף משתרעת גם על מחלוקות בין הצדדים לגבי אירועים שהתפתחו ואירעו לאחר שנחתם סיכום הדברים, ומכל מקום, לא הותנה אחרת בסיכום הדברים.
לזאת יש להוסיף גם את העובדה שהליך הבוררות התנהל משך כשנתיים לפי תניית הבוררות שבהסכם השיתוף, ובשום שלב המבקשים לא העלו טענה כלפי אי-קיומו של הסכם בוררות בר-תוקף.
כאמור, בהקשר זה המבקשים טוענים שהבאת ראיות שהיו רלבנטיות לבחינת שאלת עצם תוקפו של סיכום הדברים ושאלת קיומה של חובת השבה עקב ביטולו, אינה יכולה ללמד על הסכמתם להרחבת חזית שלא היתה קיימת מלכתחילה ולהכרעה של הבורר במחלוקות הנובעות מיישום סיכום הדברים. רוצה לאמור: הם לא העלו טענה כלפי היעדר קיומו של הסכם בוררות בר-תוקף מאחר ולא יכלו לדעת מראש שתורחב החזית במובן זה שהבורר ידון בעילות שקמו במועד מאוחר לביטול הסכם השיתוף.
אינני מקבלת טענה זו של המבקשים.
מכתב התביעה שהגישה המשיבה לבורר עולה הטענה כי הכספים מגיעים לה, בין היתר, לאור העובדה כי המבקשים לא עשו דבר כדי להשיב את הכספים ממר סעדון (סעיף 28 לכתב התביעה, נספח א' לתגובת המשיבה). המבקשים עצמם התייחסו לטענת המשיבה וציינו, בין היתר, כי: 'במהלך התקופה שלאחר סיכום הדברים, פעלו הצדדים במשותף בניסיון לגבות את החוב מסעדון, על-מנת לחלקו ביניהם באופן שווה' (סעיף 20 לכתב ההגנה, נספח ד' לתגובת המשיבה).
משכך, המבקשים אינם יכולים להישמע כיום בטענה כאילו הם לא הביאו ראיות מתאימות מאחר ולא יכלו לצפות שהבורר ידון ויכריע במחלוקת לאור אירועים מאוחרים לסיכום הדברים.
סוגיית השבת כספי המימון נמסרה להכרעת הבורר, אשר בחן גם את האירועים שאירעו לאחר חתימת סיכום הדברים; הוא הגיע למסקנה שהמבקשים מנעו מהמשיבה את האפשרות לגבות את חובה ממר סעדון ולפיכך פסק שהמבקשים חבים כלפיה בחובת השבה.
לאור כל האמור המסקנה היא שלא התקיימה עילה לביטול חלקי של פסק הבוררות בהתבסס על סעיף 24(1) לחוק הבוררות, וכך אני קובעת."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05[79] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"לא היה הסכם בוררות בר-תוקף
20. לבסוף טוענים המבקשים כי 'לא היה הסכם בוררות בר-תוקף' ומשכך קמה להם עילת ביטול מכוח הוראת סעיף 24(1) לחוק הבוררות. בטענה זו מכוונים המבקשים לכך שהבורר לשיטתם קיבל על עצמו לפרק את החברה בתוקף הסמכויות שהוענקו לו כבורר בהסכם 2001, שעה שפירוק חברה הוא עניין המצוי בסמכות בית-המשפט ואינו יכול להיות נושא לבוררות.
גם בעניין זה נדמה כי המבקשים תרים אחר כל דרך כדי להתנער מפסק הבוררות, אך בלא בסיס ומשכך דרכם לא תצלח.
אמנם פירוק החברה יכול שיתבצע רק על-ידי בית-המשפט המוסמך, ואולם בשום מקום לא הוענקו לבורר סמכויות לפרק את החברה. הוא גם לא נטל על עצמו לפרק את החברה ואף לא התיימר לעשות כן במסגרת פסק הבוררות שהוא נושא בקשת הביטול. נהפוך הוא – הבורר קבע במפורש בפסק כי החלקים בחלקה כפי שהוגרלו 'יירשמו על שמם (של גורזאד ושל יעקובי – ע.ב.) לאחר שיבוצע פירוק החברה כדין'.
אין להבין את הכרעת הבורר כאמור, אלא ככתבה וכלשונה וככזו שמתיישבת עם הוראת החוק, קרי: הכרעה בנוגע לחלוקת החלקה בין גורזאד לבין יעקובי אשר תסתיים ברישום בבוא העת, לאחר שהחברה תפורק, ואין סיבה להניח שהפירוק ייעשה שלא כדין."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 873/06[80] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית אחיטוב כי:

"דיון
5. בעניין תחולתו של סעיף 3 לחוק, עליו מבסס המבקש את בקשת הביטול לפי סעיף 24(1) לחוק, מפנים שני הצדדים לספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005).
אכן נאמר שם (כרך א', עמ' 147-151) כי הגישה המקובלת בפסיקה, שפסק בורר המורה על ביצוע בעין בקשר לקרקע או לזכות בה, בטל. אולם, גם בעניין זה, מציינת המחברת המלומדת, שאין תמימות-דעים.
יחד עם זאת, מציינת המחברת המלומדת, שהפסיקה הכירה בכך שאין מניעה לקיים בוררות במחלוקות הנושאות אופי חוזי ולא קנייני, ושהקביעה בהם היא באופיה הכרעה בין שני צדדים המחייבת את בעלי הדין בלבד (AD PERSONAM). במקרה כזה לפסק הבורר לא יינתן תוקף כולי עלמא (IN REM), והוא יהווה נושא שניתן להידון בבוררות.
פסק-הדין המנחה בעניין זה הינו רע"א 340/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' בסן, פ"ד נ(1) 636, שבו נאמר מפי כב' השופט ת' אור כך:
'לדעתי, החלטת הבורר בסכסוך מן הסוג שבפנינו, הנוגע לקיומה של הסכמה חוזית לעניין מכר נכס מקרקעין, אינה מחייבת צדדים שלישיים, אשר לא נטלו חלק בהתדיינות. הסכסוך והכרעת הבורר בו, מצויים, על-כן, בדלת אמותיו של חוק הבוררות
...
פסקים שהם QUASI IN REM מחייבים רק את הצדדים הישירים להתדיינות. הם אינם פסקים חפציים "אמיתיים". הם אינם מחייבים את כל העולם. זו הסיבה שהם מכונים QUASI IN REM.
לקטגוריה זו משתייכים הליכים בהם התובע טוען לאינטרס או לזכות בנכס מסויים, ומבקש שזכות זו תיקבע כנגד טענותיו של אדם אחר.'
כב' השופט אור באותו פסק-דין מפנה ליישומה של אבחנה זו מפי כב' השופט זוסמן – ב- ע"א 143/51 עיריית רמת גן נ' פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י(2) 1804. שם נקבע כי עצם העובדה שמדובר בהכרעה על עניין של בעלות במקרקעין, אין משמעה שמדובר בפסק חפצי. פעמים ניתן דווקא לפסקי-דין כאלה כוח מחייב כלפי בעלי הדין בלבד.
6. מכאן לענייננו. המשיב מציין, הן בכתב התגובה (סעיף 16) והן בסיכומיו (סעיפים 14-15), כי הוא מבקש לאשר את פסק הבורר – בכפוף לכך שיחול אך ורק על שני הצדדים המוזכרים בו. אין הוא מבקש תחולה לגבי צדדים שלישיים. הוא מפנה את תשומת-הלב לכך שלא מדובר על פסק בוררות המורה על ביצוע בעין – אלא בפסק בוררות מסוג QUSI IN RAM, על-פי ההבחנה בפסק-דינו של כב' השופט אור שצוטט לעיל.
אכן, מעיון בפסק הבורר עולה כי כל שנקבע בו – שביחסים בין הצדדים לבוררות גוברות זכויותיו של המשיב לקבל את החנות, על פני זכויות המבקש. זאת לאחר שכל אחד מהצדדים טען שמגיעות לו הזכויות מאותו מקור. מכאן, שפסק הבורר אינו חורג מן הצדדים הישירים להתדיינות, ואינו מתיימר כלל להיות פסק IN REM.
לא עולה מפסק הבורר כל אמירה ביחס לצדדים שלישיים, או כלפי כולי עלמא. כל כולו בד' אמות הצדדים לבוררות וביחסים ביניהם.
משכך, פסק הבוררות שריר וקיים ובעל תוקף משפטי מחייב כלפי הצדדים לבוררות."

1.2 "הסכם בוררות" ודרישת הכתב – סעיף 1 לחוק

סעיף 1 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 קובע כדלקמן:

"1. הגדרות (תיקון: התשל"ד)
לעניין חוק זה:
"הסכם בוררות" – הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו;
"בורר" – בורר שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו, לרבות בורר מכריע ובורר חליף;
"פסק בוררות" – פסק שניתן על-ידי בורר, לרבות פסק ביניים;
"פסק בוררות-חוץ" – פסק בוררות שניתן מחוץ לישראל;
"בית-המשפט", חוץ מן האמור בסעיפים 5 ו-6 – בית-המשפט המחוזי."


סעיף זה קובע את ההגדרות למושגי בסיס בבואנו לבחון סוגיות העולות מסעיפי חוק הבוררות.

סעיף 1 לחוק הבוררות קובע מפורשות כי הסכם בוררות יהיה בכתב. היעדר הסכם בכתב מהווה תנאי לביטולו של פסק הבוררות מכוח בסעיף 24(1) לחוק הבוררות.

על-מנת שהסכם הבוררות יחול על צד, הוא חייב להיות צד לו. ובמילים אחרות, הסכם בוררות לא יחול על צד שאינו צד לו. כאשר חברה בע"מ חתומה על הסכם בוררות, הסכם הבוררות לא יחול על בעלי מניותיה שכן, החברה היא צד להסכם.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 7967/07[81] קבעה כב' השופטת אפרת לקסר כי "המשיב עצמו אינו צד להסכם רכישת המניות בו מופיע סעיף הבוררות. חברה שבבעלותו היא צד להסכם זה. לכן, תניית הבוררות שבהסכם רכישת המניות אינה חלה עליו".

העובדה כי בהסכם המקורי שנכרת בין הצדדים לא נכללה תניית בוררות, אין בה כדי למנוע את העברת ההליך לבוררות ואם נכרת בין הצדדים, בהתאם לדיני החוזים, הסכם בוררות בשלב מאוחר יותר או אם ניתנה הסכמת הצדדים להעברת ההליך לבוררות[82].

תנאי ראשון להליך בוררות הוא הסכם בכתב. דרישת הכתב היא אינהרנטית[83].

ב- בש"א (חי') 19925/07[84] קבע כב' השופט ר' חדיד כי במקרה דנן, "אין חולק כי המבקש אינו חתום על ההסכמים, ואשר במסגרתם נקבע הליך הבוררות, ועל-כן לא מתקיימת לגביו דרישת הכתב".

כאמור, על הסכם בוררות להיות בכתב[85]. יחד עם זאת, כאשר צד הופיע בפני הבורר וטען טענותיו, הינו מנוע מלטעון כי פסק הבורר פסול מחמת הסיבה כי אין הסכם בכתב בין הצדדים[86].

ב- ה"פ (י-ם) 5327/06[87] המבקשת העלתה הטענה לפיו חוק הבוררות אינו חל כאשר אין הסכם בוררות כתוב בין הצדדים. מנגד, המשיבה טענה כי יש לדחות את הטענה כי המבקשת נטלה חלק בהליכי הבוררות ואף הסכימה לאשר את הפסק הראשון ולשלם את הסכומים שנפסקו לזכות המשיבה, הן בפסק הראשון והן בפסק השני.

בדחותו את טענת המבקשת קבע כב' השופט יהונתן עדיאל כי בוררות אשר מתנהלת מכוח הסכם בעל-פה ולא על-פי חוק הבוררות, אין בה כדי להפוך בוררות כזאת לבוררות לפי חוק הבוררות. יחד עם זאת, במקרה דנן, "המבקשת הסכימה לאישורו של הפסק הראשון לפי חוק הבוררות, ובכך גילתה דעתה שאכן מדובר בבוררות אשר מתנהלת לפי חוק זה. בנסיבות אלה, המבקשת אינה יכולה לעורר, בשלב זה, את הטענה בדבר היעדרו של הסכם בוררות בכתב".

ב- ת"א (ת"א-יפו) 23957/04[88] דחתה כב' השופטת רונית פינצ'וק-אלט את התביעה תוך שהיא קובעת כי במקרה הנדון בפניה אין עסקינן בחוק הבוררות. מסקנה הנובעת מהקביעה כי משאין הסכם בוררות חתום בכתב, אין מדובר בבוררות.

זאת ועוד. "גם לגופו של עניין אינני מקבלת את גרסת התובע כי היתה הסכמה על כך שרואה חשבון גסר יהיה בורר. על-פי עדותו של רואה חשבון גסר הוא היה מודע לצורך בהסכם בוררות בכתב. אין כל הסבר משכנע לכך שהסכם כזה לא נחתם לנוכח עדויות התובע ורואה חשבון גסר כי עורך-דין נחמד היה מוכן לחתום על הסכם כזה, ועדותו של רואה חשבון גסר כי הוא היה מודע לחשיבותו".

בית-המשפט הדגיש כי במקרה הנדון, לא הוגשו מסמכים וטענות, מטעם מי מהצדדים, לא נוהל פרוטוקול ולא נמסר שום מסמך בכתב שהוא בבחינת פסק-דינו של "הבורר" – המצביעים כי מדובר בבוררות.

ב- רע"א 7159/05[89] קבע כב' השופט ע' פוגלמן כי "אם נניח כי ניתן לראות בדברים שנכתבו במסגרת התגובה לבקשה לעיכוב הליכים כ"הצעה", הרי בתשובה לתגובה שהגישה מיכל (כנטען, ביום 15.3.05), נכתב כי בהסכם עם שמואל אין תניית בוררות, ולא ניתן לדון בסכסוך עימו בבוררות מחוסר סמכות. בכך יש משום דחיה של ההצעה, המביאה לפקיעתה."[90]

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 185/04[91] טענה המשיבה כי בין הצדדים לא התקיימה הסכמה לעניין העברת הסכסוך לבוררות. בקבלה הטענה קבעה כב' השופטת נורית אחיטוב כי מעיון במסמכים שהוצגו על-ידי הצדדים הוכח כי "על-אף שהצדדים התכוונו לקיים ביניהם הליך של בוררות, הרי שלכלל הסכמה בעניין תנאי הבוררות לא הגיעו. בעניין זה לא התקיימו 'הצעה', 'קיבול' ו-'גמירת-דעת' כהגדרת מונחים אלה בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973".

נקבע כי "די באמור לעיל בדבר אי-התקיימות יסודות החוזה בכדי לקבוע שאין בחילופי הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים – ואשר לא גובשו לכלל הסכמה – משום התחייבות כלפי המבקשת לקיום בוררות, כנטען על ידה".

ב- ה"פ (י-ם) 5188/06[92] קבע כב' השופט יעקב צבן כי הסכמת הצדדים שנרשמה בפרוטוקול בית-משפט מהווה הסכם בוררות בכתב גם ללא חתימה. נדגיש כי גם פרוטוקול שנרשם על-ידי הבורר עצמו עונה על דרישת הכתב ובלבד שהיתה לכך הסכמת הצדדים.

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 702/05[93] קבע כב' השופט מגן אלטוביה כי דרישת הכתב הינה דרישה מהותית אשר בילתה לא תיכון הבוררות. במקרה הנדון, הצדדים הסכימו מראש כי כל סכסוך אשר יתגלע ביניהם בקשר להסכם הקומבינציה יימסר להכרעת בורר יחיד.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 2549/06[94] טענו המשיבים כי עם פקיעתו של ההסכם, שוב פקעה גם ההסכמה להעביר את הסכסוך שפרץ בין הצדדים לבוררות. בנוסף, נטענה הטענה כי מעת שקיים סכסוך בדבר עצם השאלה אם קיים הסכם בוררות תקף ואם לאו, לא על הבורר לענות בו, הואיל והבורר איננו יכול להכריע בשאלת סמכותו מבלי שהוסמך לעשות כן מפורשות.

במקרה זה נפסק מפי כב' השופט ישעיהו שנלר:

"19. בבואנו לבחון טענה זו, יש מקום להבחין בין שני סוגי הסכמות להעברת סכסוך לבוררות. לא בכדי סעיף 1 לחוק הבוררות, בהגדרת "הסכם בוררות" מבדיל בין סכסוך קיים לבין סכסוך עתידי.
נוסיף, כי ככל שמדובר על סכסוך קיים שצדדים החליטו למוסרו לבוררות, אזי בדרך-כלל ענייננו בהסכם בוררות (להלן: הסכם בוררות), דהיינו, כי כל עיקרו של ההסכם נושא הבוררות.
מאידך, בעת שאנו דנים בסכסוך עתידי שהוסכם למוסרו לבוררות, יבוא הדבר לידי ביטוי, בדרך-כלל, בסעיף בוררות הנכלל במסגרת חוזה כללי, אשר אחד מסעיפיו קובע מנגנון של בוררות לפתרון סכסוך שיתגלע בין הצדדים (להלן: סעיף בוררות).
לאבחנה זו תהא השלכה גם בבואנו לבחון את טענת המשיבים דנן.
20. ככל שמדובר על הסכם בוררות חלים עליו דיני החוזים הכלליים. במסגרת דינים אלו, יכול ויפול פגם בכריתתו, בהתאם לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), שאזי ההסכם בטל או ניתן לביטול. יתר-על-כן, יכול וקיים תנאי מתלה אשר הינו תנאי מוקדם לתקפותו.
ברי, כי אם נפל פגם בכריתת הסכם הבוררות, או שההסכם לא נכנס לתוקפו מלכתחילה, הואיל ולא התקיים תנאי מוקדם לו, אזי אין מקום כי בורר יכריע בשאלה, אם אכן ההסכם נכנס לתוקפו או בשאלה אם הוא בטל או ניתן לביטול.
בורר לא הוסמך לקבוע סמכותו. ברור כי כל עוד ולא הוחלט על-ידי בית-משפט כי קיים הסכם בוררות תקף, לא קמה סמכותו של הבורר לדון בסכסוך, ולמעשה, עדיין לא נקבע כי קיים בפנינו הסכם בוררות.
חלופה נוספת של ביטול הסכם בוררות, עניינה בהפרתו וביטולו בהתאם לחוק החוזים תרופות. בחלופה זו, אנו נמצאים במצב דומה לחלופה הראשונה, דהיינו, כי ראשית על בית-המשפט להכריע בשאלה אם אכן ההסכם בוטל כדין, ורק לאחר מכן, ואם החליט שהסכם הבוררות תקף, רק אז תקום סמכות הבורר.
לחלופות אחרונות אלו, קיימת ההתייחסות באוטולנגי:
'אם שאלת ההפרה של הסכם הבוררות היא השנויה במחלוקת, לא הבורר הוא המוסמך לפסוק בה אלא בית-המשפט בלבד, אלא-אם-כן הסכימו הצדדים עצמם לביטולו.' (בעמ' 228)
כך גם אם הוסמך הבורר בהסכם הבוררות להכריע בשאלות האמורות.
21. שונים הדברים בבואנו לדון בסעיף בוררות.
אכן, אם מדובר בחלופה הראשונה דלעיל, דהיינו, בפגם בכריתת החוזה או במקרה בו קיים תנאי מוקדם להשתכללותו של החוזה כולו, אזי גם אז תדרש, בדרך-כלל, הכרעת בית-המשפט המוקדמת, טרם שיועבר הסכסוך לבורר.
מאידך, אם אין חולק כי נכרת חוזה והטענה אינה לפגם בכריתתו, לרבות מכוח חוק החוזים, אלא מכוח חוק החוזים תרופות, אזי כוונת הצדדים הנה כי גם אם החוזה בוטל בגין הפרתו, סעיף הבוררות שריר וקיים.
ב- רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 635, קבע בית-המשפט העליון בעניין זה:
'גישה זו רואה בתניית הבוררות חלק נפרד מן החוזה, שתוקפה אינו פג גם נוכח בטלות החוזה, ואי-החוקיות שדבקה בחוזה אינה מכתימה את התניה (פרידמן וכהן, בעמ' 583). על כך נאמר כי: ' ... שטר הבוררות משמש מנגנון ביצוע, היינו מנגנון לביצוע הזכויות הנובעות מן העסקה, נשוא החוזה, ומשום כך אין הכרח, לא מבחינת המשפט ולא מבחינת ההגיון, כי פסול שבחוזה יפסול גם את שטר-הבוררות'.' (בעמ' 653)
כן ראו: ע"א 491/76 גאולים מושב עובדים להתיישבות נ' ידידיה צדוק, פ"ד לא(3) 625; ה"פ (י-ם) 554/01 שלמה מוסאיוף (מיסון) נ' אריאל טל, תק-מח 2002(3) 9378.
בנוסף, ראו האמור באוטולנגי, בעמ' 240-241:
'הסכם בוררות המופיע בצורת סעיף אחד בתוך חוזה כללי, והחוזה פוקע ... פקיעת החוזה הכללי אינה בהכרח מביאה לידי ביטול הבוררות ... נקודת המוצא לניתוח סוגיה זו צריכה להיות: כיצד ומדוע פקע החוזה הכללי? מובן, שמדובר בחוזה מקורי שהיה בתוקף בעת כריתתו, ולא בחוזה שהיה בטל מלכתחילה.'
22. בעניין זה דומה סעיף בוררות לסעיף בחוזה של פיצויים מוסכמים מראש.
גם במקרה אחרון זה, לכאורה ניתן היה לטעון, כי עם בטלות החוזה בטלים כל סעיפיו לרבות סעיף הפיצויים המוסכמים מראש, אולם לא כך הדבר.
ביטולו של החוזה, אינו מחייב את ביטולו של סעיף הפיצויים המוסכמים מראש, ולעיתים היפוכם של דברים. דווקא ביטולו של החוזה, הוא זה אשר מקים עילה זו.
יפים לעניין זה דברי כב' השופט גרוניס ב- ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ ואח', פ"ד נח(4) 193:
'ביטול של חוזה בשל הפרתו אינו פוטר, כשלעצמו, את הצד המפר מעולה של תניה בדבר פיצויים מוסכמים. חוזה כולל, דרך-כלל, חיובים אשר נועדו להגשים את תכלית ההתקשרות בין הצדדים ... חיובים מסוג זה פוקעים, על-פי-רוב, במקרה בו בוטל החוזה כדין. ואולם, ישנם חיובים שבגדרם מבקשים הצדדים להסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם לאחר שהסתיימה, כשלה או השתבשה השגת התכלית הראשונית. חיובים אלה, מעצם טיבם, ממשיכים לחול אף לאחר ביטול החוזה (ראו ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 318-320; שלו, 545). תניית פיצויים מוסכמים הינה דוגמה מובהקת לחיוב מן הסוג האמור.' (בעמ' 200)
23. הנה כי כן, נמצאנו למדים כי מעת שצד אשר מתנגד לבוררות בהתאם לסעיף בוררות, בגין הפרת ההסכם המכיל תניית בוררות, אין בביטול ההסכם כדי להוציא מתוקף את תניית הבוררות.
24. נוסיף, כי אף אם היינו נדרשים לטענה בשאלת ביטולו של ההסכם, במקרה דנן, לפחות בכל הקשור למסגרת הדיונית דנן, ולמעלה מן הנצרך, לא היה מקום לקבל טענה זו.
אין בכוונתי להיכנס למלוא הנטען על-ידי הצדדים בכל הקשור לביטולו של ההסכם, נושא שיכול ויעלה במסגרת הבוררות עצמה.
די אם נציין כי קיים ספק, אם לא למעלה מכך, אם אכן נספח ד' לתגובה כמוהו כהודעת ביטול. מכל מקום, לענייננו, מעת שהמשיבים נדרשו לקיום הבוררות, לא טענו המשיבים כאילו אין הסכם בוררות תקף ביניהם אלא כל שטענו כי תנאי מוקדם הינו הסרת הערת האזהרה שרשם המבקש לטובתו, תוך ציון כי לאחר מכן יידון "השלב השני", כלשונם.
בלשון אחרת, המשיבים לא התכחשו להסכמה בדבר העברת הסכסוך לבוררות, אלא טענו טענה מחוץ לה.
טענה זו אינה בבחינת התנגדות לבוררות, ואינה מצדיקה הימנעות ממנה.
לא למותר לציין, כי לכאורה חזרו המשיבים על התחייבותם לעניין שכרו של המבקש, בכפוף להסרת הערת האזהרה, כאשר בפועל, לכאורה, אחת מהערות האזהרה אכן בוטלה.
25. מסקנתנו איפוא, כי קיים סכסוך בפנינו, סכסוך שהוסכם למסרו לבוררות."
ב- ת"א (חי') 596/04[95] קבע כב' השופט עודד גרשון כי "אין תחולה להליכי בוררות כלשהם לפי החוק אם לא קדמה להם כריתת הסכם כאמור בסעיף 1 לחוק. ודוק: בחתימה על הסכם, כשלעצמו, לא די. יש צורך שההסכם יהיה הסכם בוררות. לפיכך, עצם העובדה שהמשיבים חתמו באופן אישי על ההתחייבות הנ"ל, איננה מלמדת, בהכרח, על הסכמתם להתדיין בבוררות. הואיל והחומר שעליו מבססת המבקשת את בקשתה הינו נוסחם הנ"ל של ההתחייבויות, הרי שברור מן הנוסח האמור כי המשיבים התחייבו "למילוי כל התחייבויות הקבלן כלפי המזמין". לפיכך, אם המשיבה 1 לא תעמוד בהתחייבויותיה, כי אז תהיה המבקשת זכאית לדרוש מן המשיבים למלא אחריהן כפי שהתחייבו במסמכים הנ"ל. אם לא ייאותו המשיבים למלא אחר התחייבויותיה של המשיבה 1, כאמור בהתחייבויותיהם הנ"ל, כי אז תהיה פתוחה בפני המבקשת הדרך לנקוט בהליכים משפטיים נגדם. ברם, הואיל ובשום מקום לא התחייבו המשיבים לכך שסכסוכים בינם (אישית) לבין המבקשת יימסרו לבוררות, הרי שככל שהדבר נוגע ליחסיה של המבקשת עם המשיבים תוכל הראשונה למצוא סעד כנגד האחרונים אך ורק במסגרת הליך משפטי שייפתח נגדם בבית-משפט. המשיבים לא התחייבו כי הם עצמם יבררו את סכסוכיהם עם המבקשת בהליך של בוררות".

בנוסף, "העובדה שהמבקשת והחברה הסכימו למסור את הסכסוכים שביניהן להכרעתו של בורר, כשלעצמה, אין בה כדי להכפיף את המשיבים להליכי בוררות, למרות שערבו להתחייבויותיה של החברה כאמור".

ב- ת"א (חי') 1218/00[96] נפסק מפי כב' השופטת ש' וסרקרוג:

"צד להסכם הבוררות
11. "הסכם בוררות" בסעיף 1 לחוק הבוררות מוגדר כ 'הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם...'. מאחר שגב' בן עמי לא רשומה כצד להסכם, השאלה הראשונה היא, אם ניתן לכלול בתוך ההסכם גם את הפרוטוקולים הנוספים עליהם חתמה גב' בן עמי, ואם התשובה שלילית, יש לבחון את השאלה, אם למרות זאת היא יכולה להיחשב "צד להסכם" (פרופ' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת), שם, עמ' 39-51, להלן: אוטולנגי/בוררות).
לדעתי, יש לראות את הגב' בן עמי, כ"צד להסכם" הבוררות, הן מפני שהמסמכים הנוספים עליהם חתמה, יש לראותם כחלק מההסכם הקובע, והן מפני שעל-פי תוכנו של ההסכם, יש לראותה – כמו גם את הנתבעת מס' 3 (להלן: החברה), כ "צד נוסף" המצטרף לאותו הסכם (ראה אוטולנגי/בוררות, שם בעמ' 49). יתר-על-כן, בנסיבות העניין – ושלא על בסיס הלכת השיתוף, ושלא מכוח יחסי הנישואין שבין בני הזוג, כפי שביקש בא-כוח התובע לטעון (ראה סעיפים 6 ו- 7 לכתב התשובה של התובע) – אלא מכוח המערכת העסקית שבה נוהלה החברה על-ידי כל אחד מבני הזוג בן עמי, כולל הגב' בן עמי, ניתן היה לראות את מר בן עמי כשלוח שלה, שחתם על ההסכם גם בשמה.
חתימתו של מר בן עמי על ההסכם, שבו נכלל גם סעיף הבוררות, היתה בהקשר לרכישת מניות בשיעור של 25% מתוך 50% ממניותיו של מר בן עמי, ואין חולק שגב' בן עמי היתה בעלת מניות בחברה בשיעור של 50%, ונתנה הסכמתה בהסכם להעברה זו (ראה סעיף 6 של ההסכם). בנוסף נערכו באותו מועד (3.2.94) המסמכים מב/16 ומב/17, שהן החלטות של החברה להחזיר לתובע את סכום השקעותיו. על מסמכים אלה נמצאת גם חתימתה גם הגב' בן עמי והיא אישרה בעדותה, כי חתימה זו היא על דעתה ובאישורה.
12. הבורר למעשה הגיע למסקנה דומה, תוך הסתמכות על ע"א 30/88, 40 דוד כהן ואח' נ' פרנקל, פ"ד מד(1) 119. באותו מקרה התגלע סכסוך בין בעלי מניות בשתי חברות. על הסכם בוררות שנחתם חתמו שם המערער והמשיבים ואלה הסמיכו את הבורר להכריע בכל הסכסוכים, התביעות והדרישות שבין הצדדים.
בפסק הבוררות חייב הבורר את המערער, שהיה צד לבוררות לשלם לאחר – צד ג', בשם אלפשה – פיצוי מסויים. הטענה של המערער, מי שחוייב לשאת בחוב, היתה שאלפשה לא היה כלל צד לבוררות. בית-המשפט (כב' השופט ש' לוין) קבע שם: 'כי בסיטואציה מעין זו כאשר קיימת זהות אינטרסים ברורה בין הצדדים המתדיינים בבוררות לבין אלפשה, וכאשר המערער עצמו טען במהלך הבוררות טענות שהיו לו נגד אלפשה'. הרי שיש לראות בסכסוך זה כחלק מהבוררות, זאת מאחר שיריעת המחלוקת היא רחבה ביותר, וחלה גם לגבי היחסים שבין הצד לבוררות לצד ג', ואין הבדל אם אלפשה היתה צד פורמלי לבוררות אם לאו.
יש לשים-לב לשוני המהותי בין פסק-דין הנ"ל לענייננו. שם הצד שחוייב לשאת בחיוב הכספי, ושלגביו לא היתה מחלוקת שהוא אכן צד לבוררות, הוא שהעלה את הטענה כנגד "הזוכה" בדין. המחלוקת שם התמקדה בשאלה אם אלפשה, שהיה למעשה צד ג' הינו חלק מהבוררות באופן המחייב את הצד המפסיד שהיה צד לבוררות, לשלם כספים לאותו צד "זר". על כך ניתנה תשובה חיובית, ולגבי נושא זה נאמר, כאמור, שאין דבר המונע בעד הצדדים לבוררות למסור לבורר את הסמכות לקבוע את חבותו של אחד מהם כלפי צד שלישי, ובנושא כגון זה, די בכך שהצד האחר רשאי לממש את ההתחייבות לטובת הצד השלישי כלפי יריבו, ואין צורך להחליט בשאלה אם הצד השלישי קנה לעצמו זכות עצמאית משלו, בגדר סעיף 34 לחוק החוזים.
תוך השוואה לאמור לעיל, המשיך בית-המשפט ב- ע"א 30/88 וקבע שבאותו מקרה בגדר חזית המריבה שבין אלפשה לבין המערער, היתה גם זהות אינטרסים וייצוג כך שניתן היה לראות את אלפשה כחלופה של המשיבים לעניין זה. גם אם יש הבדל בין הלכת אלפשה לעניינו, ניתן לקבל את המימצא שנקבע על-ידי הבורר לפיו, מעורבותה של הגב' בן עמי בעסקי החברה ובפעילותה היו בממדים שהיה בהם להצביע על היותה "צד להסכם", גם אם פורמלית לא נרשם שמה.
לאור האמור לעיל, כאמור, מסקנתי היא, כי היה מקום לקבוע כי הגב' בן עמי היא צד להסכם הבוררות, הגם שחתימתה אינה מתנוססת על ההסכם עצמו, וכך יש גם להבין את החלטת הבורר.
אשר-על-כן, טענת גב' בן עמי, בדבר קיומה של עילת ביטול לפי סעיף 24(1) לחוק הבוררות היעדר הסכם בוררות – נדחית."

2. "הפסק ניתן על-ידי בורר שלא נתמנה כדין" – סעיף 24(2) לחוק

סעיף 24(2) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה השניה לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "הפסק ניתן על-ידי בורר שלא נתמנה כדין".

ב- ת"א (חי') 279/03[97] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"5. דיון בעניין העילה לפי סעיף 24(2) לחוק
א. טענות המבקש באשר לעילה זו מוטב היה שלא היו נטענות כלל, ואני דוחה אותן מכל וכל.
ב. אכן כן, אחד מן ההבדלים בין הליכי בוררות לפי הפקודה לבין הליכי בוררות מכוח החוק מתבטא בכך שסעיף 52(4)(ב) לפקודה מעניק לרשם האגודות השיתופיות מרחב ביקורת שיפוטית רחב יותר על החלטת הבורר מזו שהעניק סעיף 24 לחוק לבית-המשפט. בעוד שהפקודה קבעה כי רשם האגודות רשאי – 'אם על דעת עצמו או על-פי בקשה שהוגשה לו על-ידי אחד מבעלי הסכסוך תוך עשרה ימים מיום הפסק, לתקן את פסק הבוררים או להחזיר לבורר או לבוררים כל עניין הנזכר בפסק למען יחזרו ויעיינו בו.'
ומשמעות הדבר היא שרשם האגודות רשאי להתערב בפסק הבורר בשל אין ספור עילות.
הנה, על-פי סעיף 24 לחוק מוגבלת הביקורת השיפוטית ל-10 עילות ביטול בלבד, 'עילות אשר בלתן אין' (רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511).
אכן, מבחינה זו יש לבעל הדין שהפקודה חלה על עניינו משום יתרון, בכך שאין הוא מוגבל באשר לעילות שבגינן יוכל להשיג על פסק הבורר בפני רשם האגודות.
ג. אלא שבנסיבות העניין שלפני לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמבקש והמשיבים התדיינו בפני הבורר מכוח הסכם ולא מכוח הפקודה. שהרי רשם האגודות לא העביר לבורר הכרעה בסכסוך שבין המבקש למשיבים. הצדדים עצמם הם שהסכימו למסור את הסכסוך שביניהם להכרעתו של הבורר.
מכאן שעל-אף שמינויו המקורי של עורך-דין גבע לשמש כבורר היה על-ידי רשם האגודות, הנה, בהמשך הדרך מונה עורך-דין גבע בידי הצדדים עצמם.
ד. איני מקבל את טענתו של המבקש על כך ש"הפגם" שנפל במינויו של רשם האגודות "השליך" על הסכמתו להתדיין עם המשיבים בפני הבורר.
גם לאחר שעורך-דין גב' רוזנטל החליטה את החלטתה מיום 8.7.02 (נספח ח' לבקשה) המשיך המבקש להתדיין בפני הבורר ללא כל השגה וערעור על עצם סמכותו לדון בסכסוך שבינו לבין המשיבים. הפעם הראשונה שבה העלה המבקש טענה באשר לתוקף מינויו של הבורר לדון בסכסוך שבינו לבין המשיבים היתה במסגרת הבקשה לביטול פסק הבורר.
גם אילו היה ממש בטענה, לא היתה כל הצדקה להמתין לסוף הליכי הבוררות כדי לטעון את טענתו במסגרת הבקשה לביטול פסק הבורר. באופן זה דומה המבקש למי שמחזיק בחבל בשני קצותיו: אילו היו טענותיו בפני הבורר מתקבלות – כי אז לא היה מעורר את טענתו הנ"ל כלל, ואולם משהחליט הבורר כפי שהחליט – מוצא המבקש לנכון להעלות את הטענה בדבר פגם במינויו של הבורר.
בנסיבות אלה, ניתן לראות בהמשך ההתדיינות בפני הבורר ללא כל מחאה, גם לאחר שעורך-דין רוזנטל נתנה את החלטתה נספח ח' לבקשה, משום הסכמה למינויו של הבורר על-אף כל פגם שדבק במינויו, אם דבק פגם כזה: ע"א 660/70 תרזה פרנץ נ' ברוך ישראל, פ"ד כה(2) 72; פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת) 434.
ה. על שום כך אני דוחה את טענות המבקש באשר לעילה לפי סעיף 24(2) לחוק."
ב- ת"א (חי') 275/02[98] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"ח. לעניין העילה לפי סעיף 24(2) לחוק
בחלקו הראשון של פרק הדיון בפסק-דין זה עמדתי על מהותו של ההסכם שבין הצדדים ועל כך שהצדדים הסכימו אמנם על מינויים של ארבעה בוררים אך, הלכה למעשה, הם הסכימו לשינוי ההסכם כך שמר האשם עבדלרחמן מחאג'נה ידון ויכריע בסכסוך לבדו.
בנסיבות אלה, אני סבור כי לא מתקיימת בענייננו עילת הביטול לפי סעיף 24(2) לחוק."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 466/07[99] קבע בית-המשפט כי "יש לקבוע כי יש ממש בטענת המבקשת לפיה בעת שקיים את הישיבה ביום 25.3.07 ובעת שנתן פסק בורר ב-27.3.07, היה עורך-דין פישביין משולל כל סמכות לנהל את ישיבת הבוררות וכמובן לפסוק את פסקו כבורר, שכן הוא לא מונה כדין. די במסקנה זו כדי להביא לביטול פסק הבורר לפי העילה המנויה בסעיף 24(2) לחוק הבוררות".

ב- ת"א (ב"ש) 7017/06[100] קבע בית-המשפט כב' השופטת צ' צפת כי:

"13. סעיף 24(2) לחוק הבוררות קובע כי קיימת עילה לביטול פסק בורר כאשר 'הפסק ניתן על-ידי בורר שלא נתמנה כדין.'
במהלך הבוררות הגיש פלמון בקשה לפסילת הבורר מר קמחי מהטעם כי הוא זה שנתן את פסק הבורר הראשון ועובדה זו הופכת אותו ל"נוגע בדבר". בקשה שהגיש בעניין זה בפני הבוררים נדחתה על ידם.
גם בטענה זו לא מצאתי ממש.
הבוררות השניה נתחמה וצומצמה לעילות הנובעות מהפרת זכויות פלמון כחבר תושב. אין קשר בין עילה זו לנשוא פסק הבוררות הראשון. אפילו היה העניין המשכו של פסק הבוררות הראשון לא היה בכך בכדי לפסול את הבורר מר קמחי. ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין זה ממערכת השיפוט – אין כל מניעה שאותו שופט שהכריע בסכסוך מסויים ימשיך וידון בסכסוך חדש בין אותם צדדים אפילו היה הסכסוך החדש המשכו של הסכסוך הישן. יש הרואים בכך אף יתרון, טלו דוגמה מהנהוג בבית-משפט לענייני משפחה הקובע את הרעיון של "one family one judge" כתפיסת יסוד המאפשרת לשופט הדן בכל ענייניהם של הצדדים לראות את הסכסוך בכללותו, לייעל את הדיון ולהביא לפתרון כולל.
יתר-על-כן, מותב בית-משפט ישוב ויכריע באותו עניין ממש לאחר שערכאת ערעור ביטלה את פסק-דינו. כך נפסק לאחרונה ב- ע"א 10078/06 צור משה מושבת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' בן שלמה (20.3.07, פורסם באתרwww.nevo.co.il ):
'בית-משפט זה שב וקבע, כי אין די בכך שבית-משפט דן והכריע בהליך מסויים כדי לפסול אותו מלשוב ולדון באותו עניין אם הובא שנית בפניו עקב ביטול פסק-דינו על-ידי ערכאת ערעור או בנסיבות אחרות (ע"א 4199/99 חברת נרגו בע"מ נ' ד.ב שרותי תיירות בע"מ, תק-על 99(3) 744; מרזל, בעמ' 265). משנדרשה ערכאת הערעור לפסק-דינו של בית-המשפט קמא, ומשהושב הדיון לבית-משפט זה, אין סיבה להניח, בהיעדר ראיה לסתור, ובהתחשב בדבריו של בית-המשפט בהחלטתו ובהערותיו, כי בית-המשפט יימנע מלדון באופן ענייני בהליך שבפניו.'
הוא הדין גם בדיון נוסף בבית-המשפט העליון, עת ההרכב בדיון הנוסף כולל שופטים אשר דנו באותו ההליך עצמו בערכאת הערעור, והם נדרשים לאותה סוגיה ממש בגלגול נוסף.
מקרים נוספים בהם ערכאת שיפוט דנה בעניין בו פסקה קודם, ניתן למצוא גם כאשר המותב פסק בעניין הליך ביניים ולאחר מכן נדרש להליך עיקרי.
כל המפורט לעיל אינן אלא דוגמאות מהן ניתן ללמוד מקל וחומר, כי לא היה מקום לפסילתו של הבורר מר קמחי. בענייננו, הבקשה נשוא פסק הבוררות השני, כפי שצומצמה, אינה זהה בעילתה ועובדותיה לבקשה נשוא פסק הבוררות הראשון."

3. "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות" – סעיף 24(3) לחוק
סעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה השלישית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות".

הלכה היא כי יש לתת משמעות דווקנית לדיבור "סמכות" שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות ובמקרים של ספק לגבי אומד-דעתם של בעלי הדין, יש ליתן פרשנות מרחיבה להסכם בוררות[101].

נקודת המוצא לבחינת שאלת החריגה מסמכות טמונה בהסכמות הקבועות בהסכם הבוררות שכן, במקרה ו "חרג הבורר מסמכויותיו שנקבעו בהסכם – יבוטל פסקו או יבוטל אותו חלק מהפסק בו חרג מסמכויותיו"[102].

נדגיש כי טענת חוסר סמכות הבורר או חריגה ממנה, יש להעלות בפני הבורר שכן, אי-העלאת טענת חוסר סמכות כאמור בפני הבורר והימנעות ממחאה, מונעת העלאת טענה זו בשלב בקשת ביטול פסק הבוררות.

ב- ה"פ (י-ם) 4070/05[103] קבע בית-המשפט כב' השופט יעקב צבן כי:

"16. סעיף 24(3) לחוק הבוררות מורה, כי בית-המשפט רשאי לבטל פסק בוררות אם 'הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו פי הסכם הבוררות'.
ואלו טעמי קרתא לביסוס עילה זו:
(א) הבורר חרג מסמכותו בחייבו את קרתא בפיצויים בגין המלון, אף שלא נקבעה בחוזה בין הצדדים חבות כלשהי בעניין המלון.
(ב) חיוב קרתא בפיצוי בגין מענק מרכז ההשקעות מהווה חריגה מסמכות, שכן הוא נוגד את הוראות חוק לעידוד השקעות הון.
...
הטענה עצמה עמומה, שכן קרתא לא הראתה היכן בדיוק החריגה מהסמכות האם מדובר בסמכות שנקבעה בהסכם הבוררות או שנושא המלון אינו נזכר בחוזה בין הצדדים. מכל מקום, המלון הינו חלק מהפרוייקט, ועניין המלון והמענק שאבד התבררו כחלק מראשי הנזק שנטענו על-ידי אלרוב מלכתחילה, ולכן לא היו צריכים אזכור מיוחד בחוזה בין הצדדים או בהסכם הבוררות.
טענת קרתא על התעלמות מחוק לעידוד השקעות הון או ישומו המוטעה, אינה לעניין. לשיטת קרתא, החוק מורה כי המענק יינתן רק בבנייה בפועל, קרי, השקעה בפועל, וכיוון שאלרוב אינה בונה מאז 1999, זכותה למענק לא הבשילה כלל ואבדה בגלל עיכובים אחרים. אלא שהבורר, במסגרת סמכותו, פסק אחרת, כי המלון כן הולך ונבנה, ואילו המענק אבד ולא ישוב עוד, בגין עיכוב שנגרם על-ידי קרתא. עצם ההפרה על-ידי קרתא נדונה בפסק א' החלוט. הבורר יישם את הוראות חוק החוזים (פיצויים בשל הפרת חוזה) וקבע, כי אבדן המענק הינו תוצאה של ההפרה, כיוון שעתה על אלרוב לשלם מכיסה עבור בניית המלון ואלמלא מחדלי קרתא, היתה מקבלת החזר – הוא סכום המענק. אין מדובר בהתעלמות מחוק אלא ביישום הדין, וגם אם טעה הבורר ביישומו (ואיני אומר זאת) אין הדבר מהווה עילת ביטול.
לאור האמור, אף דינה של עילה זו להידחות."
ב- ת"א (חי') 24938/01[104] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט א' טובי כי:

"הבורר פעל ללא סמכות או חרג מסמכותו (סעיף 24(3) לחוק)
...
באם נעיין בהודעת הצדדים על הסכם בוררות מיום 25.11.04 נמצא כי הצדדים הסמיכו את הבורר להכריע במחלוקת נשוא תיק זה תוך שקבעו כי הבוררות תתנהל לפי חוק הבוררות.
14. טענותיהם של הנתבעים תחת סעיף זה אינן מצביעות על חריגה מסמכות כלל ועיקר. לא נקבע בגדר הסכם הבוררות כי נקודת המוצא להכרעת הבורר הינה העובדה כי התובעת סיפקה לנתבעים 100 אבנים לחיתוך. לכן, רשאי היה הבורר להגיע למסקנה אחרת בנקודה זו מבלי שיהווה הדבר משום חריגה מהסמכויות שניתנו לו.
לעניין זה אני רואה לציין מספר הערות. ראשית, עיון בכתב הטענות מטעם הצדדים מלמד כי כלל לא היתה הסכמה ביניהם לגבי העובדה שהנתבעים קיבלו לידיהם מאת התובעת 100 אבנים לחיתוך. שנית, אף אם הסכימו הצדדים לנתון זה במסגרת הדיון שקיים בפניו הבורר, רשאי היה הבורר להגיע למסקנה שונה. מקרה דומה התעורר כאשר שני בעלי דין הסכימו בסיכומיהם על סכום הפיצוי הראוי בגין לשון הרע, סכום שהיה זהה אצל שניהם, ואולם הבורר החליט על סכום קטן בהרבה מהסכום המוסכם. באותו מקרה קבע בית-המשפט כי מדובר אמנם בסכום זהה, אך אין לומר שהיה הסכם ביניהם לגביו ולכן לא היתה חריגה של הבורר מסמכותו (רע"א 6736/96 עורך-דין פרנקל נ' עורך-דין קרייטר, תק-על 96(4) 105). הטעם הנוסף בשלו יש לדחות טענה זו של הנתבעים נעוץ בעובדה כי הפחתת כמות האבנים כפי שנעשתה על-ידי הבורר, הטיבה עם הנתבעים ובכך אין לומר כי גרמה להם עיוות דין במשמעות סעיף 26(א) לחוק. ודוק – אילו היתה מתקבלת טענת הנתבעים לפיה קיבלו לידיהם 100 אבנים ולא 60, משמעות הדבר כי היו חייבים לשלם לתובעת סכום גדול בהרבה מכפי שנקבע בפסק הבוררות.
15. הטענה לפיה חרג הבורר מסמכותו משלא זיכה את הנתבעים בעלות חיתוך האבנים שסיפקו לתובעת, אף היא דינה להידחות. ראשית, אף אם מדובר בטעות של הבורר בעניין הנוגע לחומר הראיות שהובא בפניו או מסקנה שהסיק הימנו, ואיני סבור שכך הדבר במקרה דידן, הרי שאין בכך כדי להקים עילה לביטול הפסק. שנית, במכתבו מיום 23.05.05 תיקן הבורר את פסק הבוררות באופן שביטל את חיוב הנתבעת בהפרשי הצמדה וריבית תוך שקבע כי הדבר נעשה מחמת כך שלא קוזזה עלות החיתוך. יוצא מכך שהבורר גילם עלות זו בפסקו ומצא כי הסכום המגיע בגין החיתוך קרוב או זהה לריבית והפרשי ההצמדה המגיעים לתובעת. משכך, ראה לקזז את הפרשי ההצמדה והריבית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1541/04[105] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז – סגן נשיא כי:

"דיון
סעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968:
'הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות.'
הכרעה של בורר בעניין שלא נתבקש לדון ולפסוק בו, תהווה חריגה מסמכות. בענייננו הוגדרה סמכות הבורר בסעיף 23 לחוזה השכירות:
'23. בוררות
בכל מקרה בו יתגלעו סכסוכים ו/או חילוקי-דעות בין הצדדים בכל עניין הנוגע לכריתתו ו/או תקפותו או הפרתו ו/או לביצועו ו/או לפירושו של חוזה זה ימסרו הצדדים את הסכסוכים ו/או חילוקי-הדעות להכרעתו של בורר שזהותו תקבע בהסכמה בין הצדדים.
23.1. הבורר יכהן כדן יחיד והכרעתו תהא סופית.
23.3. מוסכם כי סמכות הבורר תהא כפופה במפורש לכל הוראות חוזה זה על נספחיו, וכי הבורר יהא רשאי ליתן צווי ביניים וסעדים זמניים אחרים, הוא יהיה קשור וכפוף לדין המהותי, אך לא לדיני הראיות ולסדרי הדין.'
הנה כי כן בפנינו סעיף בוררות שגרתי, המעניק סמכות רחבה לבורר להכריע בכל מחלוקת שתתגלע בין הצדדים, בלא צורך בהנמקה.
הבורר נימק היטב את פסק הבוררות. לדבריו יש לראות בסיכומי המשיבה תרגום הסעדים ההצהרתיים שנדרשו בכתב התביעה, לחיובים אופרטיביים שבמועד הגשת הסיכומים כבר ניתן היה לכמתם במספרים. פסיקה זו אינה מהווה חריגה מהסמכות הרחבה שהוענקה לבורר.
דא עקא שהבורר השאיר על-אף האמור, סעדים "הצהרתיים" מסויימים בעינם, ובכך יצר קושי באכיפת הפסק באמצעות הליכי הוצאה לפועל. הבורר הנכבד היה ער לעניין זה. אולם, מצא לראוי להסתפק בקביעה מפורטת של מרכיבי החיובים הכספיים, אשר ינחו את הצדדים בעריכת החישוב האריתמטי. אין ספק כי עריכת חישוב אריתמטי של חיובי המבקשת, נדרשת להשלמת מלאכת הבורר. למעשה מדובר בפעולות אריתמטיות פשוטות. כימות הסעד ההצהרתי שלגביו לא הועלתה טענה של חריגה מסמכות, לסכומים ברי פירעון, אינה מהווה חריגה מסמכות במובן סעיף 24(3) לחוק.
בעוד שסכום התביעה חשוב לגבי קביעת בית-המשפט המוסמך וחישוב אגרות המשפט, שונה המצב בתכלית כאשר מדובר בבוררות. שני המרכיבים, קרי, הסמכות והאגרה, אינם רלבנטיים להליך הבוררות.
הבורר הוסמך לפסוק בכל מחלוקת המתעוררת במסגרת חוזה השכירות וכבר נקבע כי מדיניות פרשנית ראויה של גדר סמכויות בורר, היא זו המאפשרת הכרעה במחלוקת כולה:
'אין לך דיבור רב-משמעותי יותר מהדיבור "סמכות", ואין לך מונח משפטי שנדחסו להגדרתו שיקולים כה רבים של מדיניות שיפוטית כמו המונח "סמכות".' (ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניה נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605, 612)
תוצאה אריתמטית של פסק הבוררות סוללת את הדרך לאכיפה יעילה. לצדדים הפונים לבוררות ציפיה לגיטימית להליך משוחרר מחרצובות דיוניות ולהכרעה מהירה ויעילה (סעיף י"ד לתוספת לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968). כיוון שהבוררות נמשכה למעלה מ- 20 חודשים וכבוד הבורר למד את החומר והוא בקיא בכל הפרמטרים שנקבעו על ידו, לחישוב חובה של המבקשת, עדיף להחזיר אליו את הפסק, להשלמת החישובים האריתמטים, על-פי החומר שבפניו.
אף הטענה כי הבורר חרג מסמכותו ומהדין המהותי כאשר בדק על-פי אמדן, את הסעד הכספי שנדרש בכתב התביעה (1,005,940 ש"ח), אינה מתקבלת. הבורר ערך חישוב על דרך האומדנה של הסכום הנתבע על-ידי המשיבה, כדי לבדוק אם הוא 'עומד במבחן הגיון אריתמטי'. היו בידיו הסכם השכירות ומסמכים נוספים אשר סייעו בחישובי העזר 'לבדיקת סבירותם של הסכומים שצויינו' (עמ' 22 לפסק הבוררות).
טענתה השלישית של המבקשת היא כי הבורר חרג מסמכותו ופסק בניגוד לדין המהותי כשקבע ריבית פיגורים כאשר זו לא נתבקשה בכתב התביעה. הטענה אינה מתקבלת:
הבורר ביסס החלטתו על סעיף 20.5 להסכם השכירות הקובע כי כל איחור בתשלום ישא ריבית פיגורים. הבורר כבול למוסכם בין הצדדים:
'אין בידי הבורר להתנתק מן המוסכם בין הצדדים, ואין בסמכותו ליצור עבורם חיובים חדשים החורגים מן המוסכם עליהם, גם אם הופטר מהדין המהותי.' (ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניה נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605)
ייאמר כי אף המחוקק העניק עדיפות לריבית המוסכמת:
'(א) אין לפסוק ריבית לפי חוק זה:
(1) אם קיים הסכם בין בעלי הדין על תשלום ריבית או פיצוי אחר בשל פיגור בתשלום.' (סעיף 6 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961)
לסיכום
המבקשת לא הוכיחה את עילות הביטול. אי-לכך נדחית הבקשה לביטול חלקי של פסק הבוררות."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 60240/03[106] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט מרדכי בן חיים כי:

"ג. דיון וממצאים
1. הבורר פעל ללא סמכות – סעיף 24(3) לחוק הבוררות.
1.1 בפסק הבורר נקבע כי לזכות תורג'מן נזקפים בין היתר סכומי משכורות (בסך – 89,982 ש"ח) סכומי פיצויים (בסך – 19,522 ש"ח) וכן, סכומים בגין הבראה וחופשה, וגלידת ב"ש (רמת אביב) חוייבה בתשלומם.
1.2 לאחר שנתתי דעתי לטענות בא-כוח בעלי הדין בסוגיה זו, אני פוסק כי אכן פעל הבורר בלא סמכות בפסיקת סכומי פיצויי הפיטורין, הבראה וחופשה.
אין חולק כי הזכות לתשלומים אלו, מעוגנת בחוקי מגן קוגנטיים של משפט העבודה, שבסיסם קיום יחסי עובד מעביד, ואלו אינם יכולים להוות מושא להסכם בין צדדים. ומשכך, אינם יכולים להימסר להכרעת בורר.
(השוו: בג"צ 115/77 הסתדרות מכבי ישראל קופת-חולים נ' בית-הדין הארצי, פ"ד לב(1) 214).
1.3 לעומת זאת, אין בידיי לקבל את טענת המבקשות לפיה דבק טעם הפסלות של חוסר סמכות גם בפסיקת סכומי המשכורת. כפי שציין בא-כוח המבקשות
בפסקה 8 לסיכומיו, סוגיית המשכורת יכולה להיות נושא בבוררות.
עיינתי בכתב התביעה של המשיבים, ומצאתי כי סכומי המשכורת נתבעו כרכיבים נפרדים, ללא כל זיקה לפיצויים בגין הלנת שכר. העובדה שהמשיבים עתרו גם לפסיקת הלנת שכר, אין בה לכשעצמה כדי להטביע חותם פסלות על חיוב בתשלומי משכורת שאין בצידה חיוב לתשלום פיצויי הלנה.
1.4 אשר-על-כן, אני פוסק כי בפסיקת סכומי הפיצויים, ההבראה, והחופשה בסכום כולל של – 25,944 ש"ח, חרג הבורר מסמכותו, ופסק הבורר טעון תיקון בסוגיה זו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1109/04[107] קבע בית-המשפט כי יש לדחות את הטענה הנוגעת לסעיף 24(3) לחוק הבוררות, שכן טעות בדין אינה מהווה חריגה מסמכות, בנסיבות שבפנינו[108].



ב- ת"א (חי') 615/03[109] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"5. דיון
האם חרג הבורר מסמכותו?
א. בהתייחסו לטענות המבקשים על חריגת הבורר מן הסמכות שהוענקה לו על-ידי הצדדים טען בא-כוחו המלומד של המשיב, עורך-דין מנחם אמיר, כי חלק נכבד מהליך הבוררות סב סביב השאלה באשר לערכם של נכסי השותפים, 'כאשר היה ברור שאין אפשרות כי השותפים ימשיכו בניהול משותף, וכי הכרח לפרק השותפות'.
עורך-דין אמיר טען כי הבורר פירט את הסיבות שהביאוהו להחליט כי על המשיב לפרוש וכי השותפות תמשיך להיות שייכת למבקש בלבד ותנוהל על ידו. לדברי עורך-דין אמיר, הבורר הסביר, בסעיף 12 לפסקו, את השיקולים עליהם ביסס את החלטתו כי דווקא המשיב הוא שיפרוש מן החברה וכי המבקש ישלם לו את חלקו בחברה וירכוש ממנו את מחצית זכויותיו בקרקעות.
בין היתר ציטט בא-כוח המשיב את דברי הבורר בסעיף 12 לפסקו שם כתב כי:
'לא יהיה זה מעשי, ואף לא צודק, להוציא את המוסכים ואת הקרקעות שעליהם הם עומדים למכירה לצד שלישי, שכן יהיה בכך משום נישול הנתבע (היינו, המבקש שלפני. ע.ג.) מן הנכסים ומן העסק שממנו הוא מתפרנס (...)'
עורך-דין אמיר טען כי נראה שהבורר שקל בצורה רציונלית, 'עם אלמנט מתחשב במבקש, ובנסיבות העניין, תוך התחשבות במעמדו ובמקצועו של המבקש, ומתוך רצון לא לפגוע בפרנסתו ונתן החלטה שהמבקש היה צריך להיות גאה בה'.
ועם זאת, טען עורך-דין אמיר, הותיר הבורר בידי המבקש את האופציה שאם אין הוא רוצה לרכוש או אין הוא יכול לרכוש, לחזור אל הבורר כדי שזה יקבע את אופן הוצאת הנכסים למכירה לצד שלישי.
בא-כוח המשיב טען כי:
'(...) טענת המבקש לפיה ימכור המשיב את חלקו בקרקעות וכן המניות המוחזקות על ידו לצד ג' אינן מהוות כל פתרון ולא יפתרו כל חלק מהבעיות בין הצדדים וזאת כבין גם הבורר בשיקוליו למתן ההחלטה.'
ב. חוששני שאין בנימוקים שהעלה בא-כוח המשיב משום תשובה לטענה בדבר חריגתו של הבורר מסמכותו.
גם אם אצא מן ההנחה שהמטרה שעמדה לנגד עיניו של הבורר היתה מטרה נאצלת מלאת התחשבות במבקש, במעמדו ובמקצועו ומתוך כוונה שלא לפגוע בפרנסתו, כטענת עורך-דין אמיר, לא היה הבורר רשאי לחרוג מן הסמכויות שניתנו לו על-ידי הצדדים.
סמכותו של הבורר הינה עניין הנתון לשיקול-דעתם ולרצונם הבלעדיים של הצדדים המתדיינים בבוררות. הצדדים, והם בלבד, הינם מקור סמכותו של הבורר. הם בני חורין לקבוע את מסגרתה ואת גבולותיה של הבוררות. ירצו – יעניקו לבורר סמכות פלונית. לא ירצו – לא יעניקוה. הבורר אינו רשאי ליטול סמכות או להרחיב את היקף סמכותו על דעת עצמו.
אכן הצדדים הסכימו, במסגרת ההסכם שקבל תוקף של החלטת בית-המשפט, כי הבורר ידון, בין היתר, בסכסוך בעניין הזכויות במקרקעין וכן בתביעה לפירוק השיתוף במיטלטלין
איש מן הצדדים לא הסמיך את הבורר לכפות על המבקש לרכוש את חלקו של המשיב בנכסי השותפות.
ג. בכתבי הטענות שהוגשו בפניו נתבקש הבורר לדון בפירוק החברה ובמכירת נכסיה וכן בפירוק השיתוף במיטלטלין (זכויות החכירה במקרקעי המינהל) והכל על דרך של התמחרות בין הצדדים עצמם או על דרך של מכירה לצד ג' (סעיפים 9.4 ו- 9.5 ל"תמצית טענות התובע בתיק בוררות", נספח יב' לבקשה לביטול פסק הבורר). בתביעה שכנגד (נספח יד' לבקשה לביטול פסק הבורר) עתרו המבקשים לסעדים שפורטו לעיל.
הבורר לא מונה להיות מפרק של החברה. כך גם לא הוטל עליו לבצע את פירוק השיתוף במיטלטלין. לו היה הבורר מחליט כי יש לפרק את החברה היו הצדדים פונים לבית-המשפט המוסמך ומבקשים למנות מפרק. כך גם לגבי המיטלטלין: לו היה הבורר מחליט על פירוק השיתוף במיטלטלין היו הצדדים פונים לבית-המשפט כדי שזה יבצע את הפירוק.
הבורר לא הוסמך להיות מפרק, לא הוסמך לקבוע את שווי הנכסים ולא נתבקש ליתן סעד שלפיו יחוייב המבקש לרכוש את חלקו של המשיב בנכסים האמורים.
למרות זאת נטל הבורר חירות לעצמו לפסוק כפי שפסק.
ד. עורך-דין אמיר טען בסיכומיו כי:
'עיון בחוק המיטלטלין (...) מלמד כי סעיף 10א הדן בפירוק שותפות נותן בסעיף 10 זכות לבית-המשפט על פירוק השיתוף (כך במקור! ע.ג.) – 'על דרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.'
בא-כוח המשיב הוסיף וטען כי:
'אין ספק שהכוח שניתן לבית-המשפט, ניתן וקיים גם בהחלטות הבורר, והבורר פסק לפי הסמכויות המוקנות לו בחוק ושניתנו לו על-ידי הצדדים.'
אין בידי לקבל טענות אלה של בא-כוח המשיב:
ראשית נראה שההפניה לסעיף 10א לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 הינה הפניה שגויה. זאת, מן הטעם הפשוט שסעיף 10א לחוק האמור עניינו בפירוק שיתוף בזכויות של בני זוג בדירת מגורים. לפיכך ברור שלא לסעיף זה כיוון עורך-דין אמיר.
עורך-דין אמיר מתכוון, כנראה, לאחד מסעיפיו הקטנים של סעיף 10 לחוק המיטלטלין. וזו לשונו של סעיף 10 לחוק האמור:
'(א) כל שותף זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף; היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה זכות זו, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף, על-אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין.
(ב) פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים, ובאין הסכם – על-פי צו בית-המשפט, ורשאי בית-המשפט לצוות על חלוקת המיטלטלין בעין, או על מכירתם וחלוקת הפדיון, או על דרך אחרת של פירוק השיתוף הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.
(ג) מכירת המיטלטלין על-פי צו בית-המשפט תהיה בדרך שנמכרים מיטלטלין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית-המשפט על דרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.'
לאור המילים המצוטטות לעיל נראה שכוונתו של עורך-דין אמיר היתה לסעיף 10(ב) לחוק המיטלטלין.
ואולם, אף כי בית-המשפט מוסמך לצוות על חלוקת המיטלטלין בעין או על מכירתם וחלוקת הפידיון 'או על דרך אחרת של פירוק השיתוף הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין' הרי שמקום שהצדדים מינו בורר להכריע בריבם, אין לו לבורר אלא מה שהסמיכוהו הצדדים לעשות. בענייננו, המשיב עצמו לא עתר בתביעתו בפני הבורר לסעד שהבורר נתן לו בסוף הדרך.
לפיכך, אין בטענותיו הנ"ל של עורך-דין אמיר כדי לרפא את חוסר סמכותו של הבורר.
ה. התוצאה מן האמור לעיל היא, על-כן, כי הבורר חרג מגדר סמכותו כאשר חייב את המבקש לשלם למשיב בגין חלקו במבקשת 2 ובגין זכויותיו במקרקעין: לעניין חריגתו של הבורר מסמכותו ראו את ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605.
לפיכך מתקיימת כאן עילת הביטול לפי סעיף 24(3) לחוק."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99[110] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"6. טענותיה של המבקשת כי הבורר חרג מהסמכויות שהוקנו לו על-ידי הצדדים בהסכם הבוררות ולפיכך יש לבטל את פסקו לפי סעיף 24(3) לחוק, משוללות כל בסיס ואין בהן ממש.
לא ניתן לומר כי פסיקת הפיצויים על דרך של אומדנה חרגה מסמכותו.
הבורר התבקש והוסמך על-ידי הצדדים לדון ולהכריע בתביעת המשיבה לתשלום פיצויים על-ידי המבקשת ובתביעה שכנגד של המבקשת. התוצאה אליה הגיע הבורר בין שהוא ביסס אותה על דרך האומדנה עליה מלינה המבקשת ובין על דרך אחרת, אינה מצביעה כלל על חריגה מהסמכות שניתנה לו על-ידי הצדדים, מה עוד שטענה בעניין זה לא הועלתה כלל על-ידי המבקשת במהלך הבוררות ולו פעם אחת."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 314/03[111] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ברון ציפורה כי:

"סעיף 24(3) לחוק הבוררות – ביטול מחמת חריגה מסמכות
...המבקש טוען שהקביעה בפסק הבורר הראשון, כי שווי התיק הפניסיוני הוא 8 מליון ש"ח, מלמד כי לבורר וינוגרד אין כל סמכות לפסוק בניגוד לכך ולשנות קביעה זו. זאת ועוד, אומר משה, בעצם הבורר 'כתב מחדש את החוזה בין הצדדים', בכך שהלכה למעשה, נוצר מצב בו איריס תקבל שליש מהתמורה, ולא 20%, כפי שקבעו הצדדים.
לא מצאתי אפילו קצה חוט בטענותיו של משה לעניין זה; בעניין שווי התיק הפניסיוני והחלק של איריס בו, לא רק שהבורר וינוגרד לא קבע בניגוד לקביעתו של הבורר הראשון, אלא שקבע חד-משמעית כי נוצר בעניין זה השתק עילה, ובלשונו הוא (סעיף 9 לפסק הבורר):
'בעניין זה פסק הבורר כי איריס זכאית לסכום אשר נקבע בהסכמה בין בעלי הדין, בסך של 1.6 מליון ש"ח, וכן פסק כי כל מה שהתרחש בעניין התיק הפניסיוני לאחר מכן, במשא-ומתן עם קופת חולים, אינו מעלה ואינו מוריד. זו קביעה חד-משמעית, ובגינה יש השתק עילה בין הצדדים. קביעה זו אף קיבלה אישור של בית-המשפט המחוזי.'
לעניין "כתיבת החוזה מחדש" – קבע הבורר וינוגרד את שקבע לאחר שהוסמך לדון ולהכריע בא-כוחל המחלוקות, מכל סוג ומין שהוא, שנתגלעו בין בעלי הדין וגופים משפטיים הנוגעים למחלוקות אלה" (נספח א'2 לתגובה לבקשה), וגם אם חושב המבקש כי התוצאה אליה הגיע הבורר וינוגרד יוצרת הלכה למעשה "חוזה חדש" אין בכך בכל מקרה חריגה מסמכות, שהרי משה מלין על תוכן הפתרון ללא שום קשר לסמכות:
'אין צריך לומר, כי בקביעה שהפסק ניתן בסמכות אין כדי להביע עמדה ערכית לגבי תוכנו של הפתרון שנקבע על-ידי הבורר, האם הוא צודק וראוי על-פי כל נקודת מבט או שמא טעה בתפיסתו את העניין, או שיקלל שלא כהלכה את מכלול השיקולים הרלבנטיים לצורך ההכרעה. כאמור, טעות אפשרית של בורר אינה עילה מוכרת להתערבות בשיקול-דעתו ובהכרעתו בפסק שנתן, בין אם קשור הוא בדין המהותי וטעה בהחלתו, ועל אחת כמה וכמה כך הוא כאשר אינו קשור בדין כלל.' (רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים – כפר שיתופי, תק-על 2003(3) 1531, 1538)
דעתי היא, איפוא, כי פסק הבורר ניתן בסמכות, ולא נתקיימה עילה לביטולו בגין חריגה מסמכות על-פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות."
ב- ת"א (חי') 275/02[112] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"ט. לעניין העילה לפי סעיף 24(3) לחוק:
כבר עמדתי לעיל על כך שהבורר קיים ישיבות בוררות אחדות, כבורר דן יחיד, ואיש מן הצדדים לא מחה על כך. הסכמתם זו של הצדדים, בשתיקה, הביאה לשינוי ההסכם המקורי שביניהם.
הואיל והצדדים הסכימו, בשתיקה, לשינוי ההסכם, כאמור, ממילא נשמטת הקרקע מתחת לטענה על כך שהבורר פעל ללא סמכות או חרג מן הסמכות שניתנה לו על-פי ההסכם.
לפיכך אני קובע כי לא מתקיימת בענייננו עילת ביטול לפי סעיף 24(3) לחוק."
ב- תמ"ש (חי') 19705/97[113] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא צ' קינן כי:

"20. עילת הביטול מכוח סעיף 24(3) לחוק
סעיף 24(3) לחוק מאפשר ביטולו של פסק בורר מקום שהבורר פעל ללא סמכות או חרג מסמכותו.
החריגה מסמכות הנטענת מתייחסת לשיערוך שווי סוכנויות הביטוח ליום מתן פסק-הדין והוספת ריבית (סעיף 10 לפסק).
על-פי חישוב הבורר, שווי סוכנויות הביטוח הגיע ל- 385,650 ש"ח נכון ליום הקובע.
לסכום שנקבע הוספו הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לחוק.
21. אחד ממאפייניה של הבוררות (להבדיל ממעין בורר, מעריך ושמאי) הוא בסמכות של הבורר להטיל חיובים כספיים על הצדדים (ע"א 241/81 שמן תעשיות נ' חב' חבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561, 569).
השאלה האם הסמכתו של הבורר כוללת הרשאה לקבוע ריבית גם אם לא התבקש לכך במפורש, נענתה בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. החוק שהסמיך רשות שיפוטית לפסוק ריבית הגדיר בסעיף 1 רשות שיפוטית: 'בית-משפט, בית-דין ... לרבות בורר'.
הלכה היא שפסיקת הפרשי הצמדה וריבית הם עניין שבשיקול-דעת בית-משפט, ורק במקרים יוצאים מן הכלל ובנסיבות מיוחדות ימנע בית-המשפט מלעשות שמוש בשיקול-דעת זה.
דברים אלה יפים אף לגבי בורר (אוטולנגי, עמ' 342-343).
אין איפוא כל ממש בטענה זו ולפיכך, דינה להידחות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 369/02[114] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט אלטוביה מגן כי:

"עילת סעיף 24(3) – חריגה מסמכות
5. 'שו"פ' טענה כי הבורר פסק על השבת הסכום ששילמה 'דיור לעולה' במאי 1982 למנהל בגין הארכת הסכם הפיתוח למרות ו'דיור לעולה' ויתרה במפורש על השבה זו ועל כל השבה אחרת של סכומים שהוציאה לאחר שנת 1981 (ודוק, אין מדובר בהשבה כמשמעותה בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: 'חוק החוזים') אלא בכינו שהצמידו הצדדים לחיוב הבורר את 'שו"פ' לפצות את 'דיור לעולה' בגין הסכום ששילמה 'דיור לעולה' למנהל בגין הארכת הסכם הפיתוח) לטענת 'שו"פ' ויתורה של 'דיור לעולה' עולה מתוך כתבי הטענות השונים שהיו בפני הבורר וכן מאמירות שונות בדיונים שנערכו בפני הבורר. בין השאר סומכת 'שו"פ' טענתה על שנכתב בסעיף 162 לסיכומי 'דיור עולה' בפני הבורר:
'בנקודה זו ראוי להבהיר, לאור חוסר הבהירות שהתגלתה במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר סדן, כי דיור לעולה תובעת אך ורק את הסכומים ששולמו על ידה בגין המקרקעין עד לסוף שנת 81 בהתאמה לאמור בהוראות ההסכם. דיור לעולה אינה תובעת כסכומי השבה סכומים שולמו על ידה בגין המקרקעין משנת 81 ואילך.'
כן סומכת היא טענתה, גם ובין השאר, על שנכתב בסעיף 57 לסיכומי התשובה שהגישה 'דיור לעולה' לבורר:
'למען הסר ספק יאמר, דיור לעולה אינה תובעת את השבת הסכומים ששולמו על ידה למינהל מקרקעי ישראל בגין ההסכם החדש.'
לטענת ‘שו”פ’, אמנם ויתורה של 'דיור לעולה' על ההשבה נעשה במסגרת פרופוזיציה לפיה ערכה 'דיור לעולה' הסכם פיתוח חדש עם המנהל ולא הסכם הארכה, עדיין, ויתורה על ההשבה שריר וקיים וזהו סיכון שלקחה על עצמה במסגרת טענותיה במידה ולא תתקבל הפרופוזיציה בה בחרה. משכך טוענת ‘שו”פ’, כי הבורר חרג מתחום הבוררות שהוגדר לו בכתבי הטענות אשר הם אלו המציבים את גדר סמכותו ומרגע שהצדדים הגדירו בסיכומיהם את המחלוקות ואת הסעדים המבוקשים לא יכול היה הבורר לפסוק סעד ש'דיור לעולה' ויתרה עליו במפורש.
6. 'דיור לעולה' טענה כי פסק הבורר ניתן בסמכות כיוון והבורר הוסמך מראש לדון בסכום ששילמה 'דיור לעולה' למנהל עבור הארכת הסכם הפיתוח וכיוון וסמכותו לא צומצמה הואיל ומעולם לא ויתרה 'דיור לעולה' על השבה זו. בנוסף טענה 'דיור לעולה' כי נושא הכספים ששולמו למנהל להארכת ההסכם כבר עלה במהלך הבוררות ונדון באריכות הן באופן ישיר והן בכסות של טענת שינוי חזית. בעניין זה הובהר כי 'דיור לעולה' אינה מוותרת על ההשבה והבורר אכן פסק שאין כאן שינוי חזית. לטענת 'דיור לעולה' הציטוטים שהביאה ‘שו”פ’ בהתייחס לעילת ביטול זו ציטוטים חלקיים הם מתוך אחת החלופות שהציעה 'דיור לעולה' לתחשיב הנזק ואין בכך כדי להעיד על ויתור כלשהו.

דיון בסוגיה
7. עניין לנו בשתי פרופוזיציות שונות שהציגו הצדדים בפני הבורר, אודות ההסכם השני לפיתוח השטח שערכה 'דיור לעולה' עם המנהל בעקבות הפרת ‘שו”פ’ את ההסכם שהיה לה עם 'דיור לעולה'.
'דיור לעולה' טענה בפני הבורר כי הפרופוזיציה הראויה היא לראות בהסכם הסכם חדש, לכן ככל שהדברים קשורים לפעולות שנעשו לאחר שנת 1981 ביקשה 'דיור לעולה' לראות בהם עסקה חדשה שאיננה נוגעת להסכם שהופר בינה לבין ‘שו”פ’. על בסיס הנחה זו תבעה 'דיור לעולה' פיצויי קיום בגין הפרת ההסכם בינה לבין ‘שו”פ’ שכללו הפסד רווח יזמי, הפסד רווח קבלני ופיצוי בגין סכומים שהוציאה 'דיור לעולה' כגון מיסים אגרות והיטלים. לא בכדי בחרה 'דיור לעולה' בתרחיש זה הואיל ולגישתה כל התרחשות שארעתה לאחר בטלות ההסכם הראשון עם המינהל, אין לה נגיעה לפיצוי לו היא זכאית בשל הפרת "ההסכם", למשל רווחיה מעסקה חדשה זו, אין להביאם בחשבון כלל ועיקר ולנכותם מנזקיה שהרי מדובר בהסכם חדש בלתי-תלוי בראשון ובהפרתו בידי שופ. לגישתה, היא נכנסה ל'הסכם חדש' זה כדי להקטין את נזקיה. עם זאת דיור לעולה מונה בסעיף 20(ג) בעמ' 19 לכתב התביעה שכנגד במפורש את כל הוצאותיה לצורך חתימת הסכם פיתוח מחודש.
‘שו”פ’ טענה בפני הבורר כי הפרופוזיציה הראויה היא לראות בהסכם השני שערכה 'דיור לעולה' עם המנהל הסכם הארכה ועל-כן טענה כי יש להפחית מתחשיבי הנזק את כל הסכומים שצמחו ל'דיור לעולה' כרווחים בגין השטח והפרוייקטים שנבנו עליו גם לאחר שנת 1981. ‘שו”פ’ מבקשת למעשה מבית-משפט זה לקבוע כי צדק הבורר שעה שניטרל את הרווחים שנצמחו ל'דיור לעולה' באותו פרוייקט בשל סיווג ההסכם שבין 'דיור לעולה' והמנהל כהסכם הארכה ולא כעסקה חדשה כטענתה בפניו. יחד עם זאת, על-אף שהתקבלה עמדת 'שו"פ' על-ידי הבורר הרי שלגישתה הוא חרג מסמכותו, בשל ויתורה הלכאורי של דיור לעולה, שעה שפסק כי על ‘שו”פ’ לפצותה בשל התשלום ששילמה למינהל בקשר עם הארכה זו.
כבוד הבורר בהכרעתו קיבל את עמדתה של ‘שו”פ’ בעניין וקבע כי הסכם הפיתוח בין 'דיור לעולה' למנהל הוארך וכי אין מדובר בהסכם חדש ובהתבסס על פרופוזיציה זו פסק הבורר את ההשבה המהווה פיצוי בגין הסכום ששילמה 'דיור לעולה' עבור הארכת חוזה הפיתוח.
נציין כבר עתה כי הבורר בחר שלא לפצות את 'דיור לעולה' בגין אי-הפקת הרווחים הצפויים מההסכם עם ‘שו”פ’ במלואם אלא בחר הוא לפצות את 'דיור לעולה' רק בקשר עם ההוצאה בגין תשלום 'דמי ההארכה' למנהל כיוון וראה לפניו הארכה של ההסכם בין 'דיור לעולה' והמנהל ולא הסכם חדש. מתוך דבריו ניתן להבין כי כבוד הבורר היה מוכן להעניק פיצוי גם עבור הנזק המתמצה בשאלת ההפרש בין הרווח שהניב הפרוייקט המאוחר לרווח שהיה יכול להניב הפרוייקט על-פי ההסכם עם ‘שו”פ’. אולם כיוון ודיור לעולה לא הביאה ראיות בנוגע לנזק זה, לא נפסק לה פיצוי בעדו (וראו סעיף 29 לפסק הבוררות).
8. עיקרה של ההכרעה בסוגיה זו של חריגה מסמכות תיסוב סביב שאלת גדר סמכותו של הבורר אשר נקבעת בהסכם הבוררות ובהרחבות המאוחרות להסכם בין אם הן הרחבות מפורשות ובין אם הן הרחבות מכללא (ראה אוטולנגי הנ"ל העמ' 439). במקרה דנן, סעיף 15(ג) לחוזה שבין 'דיור לעולה' ובין ‘שו”פ’ מיום 28.10.78 המהווה את הסכם הבוררות בין הצדדים קובע כי: 'הבוררים יהיו משוחררים מהוראות הדין המהותי מדיני הראיות, מכללי הפרוצידורה הנהוגים בבתי-המשפט ויהיו רשאים לתת כל פסק-דין, החלטה צו וסעד, בין זמניים ובין קבועים לפי שיקול-דעתם וכפי שימצאו לנכון ולצורך בנסיבות העניין.'
משמע, גדר סמכותו של הבורר לעניין הסעדים כוללת את האפשרות ליתן כל סעד שימצא לנכון בנסיבות העניין.
בטענת ‘שו”פ’ שני רבדים. ברובד הראשון טוענת ‘שו”פ’ כי 'דיור לעולה' ויתרה על ההשבה וברובד השני טוענת ‘שו”פ’ כי לאור ויתור זה וכיוון ויכול וגדר סמכותו של בורר תצומצם במסגרת כתבי הטענות המוגשים לו הרי שגדר סמכותו של הבורר מצטמצמת בעניין שלפנינו.
לעניין הרובד הראשון, מהחומר המונח בפניי אין אני מוצא כי 'דיור לעולה' ויתרה על טענתה בקשר עם ההשבה בכל פרופוזיציה שתתקבל. ויתור כזה צריך שיעשה במפורש וכדברי השופט הד"ר ביין ב- ע"א (חי') 376/93 אלמלם אברהם נ' כליל רוזנברג ואח', דינים מחוזי כו(3) 393 'אין למהר ולהסיק ויתור על טענה מקום שויתור זה אינו מופיע בצורה ברורה ומפורשת'. בכתב התביעה שכנגד בעמ' 19 בסעיף 20ג תבעה 'דיור לעולה' סעד זה בתוך כלל הסעדים. לא מצאתי בחומר שלפני כי 'דיור לעולה' ויתרה במפורש על סעד זה גם במקרה שלא תתקבל הפרופוזיציה שהציעה. העובדה ש'דיור לעולה' לא כללה סעד זה ב'סל' נזקיה שעה שהציגה את החלופה של 'הסכם חדש' אינה מהווה ויתור מפורש על נזקים שהיא טוענת להם המעוגנים עובדתית במסכת הראיות שהוצגה והתקבלה על-ידי הבורר. אין מניעה כי צד יציג עמדות משפטיות חלופיות בנוגע לעובדות שהביא כהוראת תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אין בהצגת חלופות על-ידי מי מהצדדים משום ויתור על טענה, כשמן כן הן, חלופות ופרופוצזיות משפטיות המנתחות את העובדות. זאת ועוד, ספק אם טענתה של ‘שו”פ’ בדבר ויתור מכללא מצד 'דיור לעולה', בשעה שהתיזה המשפטית שהציגה בקשר להסכם דיור לעולה עם המינהל התקבלה, תעמוד במבחן תום-הלב שהרי היא זו שטענה לפרשנות שאותה אימץ הבורר. מכוח אותה פרשנות מנע הבורר מ'דיור לעולה' לקבל פיצוי מלא של הפסד הרווחים היזמי והקבלני במסגרת ההסכם שבוטל כיוון וראה ברווחים שלאחר הסכם ההארכה המשך של אותה עסקהץ לכן, היה הבורר מוכן לאפשר פיצוי רק על הפער בין הרווח בפועל לרווח שהיה יכול לצמוח (למרות וכאמור לא עשה כן לבסוף כיוון לא הובאו בפניו ראיות מספיקות בעניין). ספק אם שעה שהבורר קבע כי בשל ההפרה מצד ‘שו”פ’ נאלצה 'דיור לעולה' להאריך את ההסכם עם המנהל, תוכל ‘שו”פ’ להשמיע טענה בתום-לב כי 'דיור לעולה' ויתרה מכללא על התשלום שנדרשה לשלם בגין ההארכה וזאת בשל שהציגה תחילה חלופה אחרת היא חלופת הסכם החדש. מכל מקום, לאור לשונה המפורשת של פרשת התביעה של 'דיור לעולה' בסעיף 20ג כאמור לעיל ומכלל החומר שבפני אין אני יכול לקבל את עמדת ‘שו”פ’ כאילו היה כאן ויתור מצד דיור לעולה על נזק זה.
וראו בדומה פסיקתו של בית-המשפט העליון ב- ע"א 776/80 Israel British Bank נ' עזבון וולטר, פ"ד לח(3) 645, 650 שם ויתר צד על טענת התיישנות בהתבסס על תיזה המונה את תקופת ההתיישנות מיום פטירת מנוח אולם משלא נתקבלה תיזה זו קיבל בית-המשפט את עמדתו שאין עוד לראות בכך ויתור.
ברובד השני, משנתקבלה חלופת ‘שו”פ’ יכול הבורר לפסוק את הסעד הראוי על-פי חלופה זו. הצגת פרופוזיציה משפטית חלופית איננה יוצרת ויתור על טענה וגדר סכמותו של הבורר איננה מצטמצמת בשל כך בפרט כאשר הבורר פטור מהוראות הדין המהותי. אין מקום להתערב בהחלטת הבורר שקיבל את עמדת ‘שו”פ’. עמדתה של ‘שו”פ’ בפני אינה מתיישבת עם גישתה בפני הבורר מה גם שאינה סבירה מבחינת ההגיון הכלכלי שביסוד אותה גישה.
יאמר עוד בעניין זה כי נטיית בתי-המשפט איננה לצמצם את סמכויותיו של הבורר כי אם להרחיבן וראו בעניין זה פעולת בתי-המשפט השונים במסגרת הקונסטרוקציה של סמכות מכללא כפי שהובא על-ידי המלומדת הפרופ' אוטולנגי בספרה הנ"ל בעמ' 438.
לאור האמור, אני דוחה את בקשת ‘שו”פ’ לביטול פסק הבורר בקשר עם עילת סעיף 24(3)."
ב- ה"פ (ראשל"צ) 388/07[115] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט שאול מנהיים כי:

"6. חריגה מסמכות
לאחר שהבורר נפגש עם הצדדים ולאחר שקיבל לידיו את טענותיהם, מצא כי קיימת מחלוקת מהותית בדבר היקף הסכסוכים שהועברו להכרעתו. נסיונותיו להביא את הצדדים להסכמה בעניין כשלו. לפיכך ביום 29.4.07 פנה אל בית-המשפט בבקשה להבהיר את הסוגיה (ראה נספח י"ט לתגובת המשיבים לבקשת ביטול פסק הבוררות). כב' השופט אורנשטיין קבע בהחלטתו מיום 7.6.07 (נספח כ' לתגובה לעיל) כי 'הסכמת הצדדים היתה כי כל הסכסוכים ביניהם יועברו לבוררות, לרבות הסכסוכים הקיימים וכן העתידיים..'. על החלטה זו הוגשה בר"ע 2056/07 לבית-משפט המחוזי במחוז מרכז אשר נדונה בפני כב' הנשיאה גרסטל ביום 24.2.08, כחצי שנה לאחר שניתן פסק הבורר. במהלך הדיון הסכימו הצדדים כי 'כל הליך וכל סכסוך שהיה תלוי ועומד ביום 18.9.06 יחשב כחלק מהסכם הבוררות. כל הליך וכל סכסוך שנוצרו לאחר 18.9.06 לא ייחשב כחלק מהסכם הבוררות.' הסכמה זו קיבלה תוקף של הכרעה ב- בר"ע. המבקשים טוענים כי הבורר חרג פעמיים מסמכותו: פעם אחת עת פסק בניגוד להחלטת כב' השופט אורנשטיין והכריע רק בהליכים המשפטיים התלויים ועומדים שהיו בין הצדדים, ופעם שניה עת הכריע בסכסוכים המנויים בסעיף 4.4 ו- 4.5 לפסק הבורר אשר נוצרו לטענתם לאחר 18.9.06.
טענתם הראשונה של המבקשים אינה נכונה ודינה להידחות. כאמור, מאחר ובעת שניתן פסק הבורר היתה תלויה ועומדת בר"ע שעסקה בשאלת היקף הסכסוכים שנמסרו להכרעת הבורר, קבע הבורר שתי חלופות אשר כל אחת מהן מתייחסת להיקף סכסוכים שונה. חלופה אחת מתייחסת לסכסוכים הנובעים רק מההליכים המשפטיים שהיו תלויים ועומדים בבית-משפט זה (ת"א 1382/05 ו-ת"א 2726/05), ובבית-הדין לשכירות ברחובות (ת"א 2535/05). החלופה השניה מתייחסת ל"כל הסכסוכים" בהתאם לנקבע בהחלטת השופט אורנשטיין. כאמור ההכרעה בשאלה לאיזו מבין החלופות ינתן תוקף תלויה בהכרעת בית-משפט המחוזי במסגרת בר"ע 2056/07 לעיל, שהיתה תלויה ועומדת בעת מתן פסק הבורר. לא מצאתי פגם בכך שלצד הכרעה על-פי החלטת כב' השופט אורנשטיין בשאלת היקף הסמכות, כלל הבורר בפסק גם חלופה אחרת לנוכח קיומו של הליך ערעורי תלוי ועומד.
טענתם השניה של המבקשים בעניין חריגה מסמכותו של הבורר הינה כי לבורר אסור היה להתייחס ולהכריע בסכסוכים שמסרו לו המשיבים, אשר נוצרו לטענת המבקשים לאחר יום 18.9.06.
עיון בטענות ובסיכומי שני הצדדים מלמד כי שאלת היקף סמכות הבורר, ובניסוח אחר – השאלה באילו סכסוכים היה הבורר מוסמך לדון ולהכריע, מתעוררת ביוזמת שני הצדדים. פרש (מבקשי הביטול) טוענים כי הבורר לא היה מוסמך להיזקק כלל לשני רכיבים שנכללו בתביעות שהעלו בפניו ליפשיץ, שהן תביעת ליפשיץ בסך 100,000 ש"ח בגין ירידת ערך הנכס כמפורט בסעיף 4.5 לפסק הבורר, ותביעה נוספת של ליפשיץ שסכומה נמוך מ-2,000 ש"ח הנזכרת בסעיף 4.4 לפסק הבורר. ליפשיץ, לעומתם, טוענים כי יש לאשר את פסק הבורר במובן זה שיש לקבוע שהפסק המחייב הוא זה שנקבע בחלופה השניה בפסק הבורר. כל צד מייחס למשנהו ניסיון לכלול בבוררות סכסוכים שאינם בגדר ההסכמה שקיבלה תוקף של הכרעה ב- בר"ע. מקור המחלוקת בניסוח ההסכמה שקיבלה תוקף של הכרעה ב- בר"ע. כזכור, הניסוח היה: 'כל הליך וכל סכסוך שהיה תלוי ועומד ביום 18.9.06 ייחשב כחלק מהסכם הבוררות וכל הליך וכל סכסוך שנוצרו לאחר יום 18.9.06 לא ייחשב כחלק מהסכם הבוררות'.
ליפשיץ טוענים כי פירושה הנכון של ההסכמה דלעיל הוא שרק מה שנכלל בתביעות שהיו תלויות ועומדות בין הצדדים ביום 18.9.06 נכלל בבוררות, וממילא החלופה השניה של פסק הבורר היא זו שיש לאשר. פרש טוענים שלפי אותה הסכמה נכללו בסמכות הבורר לא רק התביעות שהיו קיימות ביום 18.9.06 (להלן: גם "המועד הקובע") אלא גם סכסוכים שהיו קיימים באותו מועד, אף שטרם באו לביטוי בתביעה כלשהי או בהליך כלשהו שהיו תלויים אז בפני בית-משפט. המסקנה לשיטת פרש היא כי אף אחת מהחלופות בפסק הבורר אינה חופפת לגדרי הסמכות שנקבעו בהסכמה ב- בר"ע: החלופה הראשונה דנה בכל הסכסוכים שבין הצדדים ולא רק באלה שהיו קיימים במועד הקובע, ואילו החלופה השניה דנה רק בתביעות שהיו קיימות ביום 18.9.06 אך לא בסכסוכים שהיו קיימים באותו מועד וטרם נכללו בתביעה כלשהי. אף שמדובר במחלוקת מהותית ביותר לא מצאתי בסיכומי הצדדים דיון מסודר במחלוקת זו, וחבל שבמקום דיון כזה הסתפקו הצדדים דווקא בנקודה זו בטיעון קצר יחסית, לא סדור ולא מעמיק ורצוף האשמות חריפות כלפי הצד שכנגד במקום טיעון בהיר ומנומק.
טרם שאכריע במחלוקת לגופה אין לי אלא להביע מורת רוח על כך שאף שהצדדים היו ערים, ומקל וחומר שהיו צריכים להיות ערים, לפרטי כל אחת מהתביעות שהעלו בפני הבורר ואף לפסק הבורר על החלופות שנקבעו בו, הם נמנעו משום-מה מלהגיע לתוצאה קונקרטית ומפורטת ב- בר"ע שהיה בה כדי לסיים את המחלוקת בכל הנוגע לקביעת גדרי סמכותו של הבורר. במקום זאת בחרו הצדדים להגיע להסכמה שנוסחה עמום וכוללני והיא מזמינה מחלוקת פרשנית נוספת. כך, במקום ששאלת גדרי סמכות הבורר תבוא לסיומה – בין בהסכמה ובין בהכרעה – במסגרת הבר"ע, נותרה השאלה תלויה ועומדת, כאשר ברור רק שסכסוכים שלא היו קיימים במועד הקובע אינם נכללים בבוררות אולם לא ברור מה בדיוק נכלל בה.
בבואנו לפרש את ההכרעה המוסכמת ב- בר"ע יש לקבוע תחילה כי אין זה נכון לומר שרק סכסוכים שנכללו בתביעות או בהליכים שהיו תלויים ועומדים במועד הקובע נכללים בבוררות. לו התכוונו הצדדים להסכים שרק מה שנכלל בתביעות שהיו תלויות ועומדות במועד הקובע ייכלל בבוררות, לא היו נזקקים כלל להתייחסות כלשהי למילים "וכל סכסוך", אלא היו מסתפקים במילים "כל הליך". מכאן שגם סכסוכים שטרם באו לביטוי בתביעה או בהליך אחר בפני בית-משפט במועד הקובע נכללו בבוררות, וזאת על-פי ההסכמה שהושגה במסגרת הבר"ע. השאלה הבאה היא מהם "סכסוכים" שלא נכללו בהליך קיים במועד הקובע אולם "נוצרו" עד אותו מועד או "היו קיימים" באותו מועד. כאן קיימות שתי אפשרויות. הראשונה היא ש"סכסוכים" כאלה כוללים רק נושאים שבגינם כבר העלה אחד הצדדים טענות כלפי משנהו לפני המועד הקובע. השניה היא שסכסוכים כאלה כוללים כל מחלוקת שעילתה צמחה לפני המועד הקובע, גם אם מי מהצדדים לא העלה את הנושא בפני משנהו עד למועד הקובע. דעתי שהיא שהאפשרות השניה היא הנכונה. מסקנה זו עולה מהשימוש במילה "נוצרו" בהסכמה שקיבלה תוקף של הכרעה ב- בר"ע. סכסוך "נוצר" ביום שבו מתגבשת עילתו, ולא ביום (המקרי לחלוטין) שבו הצד הרואה עצמו נפגע מעלה טענה בנדון בפני משנהו. זוהי גם הפרשנות המתקבלת ביותר על הדעת. לפי גישה זו כוללת הבוררות – מצד אחד – את כל הסכסוכים שעילתם נצמחה עד למועד הקובע שהוא מועד ההסכמה לפנות לבוררות, ובכך מוגשם האינטרס לסיים תחת קורת גג אחת ובהליך אחד את כל הטענות שיכולות היו להיות לצדדים זה כלפי זה באותו מועד; והיא אינה כוללת, מצד שני, את אותם סכסוכים שכלל לא באו לעולם במובן זה שעילתם טרם נצמחה במועד ההסכמה לבוררות, משום שאין זה סביר לייחס לצדדים שכבר קיימים סכסוכים ביניהם הסכמה ביום מסויים להעביר לבוררות גם סכסוכים שעילתם טרם באה לעולם כלל אז. הסכמה כזו נוהגת רק כאשר צדדים כוללים מראש בחוזה שביניהם גם הסכם בוררות, אך אינה סבירה כאשר הם כבר מצויים במצב של סכסוך ואין ביניהם הסכם בוררות בר-תוקף מלכתחילה.
מכאן שיש לברר עתה האם הועלו בפני הבורר תביעות של הצדדים זה כלפי זה אשר אינן נכללות בגדרי הסמכות כפי שנקבעה (לאחר תום הבוררות) בהסכמה שקיבלה תוקף של הכרעה ב- בר"ע, כפי שזו פורשה לעיל. ברור כי אותן תביעות שנכללו גם בהליכים שהתקיימו בבתי-המשפט עובר למועד הקובע, נכללות בסמכות הבורר לפי כל גישה. מה שנותר לברר הוא רק האם יש תביעות שהועלו בבוררות על-ידי מי מהצדדים, אשר לא נכללו בתביעות שהתנהלו בבתי-המשפט טרם ההסכמה לפנות לבוררות ואף עילתן טרם באה לעולם במועד הקובע.
כאמור, טענות פרש בהקשר זה מכוונות כלפי התביעות של ליפשיץ שתוארו בסעיפים 4.4 ו- 4.5 לפסק הבורר. יגעתי אך לא מצאתי תימוכין לטענה כי עילתן של התביעות המנויות בסעיף 4.4 ו- 4.5 בפסק הבורר ואשר נמסרו להכרעתו על-ידי ליפשיץ, נולדה לאחר 18.9.06. הטענה נטענה אך לא הוכחה אף שעל פרש היה להוכיחה, ועל-כן היא נדחית. גם לגופו של עניין הרי מתיאור תביעות אלה בפסק הבורר עולה שתביעות אלה מקורן בתקופה שעד לפינוי המושכר ועד בכלל, תקופה שקדמה למועד הקובע. מכאן שלפי פירושה הנכון של ההכרעה המוסכמת ב- בר"ע, נכללו תביעות אלה בגדרי סמכות הבורר.
משמעותן של טענות ליפשיץ לגבי סמכות הבורר, ככל שעלה בידי לרדת לסוף דעתם של ליפשיץ, היא כי התביעות של פרש הנזכרות בסעיפים 3.2 עד 3.7 לפסק הבורר, אינן בסמכות הבורר משום שלא נכללו בהליכים שהיו תלויים בין הצדדים במועד הקובע. משקבעתי כי גדרי הסמכות אינם מוגבלים לתביעות שהיו קיימות במועד הקובע וכי הסמכות כוללת גם סכסוכים שעילתם קדמה למועד הקובע גם אם הצדדים טרם פנו זה לזה לגביהם באותו מועד, הרי שהיה על ליפשיץ להוכיח שתביעות אלה של פרש מבוססות על עילות שנצמחו לאחר המועד הקובע. ליפשיץ לא הוכיחו זאת, ואף לא טענו זאת כלל. תאורן התמציתי של תביעות אלה בפסק הבורר מלמד כי עילתן של תביעות אלה באירועים שקדמו לסיום השכירות ובסכומים ששולמו עם סיומה – הכל לפני המועד הקובע. מכאן שגם תביעות אלה נכללו בגדרי סמכות הבורר כפי שנקבעה בהסכמה במסגרת הבר"ע.
המסקנה היא כי יש לדחות טענות פרש כי הבורר חרג מסמכותו, ויש לדחות גם את טענת ליפשיץ לפיה החלופה הנכונה של פסק הבורר שיש לאשרה היא החלופה השניה. מאחר ונמצא כי כל התביעות שהוזכרו בפסק הבורר, ושלגביהן העלה מי מהצדדים טענה כי אינן נכללות בסמכות הבורר, נופלות לגדרי הסמכות כפי שנקבעה בסופו של דבר, הרי שהחלופה שיש לאשר (אם תידחנה שאר טענות פרש כנגד פסק הבורר) היא החלופה הראשונה שבפסק הבורר."
ב- ה"פ (נצ') 249/06[116] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת אסתר הלמן כי:

"15. עילת הביטול – חריגה מסמכות, לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות
ואקנין נתלה בכך שפסק הבורר מסתיים במילים 'אלירן יפסיק לכהן כמנהל בחברה ויעביר את מניותיו בה למיקי...', בתואנה כי בכך חרג הבורר מסמכותו.
ברי כי מדובר בטענה חסרת שחר.
הפניית הסכסוך הכספי לאפיק הבוררות נועדה לפתור את המחלוקת בין הצדדים בשאלה מהי התוצאה הממונית של פרישתו של ואקנין מן החברה. הדברים הוגדרו מפורשות במבוא להסכם הבוררות.
לפי העדויות, אשר ואקנין לא הכחישן, כאשר הוחלט לפרק את השותפות, לא היתה לו יכולת כספית לרכוש את מניותיו של אוחנה, לכן סוכם כי ואקנין ימכור את מניותיו בחברה לאוחנה. הדברים סוכמו בטרם נערך הסכם הבוררות ונקבעו בו מפורשות.
לא מדובר לפיכך בחלק אופרטיבי מתוך פסק הבוררות שנקבע על-ידי הבורר.
מעבר לכך, הצדדים הסמיכו את הבורר בסעיף 10 להסכם הבוררות ליתן כל צו עשה, או לא תעשה שבית-המשפט מוסמך לתיתו. סעיף זה יש לקרוא על רקע ההבנות שפורטו בהסכם הבוררות, לפיכך, לו ראה הבורר לנכון להתנות חיובים בהעברת המניות או ליתן צווי עשה לצורך ישום קביעותיו, הוא רשאי היה לעשות כן.
בפועל, לא ניתן צו עשה החורג מהסכמות הצדדים כפי שפורטו "בהואיל" השני בפתח הסכם הבוררות, ובסיפא לפסק הבוררות הבורר חוזר על מה שהוסכם בין הצדדים."
ב- ה"פ (חי') 231/02[117] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט יצחק עמית כי:

"15. הטענה כי הבורר סטה מהסכמת הצדדים ובכך חרג מסמכותו – סעיף
24(3) לחוק הבוררות.
סאלח טען כי במהלך ישיבות הבוררות, הצדדים הגיעו לשורה של הסכמות, שקיבלו תוקף של החלטה, אך הבורר סטה מהם בפסק-דינו.
עיינתי בתמלילי ישיבות הבוררות, שצורפו על-ידי סאלח. בישיבה מיום 12.11.2007 הצהיר רואה חשבון דלאשה מטעם חסן, כי מבחינתו מקובל בסיס של 131,000 ש"ח. בהמשך הוסכם כי "לגבי המלאי גמרנו" ובתשובה לשאלתו של רואה חשבון דלאשה אם בעניין הפרש המלאי ניתן לראות זאת כהחלטה, השיב הבורר בחיוב. מנגד, איני סבור כי מההקלטה של ישיבת 10.1.2008 ניתן לדלות הסכמה לגבי סעיפים 7.4.7-9.4.8-9.4.9 לפסק הבורר.
האם היה הבורר רשאי לסטות בפסק-דינו, ממה שנחזה כהסכמת הצדדים, באשר לחישוב המלאי?
חסן טען כי הצדדים הסמיכו את הבורר לפסוק בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת. לכן, משקבע הבורר כי הצדדים שגו בשיטה בה חייבו את החוסר במלאי (על בסיס כספי במקום על בסיס כמויות) היה רשאי לעשות כן.
לטעמי, יש ממש בטענת סאלח בנקודה זו.
משהגיעו הצדדים להסכמה לגבי הסכום בו יחושב המלאי, היה על הבורר לכבד את הסכמתם, גם אם סבר שהצדדים שגו. למיצער, היה על הבורר להעמיד את סאלח בעוד מועד על האפשרות שלא יאמץ את עמדת הצדדים, על-מנת ליתן לו אפשרות לטעון בנושא זה.
אני מקבל איפוא את טענת סאלח בנקודה זו, ומורה על תיקון הפסק בסעיף 9.45 (וסעיף 9.4.6 יבוטל). מסעיף 13 לתשובתו של הבורר במכתבו מיום 25.3.2008, עולה כי גם לשיטתו של רואה חשבון ג'בריס מטעם סאלח הסכום אינו 106,755 ש"ח כפי שנטען, אלא 145,132 ש"ח לפני מע"מ. אשר-על-כן, בסעיף 9.4.5 לפסק הבורר, במקום הסך של 253,680 ש"ח כפי שנכתב, ייכתב הסך של 145,232 לפני מע"מ, ובהתאם לכך תתוקן ההתחשבנות בין הצדדים."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 953/07[118] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן כי:

"4. האם הבורר חרג מסמכותו
רדקום טוענת כי הבורר פסק לטובת המשיבה את הסעדים החלופיים שהתבקשו על ידה באופן מצטבר, ובכך חרג מסמכותו, ולכן קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, לפיו ניתן לבטל פסק כאשר הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות.
רדקום טוענת כי בכתב התביעה שהוגש לבורר, ביקשה המשיבה פיצוי בגין "אובדן רווחים", כאשר בהמשך הליך הבוררות, ביקשה המשיבה לתקן את כתב התביעה ולהוסיף סעד חלופי של פיצוי בגין "אובדן השקעות", והבורר התיר את בקשתה, ובסופו של דבר פסק לטובתה את הסעדים החלופיים במצטבר.
לטענת רדקום, לא ניתן לדרוש סעדים אלה באופן במצטבר, מאחר ופיצויי קיום (במקרה דנן – אובדן הרווחים) ופיצויי הסתמכות (במקרה דנן – אובדן ההשקעות) הם סעדים חלופיים במהותם, שהענקתם באופן מצטבר תקנה לתובע הן את השקעותיו והן את רווחיו, תעמיד את התובע הן במצב שבו ההסכם כביכול לא נכרת מעולם, והן במצב שבו ההסכם כביכול נכרת ובוצע, בו-זמנית.
המבקשת מציינת, כי בסעיף 7 לפסק הבוררות קבע הבורר כי סך כל נזקיה של המשיבה מסתכמים בסך של 2,850,000 ש"ח, וכי עיון בכתב התביעה מגלה כי סכום זה מורכב מראש הנזק של אובדן רווחים בסך 2,700,000 ש"ח בצירוף ראש הנזק של פגיעה במוניטין בסך של 150,000 ש"ח, כאשר סכום זה אינו כולל את ראש הנזק של אובדן השקעות, ומכאן שגם הבורר היה סבור שמדובר בסעדים חלופיים.
עוד טוענת המבקשת, כי כאשר פסק הבורר לזכות המשיבה בפסק הבוררות 500,000 ש"ח בגין "אובדן רווחים" ו- 455,800 ש"ח בגין "עלות כוח אדם", השמיט הבורר את הכרעתו בנוגע לשאלה אם המשיבה (התובעת שם) זכאית לסעד העיקרי שתבעה, דהיינו, אובדן רווחים, או לסעד החלופי שתבעה- אובדן השקעות.
כתוצאה מכך – טוענת המבקשת – בפסק הבוררות העניק הבורר לתובעת מעבר למה שנתבקש על ידה, ולמעשה חרג מסמכותו.
לעניין זה מפנה המבקשת ל- ע"א 5248/94 מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב, פ"ד נ(1) 284, שם נקבע כי הבורר חרג מסמכותו כאשר פסק יותר ממה שנתבקש לפסוק בכתב התביעה, וכי חיוב הנתבעת בתשלום פיצויים עבור ראש נזק שזכרו לא בא בכתב התביעה, מהווה חריגה מסמכות לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, מאחר והבורר לא הוסמך לדון בראש נזק זה, ועל אחת כמה וכמה לפסוק פיצויים בגינו. עוד מפנה המבקשת בעניין זה ל- ה"פ (י-ם) 568/95 גלבוע נ' געש, פ"מ כו(4) 658, שם קבע בית-המשפט כי הבורר חרג מהסמכות שניתנה לו לפי הסכם הבוררות, כאשר שפסק לטובת התובע סכומי כספים בגין עילות שלא נתבעו בכתב התביעה, וכן מפנה המבקשת לספרה של ס' אוטולנגי, שכתבה דברים דומים בעניין זה ('נראה לי, שכאשר בורר פסק דבר שלא נתבע בכתב התביעה, ואף לא היה שינוי חזית תוך כדי ניהול הבוררות להכללת ראש נזק זה – פעולתו היתה ללא סמכות.' (ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005) 1015).
המבקשת מוסיפה ומציינת, כי גם במקרים בהם נפסק לטובת התובע בפסק הבוררות סעד שלא נתבקש על ידו, ובית-המשפט קבע כי הדבר אינו מהווה חריגה מסמכות על-פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, נקבע כי במקרה כזה יש לתקן את פסק הבוררות בהתאם לסעיף 26(ב) לחוק הבוררות, כך שיתוקן הסעד שניתן במסגרת פסק הבוררות (ראה ה"פ (ת"א) 208/00 פי.אפ.אי טכנולוגיות בעמ נ' זקס רחל, תק-מח 2002(4) 956 (ניתן ביום 30.12.02)).
על-כן מבקשת המבקשת לבטל את פסק הבוררות, ולחילופין לתקן את פסק הבוררות על-פי סעיף 22(ד) או על-פי סעיף 26(ב) לחוק הבוררות.
המשיבה טוענת, כי השאלה היחידה שיש לבחון בהקשר זה היא, האם הבורר חרג מסמכותו, שכן טעות על פני הפסק אינה מהווה עילה לביטולו.
המשיבה טוענת כי הפיצוי בגין אובדן ההשקעות, כמו גם הפיצוי בגין אובדן הרווחים, נתבעו בכתב התביעה ונדרשו בסיכומי המשיבה, כך שהסעד העיקרי שנתבע היה אובדן כולל של השקעות ורווחים (הכנסות פחות השקעות), או כפי שכינתה אותו המשיבה "אובדן אמיתי" (סעיף 65 לסיכומיה) בסך של 2.7 מיליון ש"ח, ולחילופין ביקשה המשיבה את אובדן ההשקעות בלבד, בסכום נמוך יותר (סעיף 68 לסיכומיה) בסך של כמיליון ש"ח, כאשר בסופו של דבר הבורר פסק לטובתה כמיליון ש"ח, וממילא לא מדובר כאן בנזק 'שזכרו לא בא בכתב התביעה', ועל-כן אין כאן חריגה מסמכות.
לעניין זה מפנה המשיבה להחלטת הבורר בבקשת המבקשת לתיקון או השלמת פסק הבוררות מחמת טענתה הנ"ל לחריגה מסמכות ו"כפל פיצוי", מיום 17.7.07:
'מלבד היעדר סמכות לדון בבקשה, סבורני כי אין ממש גם בטענות המבקשת לגופה, וכי הסתמכות המבקשת על האמור בכתב התביעה ובסיכומים, לעניין הסעדים החלופייים, אינה במקומה ואינה מבוססת כל צורכה ... הלכה למעשה – תבעה התובעת סך של 2.7 מיליון ש"ח עבור "אובדן רווחים" ועבור "אובדן השקעות", גם יחד. לחילופין, ביקשה התובעת את הסעד החלופי של "אובדן השקעות" בלבד וזאת בסכום נמוך יותר.
כך, בסעיף 65 לסיכומי המשיבה – עליו מסתמך בא-כוח המבקשת בבקשתו – עותרת התובעת – המשיבה 'לפסוק לקווליטסט פיצוי בגין האובדן האמיתי שנגרם לה כתוצאה מהפרת התחייבויותיה של רדקום', בסך כולל של 2.7 מיליון ש"ח. בסעיף 65.3 מפרטת התובעת את "עלויות כוח האדם" שהיו לה ותובעת את נזקיה במסגרת זו של הסעד העיקרי. רק לאחר מכן – בכותרת לסעיף 8 לסיכומים – מבקשת התובעת לפסוק לה 'לחילופין, החזר השקעותיה של קווליטסט ופיצוי עונשי' בלבד, בסך של כמיליון ש"ח.
אמור מעתה – הסעד העיקרי שנתבע היה אובדן כולל של השקעות ורווחים ("אובדן אמיתי" בלשונה של התובעת) ואילו התביעה החלופית התייחסה לאובדן ההשקעות בלבד, בסכום נמוך יותר. נראה, כי גם המבקשת עצמה לא סברה אחרת, לעת ההיא, ולא מצאתי כל התייחסות בסיכומיה לטענת הסעדים החלופיים, אותה היא מעלה עתה בבקשתה זו.'
על-כן דחה הבורר בקשה זו הן מחוסר סמכות והן לגופן של טענות המבקשת.
בסופו של דבר, פסק הבורר לטובת המשיבה 500,000 ש"ח בגין אובדן רווחים, ו-455,800 ש"ח בגין עלות כוח אדם, ובסה"כ כמעט מיליון ש"ח (למעט הסכום שפסק בגין פגיעה במוניטין ובגין עסקת פרטנר שאינם רלבנטיים לטענה זו של המבקשת). זאת, כאשר הסעד העיקרי הכולל שביקשה המשיבה בגין ראש נזק זה נאמד ב-2.7 מיליון ש"ח והנזק החלופי נאמד בכמיליון ש"ח; דהיינו – נפסק לטובת המשיבה סכום נמוך אף מהסעד החלופי שביקשה. מכאן שהבורר לא פסק דבר שלא נתבקש בכתב התביעה, ועל-כן לא חרג מסמכותו.
למעלה מן הצורך אציין כי גם לגופו של עניין איני סבורה כי מדובר כאן ב"כפל פיצוי". בסעיף 65 לסיכומיה בהליך הבוררות, ביקשה המשיבה פיצוי בגין האובדן האמיתי שנגרם לה מהפרת התחייבויות המבקשת, כאשר בסעיף 65.2 אמדה את הרווח הגולמי בסך של 1 מיליון דולר בשנה, שהיוו 4 מיליון ש"ח בקירוב, ובסעיף 65.3-65.4 לסיכומיה ציינה המשיבה כי:
'עלויות הקמת הפעילות גבוהות ... מסתכמת עלותם של העובדים בסך של כ-90,000 ש"ח ... עלויות ההפצה מגיעות לכדי 1 מיליון ש"ח בשנה ולפיכך מסתכם הרווח הנקי בסך של כ-3 מיליון ש"ח בשנה. קווליטסט טוענת כי מגיע לה פיצוי בגין הרווחים שנמנעו ממנה, לפחות לשנים 2005-2006 בסך של כ-6 מיליון. לצורכי הבוררות העמידה קווליטסט תביעתה בראש נזק זה בסך של 2.7 מיליון ש"ח.'
כלומר, "האובדן האמיתי", כלשונה של קווליטסט (התובעת שם), הוא למעשה אובדן הרווחים לאחר הפחתת עלות ההשקעות, או כפי שהיא מכנה זאת "רווח גולמי" ולאחר הפחתת ההשקעות "רווח נקי", או כפי שכינה זאת הבורר בהחלטתו הנ"ל, "אובדן כולל של השקעות ורווחים".
מאחר והבורר לא חרג מסמכותו, לא קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות במקרה דנן. כמו-כן, איני מוצאת כי נפלה טעות או כי קיים ליקוי בפסק הבוררות כמשמעותם בסעיף 22 לחוק הבוררות, ועל-כן איני מוצאת לנכון לתקן את הפסק לפי סעיף 22(ד) או 26(ב) לחוק הבוררות."
ב- ס"ק 14/07[119] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא סטיב אדלר כי:

"חריגה מסמכות
(16) ארגון המורים עשה מאמצים רבים בכתבי טענותיו, וכן במסגרת טיעוניו בעל-פה בפנינו, לשכנענו כי מותב הבוררים חרג מהסמכות אשר הוקנתה לו בשטר הבוררות, ועל-כן קמה להם עילת ביטול מכוח סעיף 24(3) לחוק הבוררות. לפי האמור בסעיף זה, עילת ביטול קמה מקום בו 'הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות'.
לטענת ארגון המורים, מותב הבוררים חרג מסמכותו עת קבע את אופן יישום הפיצוי בגין השחיקה בפרק ג' לפסק הבוררות. בין היתר, טען ארגון המורים, כי הסמכות אשר הוענקה לבוררים לעסוק ביישום הפיצוי בשכר עובדי ההוראה, לא כללה הסמכה להפחתת שיעור החוב, אלא כללה הסמכה לקביעת שיעורי ההצמדה והריבית וכל פיצוי אחר בגין השנים בהן עוכב התשלום לעובדי ההוראה, ולקביעת מנגנון להבאת השכר לשיעורו הריאלי. לגישתם, לא הוסמכו הבוררים במסגרת פסיקת היישום להפחית באופן כלשהו מתשלומי השחיקה, לרבות שינוי מנגנוני הפיצוי המעוגנים בהסכמים קיבוציים שנחתמו בין הצדדים בעבר.
לא מצאנו כל ממש בטיעונים אלו. סעיף 4.6 לשטר הבוררות קבע במפורש כי 'פסקי הבוררות יכללו התייחסות לאופן היישום של פסק הבוררות בשכר עובדי ההוראה'. אין בשטר הבוררות כל הגבלה של הבוררים לפסוק על יסוד הסכמים קיבוציים קודמים, אשר קבעו מנגנוני פיצוי בגין שחיקה, או כל הגבלה אחרת. הצדדים הסמיכו את הבוררים לפסוק הן בעניין שיעור השחיקה, והן לגבי אופן היישום בשכר. על-כן, לא מצאנו ממש בטענה כי הבוררים חרגו מסמכותם בפרק ג' לפסק הבוררות.
משקבענו כי הבוררים לא חרגו מסמכותם כפי שהוענקה להם בשטר הבוררות, נדחית גם טענת ארגון המורים לפגיעה בתקנת הציבור, אשר נשענה על טענת החריגה מסמכות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90[120] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא אורי גורן כי:

"סעיף 24(3) לחוק – 'הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות'.
9. בפרשת דניה (ע"א 823/07 דניה סיקוס בע"מ נ' ס.ע. רינגל, פ"ד מב(4) 605) נפסק, כי:
'אין לך דיבור רב משמעותי יותר מהדיבור "סמכות", ואין לך מונח משפטי שנדחסו להגדרתו שיקולים כה רבים של מדיניות שיפוטית כמו המונח "סמכות". אכן אם בסוגיות מסויימות יש צידוק להרחיב את משמעותו של הדיבור "סמכות", אין הדבר כך בדיני בוררות, שבהם מגמת בתי-המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית-המשפט בהכרעותיו של הבורר. מהטעם האמור יש, מחד גיסא, לתת משמעות דווקנית לדיבור "סמכות" בסעיף 24(3) לחוק, ומאידך גיסא, במקרים של ספק לגבי אומד-דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות.' (עמ' 612)
יוער, כי פרופ' אוטולנגי מבחינה בין "חריגה מסמכות", שבה ייתכן כי כוונת המחוקק היתה להתנהגות בלתי-הוגנת מבחינה עובדתית, כמו למשל, פסיקה בדבר שלא נמסר לבורר להכרעה – שהיא פעולה בקשר לסמכות הנתונה לו מהסכם הבוררות, לעומת "פעולה ללא סמכות", שבה הכוונה להתנהגות בלתי-הוגנת מהבחינה המשפטית, כמו למשל, פסיקת-בורר בעניינים שאינם ניתנים להכרעה בבוררות – כלומר, פעולה שאינה קשורה להסכם דווקא (אוטולנגי, עמ' 1012).
על-פי אבחנה זו, טענות המועצה עוסקות ב"חריגה מסמכות". המועצה טוענת, כי הבורר פסק בנושא שאינו נשוא הסכם הבוררות. ואולם, כדי שיהיה מדובר בפעולה ללא סמכות, שתיכלל במסגרת עילת הביטול של סעיף 24(3) לחוק, יש צורך בקביעת סעד חדש, שאינו נובע באופן טבעי מהסכסוך שנמסר להחלטת הבורר (שם, עמ' 1016). מכאן, שדין טענת המועצה לעניין חריגה מסמכות, להידחות, ואבאר מדוע.
סעיף 3 להסכם המקורי בין הצדדים קובע:
'המועצה מתחייבת בזה לבצע את הפעולות הרשומות להלן באחריותה ובפיקוחה הבלעדיים, על-ידי אנשיה, ועל חשבונה היא בלבד.'
ובהמשך מוגדרות הפעולות שבין היתר מתחייבת המועצה לבצע:
'שלא לחבר לרשת הביוב, ו/או למכון השאיבה, ו/או לקו הסניקה, ו/או לקו הגרויטציה שפכים של מפעלי תעשיה ו/או אחרים שאינם מתאימים לשימוש חקלאי, אלא לאחר שנעשו כל הפעולות לטיהורן, כך שיתאימו לשימוש חקלאי, ולאחר קבלת אישור מוקדם ובכתב ממשרד הבריאות על כך.'
בהסכם הבוררות שלפנינו נדרש הבורר על-ידי הצדדים לפסוק בעניין 'חילוקי-הדעות בין הצדדים בקשר לביצוע סעיף 3(ג) להסכם'. דהיינו – על הבורר הוטל לקבוע את המשמעות הביצועית האופרטיבית למימוש התחייבויותיה של המועצה בהסכם המקורי לעניין אחריותה על איכות המים המוזרמים משטחה למתקן הטיהור שבתחום שטחי הקיבוץ כך שיתאימו לשימוש חקלאי אצל הקיבוץ.
ברור לכל, כי אילמלא היתה בעיה באיכות מי השפכים שהוזרמו, כשבתוכם שפכי מפעלי-תעשיה, ואילמלא נוצר מצב שהמים הגיעו לקיבוץ כשהם לא מטוהרים וכתוצאה מכך הצטברה במתקן הטיהור שבשטחי הקיבוץ בוצה, המכילה חומרים רעילים, שיש לייבשה ולפנותה לרמת-חובב, ואילמלא נמנע מן הקיבוץ בשל כך להשתמש במים ובבוצה לשימושים חקלאיים כייעודם המקורי, לא היה מתגלע הסכסוך בין הצדדים וממילא לא היו נזקקים לבוררות.
לפיכך, הכרעת הבורר בדבר איכות מי השפכים שהוזרמו מהמועצה לקיבוץ, כרוכה ושלובה בהטלת האחריות הביצועית לפינוי הבוצה, שהיא תוצאתם הישירה של אותם מי-שפכים שהוזרמו, וזאת למעט במקרה בו היו מסכמים ביניהם הצדדים אחרת.
ואמנם, פסק הבורר קבע, שעל המועצה חלה האחריות לפינוי הבוצה, זו היבשה וזו שהוצאה מהבריכות ועדיין נמצאת באתר מכון הטיהור. לעניין הבוצה שבתוך הבריכות, קבע הבורר את המועדים בהם על המועצה לדאוג לבדיקת ריכוז הניקל והקדמיום.
בהקשר זה יש לדחות את טענת המועצה, כי חובת פינוי הבוצה הינה בגדר פיצוי, לפי סעיף 6 שבהסכם המקורי, הדן בפיצוי הקיבוץ בגין נזקים לקרקע ולגידולים חקלאיים שייגרמו כתוצאה מהזרמת מי-שפכים בלתי-מתאימים לשימוש חקלאי. פינוי הבוצה אינו פיצוי, אלא השבת המצב לקדמותו, טרם היווצרות הבוצה הרעילה כתוצאה מהזרמת השפכים, ולכן זהו סעד הנובע באופן ישיר וטבעי מהסכסוך שנמסר להחלטת הבורר, שהוא, כאמור, ביצועו של סעיף 3(ג) להסכם המקורי. יש לציין, כי הבורר בפיסקו דחה את כל תביעות הקיבוץ לפיצוי כלשהו.
בהקשר זה ציין כב' הנשיא ברק, כי:
'הסכם בוררות הוא חוזה ככל החוזים והדינים הרגילים לפירוש חוזים בדרך-כלל, חלים בפירוש חוזה בוררות ... כלל הפרשנות הבסיסי בדיני חוזים הוא שמתוך מגוון המשמעויות הלשוניות השונות של "הטקסט" החוזי, על הפרשן לבחור באותה משמעות משפטית המגשימה את "אומד-דעתם של הצדדים" כלומר את התכלית שהחוזה נועד להגשים.' (ע"א 708/88 שלמה שפס ובניו בע"מ נ' בן יקר גת וחברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מו(2) 743, 744 (1992))
מנוסחו של סעיף 7 להסכם המקורי וכן מנוסחו של הסכם הבוררות עולה, כי הצדדים התכוונו להביא לתוצאה, לפיה הסכסוך יוכרע במלואו ולא למצב בו ידון הבורר רק בחלקו במסגרת הבוררות, כך שחלקו האחר יישאר ללא מענה. מטרת הבוררות היא, לברר בשלמות ובצורה מלאה את הנושא שבמחלוקת.
זאת ועוד. פרופ' אוטולנגי מציינת, שהעילה בסעיף 24(3) לחוק נועדה למי שלא הסכים להרחבת סמכויותיו של הבורר ומצא עצמו בפני עובדה מוגמרת של פסק-בורר, בדבר אשר כלל לא נמסר על ידיו להכרעתו, וכן למי שאמנם הופיע וטען בפני הבורר, אך בהופעתו התריע ומחה כנגד החריגה מסמכות (שם, בעמ' 1025).
אין זה כלל המקרה שלפנינו.
לאור כל האמור, לא מצאתי כי הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מסמכותו, ולכן טענה זו דינה להידחות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06[121] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל / ס' נשיא כי:

"סעיף 24(3) לחוק הבוררות: האם 'הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות'?
המבקשים העלו טענה חלופית, לפיה הבורר פסק כנגדם בעניין שכלל לא נמסר לו להכרעה והוא השאלה האם נגרם למשיבה נזק, כתוצאה מאירועים שאירעו לאחר חתימת סיכום הדברים והאם קיימת עילה המקימה חובה על המבקשים לפצות את המשיבה בגין הנזק הנ"ל; לפיכך חרג הבורר מסמכותו כאשר פסק בעניין שלא נמסר להכרעתו.
המשיבה מצידה מצביעה על כך שבכתבי בי-הדין שהוגשו על ידה היא טענה מפורשות שהכספים מגיעים לה, בין היתר לאור העובדה שהמבקשים לא עשו דבר כדי להשיב את הכספים ממר סעדון (סעיף 28 לכתב התביעה-נספח א' לתגובת המשיבה, וכן ראה גם סעיף 50 לסיכומי המשיבה-נספח ד' לתגובתה), ואף המבקשים התייחסו לטענה זו בסעיף 20 לכתב הגנתם (נספח ד' לתגובת המשיבה).
יש לציין כי בהחלטתו על תיקון פסק הבוררות, התייחס הבורר עצמו לטענה כי חרג מסמכותו (סעיף 6 להחלטתו, נספח יג' לבקשה), כדלקמן:
'איני מסכים לטענה שחרגתי, כביכול, מסמכותי. הצדדים השמיעו במהלך הבוררות את עדיהם אשר נחקרו ארוכות וללא התנגדות בשאלת האירועים שארעו לאחר חתימת סיכום הדברים ובנוגע להתנהלות הנתבעים בכל הקשור לאי-גביית סכומים מצד ג' ובכך הרחיבו החזית ביניהם בהסכמה.'
עינינו הרואות, בסיכום הדברים קבעו הצדדים כי השבת כספים למשיבה תתבצע עם קבלת כספים מסעדון, כך שככל שהוא ישיב סכום כלשהוא עד ליום 1.4.01, יועבר הסכום בראש וראשונה לטובת המשיבה, עד לגובה ההפרש (שנקבע בסיכום הדברים כעומד על-סך 60,821.48 $), ובכל מקרה אחראית המבקשת כלפי המשיבה להשיב לה את סכום ההפרש עד לתאריך הנ"ל;
ככל שיתקבלו סכומים נוספים מסעדון הם יחולקו באופן שווה בין הצדדים.
פסק הבוררות קבע כי המבקשים "מכרו את החוב" כלפי סעדון לגורמים עברייניים, ובכך מנעו אפשרות להיפרע מסעדון והותירו את המשיבה ללא אפשרות להשבת הסכומים.
הבורר מציין מפורשות כי הוא הגיע למסקנה חד-משמעית כי המבקשים מנעו מהמשיבה כל אפשרות לגבות את יתרת השקעתה.
משמצינו כי תניית הבוררות משתרעת על כל המחלוקות הקשורות ונובעות מהסכם השיתוף, הרי שהבורר היה מוסמך לדון בהשבת הכספים מכוח אירועים שאירעו לאחר שנחתם סיכום הדברים, ואין מקום לקבל את הטענה כי הוא חרג מסמכותו.
בנסיבות המתוארות לעיל, לא ניתן לומר שמדובר בפעולה ללא סמכות ו/או בחריגה מסמכות שכן:
'כדי שיהיה מדובר בפעולה ללא סמכות שתיכלל במסגרת עילת הביטול של סעיף 24(3) לחוק יש צורך בקביעת סעד חדש, שאינו נובע באופן טבעי מהסכסוך שנמסר להכרעת הבורר.' (ראה אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1016).
לא זו אף זו, כלל הוא שאין אדם יכול "לישון על זכויותיו" ואחר-כך "להתעורר" ולטעון לקיומן:
'לא העלה בעל דין את טענת חוסר הסמכות בפני הבוררים וגם לא מחה על המשך הדיון לפניהם – יהא מנוע מלהעלות טענה זו בשלב של בקשה לביטול הפסק.' (ראה אוטולנגי, בעמ' 1023; וכן רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94; ה"פ (י-ם) 518/98 ר' אביטל ובניו בע"מ נ' מגזימוף, תק-מח 99(1) 4365).
אשר-על-כן, אני קובעת שלא התקיימה עילה לביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(3) לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1400/06[122] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית אחיטוב כי:

"5. לטענת המבקשת, הבורר 'חרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות' בכל הקשור לחיובה ב-70,000$ כ'שכר-טרחה נוסף' בשל "אינטרס ציפיה" של המשיב (פסקאות 69-72 לפסק הבוררות וכן פסקה 76(ד) לפסק הבוררות).
שכר-טרחה זה נפסק למשיב על-ידי הבורר בגין הסכם חלוקת ממון אליו הגיעה המבקשת למול בעלה, בעקבות ההליכים המשפטיים שננקטו על-ידי המשיב. בגין הסכם זה פסק הבורר למשיב כ-25% לערך מסכום שכר-הטרחה הכולל באחוזים הנתבע על ידו, בהתאם לסעיף 2 להסכם שכר-הטרחה.
6. יצויין כי עם תחילת הבוררות טען בא-כוח המבקשת כי הסכם הבוררות אינו תקף, משום שנפלו פגמים בכריתתו – ובכללם עושק וחוסר תום-לב – וכן כי הוא מנוגד לתקנת הציבור.
ביחס לטענה זו נתן הבורר "החלטה מקדמית" (נספח ג' לסיכומי המשיב), בה נקבע כי:
'הליכי הבוררות בפני בדין הם, וזאת כל עוד לא התקבלה אחרת בבית-המשפט.
הסכם שכר-הטרחה אשר נחתם בין הצדדים שריר וקיים כל עוד לא בוטל בהחלטת בית-המשפט.'
ובהמשך לכך:
'כפי שהובהר, החלטה זו מתייחסת לשאלת קיומו של הליך הבוררות בפני בלבד. יתר הטענות אשר הועלו בכתבי הטענות, בדבר גובה והיקף שכר-הטרחה, עושק, תום-לב וכו', יידונו לעומק במהלך הבוררות.'
7. הטעם הראשון בגינו טוענת המבקשת כי הבורר חרג מסמכותו הוא משום שחיובה ב"שכר-טרחה נוסף" הינו "סעד הקשור באופן ישיר ומהותי לדיני החוזים", 'בניגוד להחלטתו המקדמית שלא לדון בטענות הפרת הסכם ו/או הקשורות לתוקפו של ההסכם, ובניגוד להחלטתו המפורשת כי המשיב אינו זכאי לשכר-טרחה באחוזים' (לשון הבקשה לביטול פסק הבורר).
8. וכך נכתב בהסכם הבוררות:
'2. הצדדים מסכימים למסור את ההכרעה בחילוקי-הדעות שביניהם בקשר עם ההסכם (הסכם שכר-הטרחה – נ.א) להכרעתו של בורר דן יחיד עורך-דין רונן דליהו.
3. הצדדים מסמיכים את הבורר שימונה, לדון ולהכריע בכל חילוקי-הדעות שביניהם בקשר עם ההסכם וכל הנובע הימנו והכרוך בו.
4. הבורר לא יהא כפוף להוראות הדין המהותי ולא לסדרי הדין ולדיני הראיות, ויהיה מוסמך לפסוק הן לדין והן לפשרה.'
דהיינו – לבורר ניתנה סמכות מלאה לדון בהסכם שכר-הטרחה בין הצדדים ולתת כל סעד בעניינו. מסמכות זו לא הוחרגו "טענות הפרת הסכם ו/או הקשורות לתוקפו של ההסכם". כמו-כן לא הוחרג ממנה "סעד הקשור באופן ישיר ומהותי לדיני החוזים".
9. במסגרת הפלוגתאות שהגישו הצדדים בהליך בפני הבורר נקבע כי 'באשר להסכם שכר-הטרחה מיום 16.12.2002 לכל צד מהצדדים שמורה כל טענה לגביו'.
בטענותיהם בפני נחלקו הצדדים בפרשנות הוראה זו, ובשאלה האם היא מאפשרת למבקשת לטעון בהליך הבוררות כנגד תוקפו של הסכם שכר-הטרחה.
כפי שציינתי לעיל – בטרם החלה שמיעת הבוררות הבהיר הבורר כי טענות בדבר פגמים בכריתת ההסכם הנ"ל יש להפנות לבית-המשפט המוסמך, וכי כל עוד לא בוטל בהליך מתאים ההסכם שריר וקיים.
לא ידוע לי כי נעשתה פניה כאמור לבית-משפט לביטול ההסכם קודם לתחילת הבוררות לגופה. נהפוך הוא: כעולה מגוף פסק הבוררות טענה המבקשת – בפועל – בפני הבורר גם בעניין זה (ראו פסקאות 20-42 לפסק הבוררות). בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את הטענה כי החלטה בשאלה זו "חורגת" מסמכותו של הבורר. כמו-כן, יצויין כי ספק בעיני אם החלטת הבורר בעניין "שכר-טרחה נוסף" בכלל "קשורה לתוקפו של ההסכם".
10. ועוד – יודגש כי הטענות שנטענו בעניין תוקף הסכם שכר-הטרחה אינן מנוגדות ל"החלטתו המקדמית" של הבורר, כפי שצוטטה לעיל.
מכאן שבהתאם למסגרת הפלוגתאות ובהתאם ל"החלטתו המקדמית", לא הוחרגו "טענות הפרת הסכם ו/או הקשורות לתוקפו של ההסכם". כן לא הוחרג ממנה "סעד הקשור באופן ישיר ומהותי לדיני החוזים".
המבקשת, כאמור לעיל, נטלה חלק פעיל בבוררות ובכך הביעה נכונותה להשתתף בהליך שזו מסגרת הסמכות שנקבעה בו.
11. בנוסף, יודגש כי קביעותיו של הבורר ביחס ל"שכר-טרחה נוסף"/"אינטרס ציפיה" אינן 'בניגוד להחלטתו המפורשת כי המשיב אינו זכאי לשכר-טרחה באחוזים' – אלא תואמות את הממצאים העובדתיים שנקבעו ביחס לאי-זכאות המשיב למלוא סכום שכר-הטרחה באחוזים.
כי אם בהמשך לקביעותיו בעניין הנ"ל, כאמור בפסק הבוררות עצמו: 'באשר לעניין העברת זכויות או כספים ללקוחה אתייחס בהמשך פרק זה' (פסקה 67 לפסק הבוררות).
מכל מקום – אף אם היו מנוגדות הקביעות אלו לאלו (ולא כך קבעתי לעיל) – אין בכך להוות 'חריגה מהסמכויות הנתונות לבורר לפי הסכם הבוררות', כהוראת עילת הביטול הנטענת כאן.
ועוד – קביעות אלו מתייחסות במפורש לפלוגתא נוספת שנוסחה על-ידי הצדדים, לפיה:
'במקרה שעורך-דין ש' פ' (המשיב – נ.א.) אינו זכאי לתשלום על-פי ההסכם מיום 16.10.02 (הסכם שכר-הטרחה – נ.א.), האם הגב' מ' ש' (המבקשת – נ.א.) צריכה לשלם שכר-טרחה ראוי, ומהו שכר-הטרחה הראוי בהתייחס לטענות שני הצדדים?'
גם מטעם זה אין הקביעות הנ"ל של הבורר חורגות מהסמכות שנקבעה לו על-ידי הצדדים.
12. הטעם השני בגינו טוענת המבקשת כי הבורר חרג מסמכותו קשור בכך שהסעד בגין "שכר-טרחה נוסף" עולה על שהתבקש בכתב התביעה שהגיש המשיב כאן בהליך הבוררות בכלל, ובסעיף 68(ג) לאותו כתב טענות בפרט.
יצויין כי המבקשת בחרה שלא להגיש העתק מכתב התביעה הנ"ל לבית-משפט זה. אף המשיב לא צירף כראיה העתק כתב הטענות, על-אף שטען במסגרת סיכומיו כי אין ענייננו של סעיף 68(ג) האמור לעיל בסעד בגין "שכר-טרחה נוסף" ואף נרשם כי כתב התביעה מצורף לסיכומים כנספח.
13. כמצויין לעיל, הסעד שפסק הבורר בגין "שכר-טרחה נוסף" נקשר בקביעותיו בשאלת אי-זכאותו של המשיב לשכר-טרחה באחוזים בהתאם להסכם בין הצדדים (בנסיבות המקרה) – שאלה שאין חולק כי היא שעמדה בלב הבוררות ובלב סמכותו של הבורר.
משקבע הבורר חיוב הנאמד ב-25% לערך – בלבד – מהסכום שנתבע על-ידי המשיב כאן בעניין זה, לא ניתן לראות בסעד זה כ"חורג" מסמכותו של הבורר.
14. בהתאם לכל האמור לעיל, הטענה כי פסק הבוררות ניתן בניגוד להוראת סעיף 24(3) לחוק הבוררות – נדחית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05[123] קבע בית-המשפט כב' השופטת ענת ברון כי:

"חוסר סמכות או חריגה מסמכות
14. טענתם המרכזית של המבקשים היא כי פסק הבוררות ניתן בלא סמכות או תוך חריגה מסמכות, ומשכך קמה להם עילת ביטול על-פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. זאת בעיקר משום שלשיטתם לא היה כל סכסוך בין הצדדים, ובאין סכסוך אין בוררות וממילא לא יכול להינתן פסק בוררות; ואילו ההגרלה שקיים הבורר אינה אלא מילוי תפקיד טכני שניתן לו בהסכם 2001.
אלא שטענה זו היא יותר ממיתממת לנוכח חומר הראיות שבתיק. כך בראש וראשונה על רקע ההסמכה הרחבה שניתנה לבורר בהסכם 2001 ולאחר מכן גם בהסכם 2004, לדון ולהכריע כבורר בכל עניין 'בנוגע לחלקה, לחברה ו/או להסכם זה', כפי שאמנם עשה במהלך השנים כעולה מן הפרוטוקולים שהוצגו. אמנם בהסכם 2001 הוסמך הבורר גם לקיים את ההגרלה, אך זו בשום אופן אינה עומדת בפני עצמה ובמנותק מכל ההכרעות שבדרך שאיפשרו את קיומה, כאשר הוברר שעל כל צעד ושעל נתעוררו חילוקי-דעות בין הצדדים שחייבו התערבות הבורר.
התייחסות לפסק הבוררות כאל עניין טכני חוטאת לעובדות ולמציאות, מה גם שאינה מתיישבת עם התנהלות המבקשים במהלך הליך הבוררות והתייחסותם בזמן אמת להליך ככזה, כפי שפורט בתמצית לעיל, מאז ישיבת הבוררות הראשונה שהתקיימה ביום 14.4.05 בעקבות דרישת יעקובי במכתבו מיום 22.3.05 להביא להפרדה בינו לבין גורזאד שתאפשר בניינה עצמאית של כל אחד על חלקו – כפי שייקבע – בחלקה.
לטענת המבקשים הבורר פעל בלא סמכות או תוך חריגה ממנה, גם מהטעם שקיים את ההגרלה בלא נוכחות כלשהי מטעם המבקשים – בניגוד לאמור בהסכם 2001 – ולא על יסוד תוכנית החלוקה שעליה הוסכם.
אכן בהסכם 2001 נאמר כי ההגרלה תיערך 'בנוכחות לפחות אחד ממשפחת גורזאד, של מר אפללו, של מר יעקובי ושל עורך-דין א' איזמן', אך העובדה שאיש מהמבקשים לא היה נוכח בהגרלה היא מתוך בחירה שלהם ומשכך אינם יכולים להישמע בטענה כי בהיעדרם היא נערכה שלא כדין. ככל שמדובר באפללו, המבקשים עצמם טוענים כי לא היה אלא חבר ואף הוא הודיע לבורר כי אין מקום לנוכחותו ובחר – על-אף שהוזמן – שלא להופיע.
מכל מקום, ביחס למבקשים כולם, הבורר עשה כל שלאל ידו על-מנת שיופיעו לדיונים ויהיו נוכחים בהגרלה – ולצורך זה דחה יותר מפעם את מועד קיומה, תוך שהקפיד ליידע ולזמן לישיבות גם את עורך-דין שאוליאן אף שהלה מעולם לא הציג ייפוי-כוח חרף דרישת הבורר, שלפיו הוא אמנם מייצג את גורזאד כפי שציין במכתביו. לא רק זאת, אלא שהבורר הזהיר וחזר והזהיר את המבקשים במפורש, כמצוות סעיף 15(א) לחוק הבוררות וסעיף י' לתוספת לחוק, כי אם לא יופיעו לדיונים, אלה יתקיימו בהיעדרם ואף יכול שיינתנו החלטות ותתקיים ההגרלה, הכל כפי שפורט בהרחבה בפרק העובדתי דלעיל.
15. ואולם המבקשים ובראשם גורזאד, באופן חד-צדדי ותוך הפגנת זלזול בהליך הבוררות, החליטו להדיר רגליהם ממנו.
אמנם במכתבו של עורך-דין שאוליאן מיום 9.6.05 העלה טענות כנגד הבוררות, אך אלה נטענו באופן גורף ו"מכל הבא ליד" בלא כל נימוק ממשי, ומשכך לא ניתן להתייחס אליהן ברצינות באופן שבו הועלו – מה גם שברור מהמכתב כמו גם מהתנהגות המבקשים בכללותה כי כל מטרתם היתה לסכל שלא כדין את הליך הבוררות.
זאת ועוד – אם חפצו המבקשים להפסיק את הליך הבוררות או לטעון לפקיעתו היה עליהם לפנות לבית-המשפט בבקשה מתאימה, בין להעברת הבורר מתפקידו מכוח הוראת סעיף 11 לחוק הבוררות ובין בבקשה מתאימה ומפורטת לצו מניעה כנגד קיום הליך הבוררות, ולא להמתין למתן פסק הבוררות כפי שעשו.
אלא שהמבקשים העדיפו להתעלם מההליך שהתקיים בפני הבורר כדין, ולא שעו להזדמנויות החוזרות ונשנות שפתח בפניהם הבורר בדחותו שוב ושוב את הדיונים עקב אי-הופעתם.
יפים לעניין זה ומקל וחומר דבריו של כב' הנשיא י' זוסמן ב- בר"ע 155/76 ביתנים תעשיית תערוכות מבנים וריהוט בע"מ נ' גור את בר-גורן חברה לבניין ולפיתוח בע"מ, פ"ד לא(1) 37, 40 (1976):
'על-פי סעיף 15 לחוק הבוררות הוסמך הבורר לדון בהיעדרו של צד שהוזמן ולא התייצב ...
באתי למסקנה שעל-אף חוסר האזהרה, אין עילה לביטול פסק-הבורר. הטעם הוא, שהמבקשת הודיעה לבורר ולא פעם אחת, ולאחרונה ימים ספורים לפני הישיבה, שלא תבוא עוד לפניו 'מחוסר אמון' ובזה גילתה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, את דעתה, שלא לקיים את הבוררות. מכיון שכך, אין היא יכולה לטעון שנגרם לה עיוות-דין על-ידי שהבורר עשה את חובתו וסיים את הליך הבוררות.'
ועוד בעניין זה חזר וקבע כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 785/82 איתמר גרסטל נ' מבני כפה חפץ בע"מ, פ"ד לז(2) 292, 299 (1983), בצטטו בהסכמה את עמדתו של כב' השופט י' חריש ב- ת"א (ת"א) 1730/71, אשר קבע:
'אין עילת ביטול קמה לבעל דין אלא מקום שהיה מצד הבורר מיאון שלא כדין ליתן את ההזדמנות, ולא כבענייננו, שההזדמנות היתה נתונה ורק צריך היה ליטול אותה, והטוען לא נטלה מתוך שיקוליו שלו, בין שקולים ובין שאינם שקולים. כאשר הטוען מעצמו נמנע מהבאת ראיה ומהשמעת טענה, והוא מניח לדברים להתגבש כדרך שהוצגו על-ידי הצד שכנגד, אין לדבר כלל על הזדמנות שלא ניתנה, כלשון החוק, ואפילו לא על הזדמנות שלא היתה, אלא על הזדמנות שהוחמצה.'
(ראו גם: ה"פ (ת"א) 976/04 קדומים אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' דוד מנקין, תק-מח 2004(4) 3697, 3972; וכן סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 963 (מהדורה רביעית מיוחדת 2005) 1043-1046 והאסמכתאות שם).
במצב דברים זה, אל למבקשים לבוא בטרוניה על המשך ניהול הבוררות בהיעדרם, שכן אין להעלות על הדעת כי באופן חד-צדדי יתאפשר להם לסכל את ההליך.
16. אשר לתוכנית – בפסק הבוררות נאמר כי בהתאם להגרלה ולתוצאותיה, החלק בחלקה שיועד לגורזאד הוא החלק המסומן B ואילו חלקו של יעקובי יהיה החלק המסומן A, תוך שההתייחסות נעשתה לתרשים של האדריכל דוראל.
לטענת המבקשים, היה מוסכם על הצדדים כי החלוקה תיעשה על בסיס תוכנית שהכין האדריכל טטרו; ומשכך ומשנערכה ההגרלה על סמך תוכנית שונה, אין לה תוקף וגם לא לפסק הבוררות שניתן בעקבותיה.
יעקובי טוען לעומתם, כי האדריכל דוראל בתשריט שהכין, לא שינה דבר מהתוכנית של האדריכל טטרו, וכל שעשה זה להשלים את התכנון של הכניסות והיציאות מהחניון שעתיד לשמש את שני הבניינים שייבנו על החלקה; וכך עשה דוראל, משנתברר כי טטרו לא סיים את הכנת תוכנית החניון, והבורר פנה לדוראל ביוזמתו ומכוח סמכותו על-מנת שיסיימה.
משוויתרו הצדדים על חקירת המצהירים, אין בידי להכריע לגופה במחלוקת עובדתית זו שבין הצדדים. עם זאת, בפרוטוקול הישיבה שהתקיימה לפניי ביום 18.12.06 הסכימו הצדדים כדלקמן, כפי שכבר צויין:
'עוד מוסכם בינינו שחלוקת החניון לשני חניונים עם שתי כניסות (כפי שתוכננה על-ידי האדריכל שרל דוראל), אינה באה לשנות או לגזור לגבי החלוקה בין הצדדים של הקרקע שמעל החניונים, כמו גם לגבי החלוקה והמיקום של שני הבניינים שייבנו (כפי שתוכנן על-ידי האדריכל טטרו).'
משהסכימו הצדדים כאמור, וברור מתוצאות ההגרלה באיזה חלק בחלקה זכה כל אחד משני הצדדים, הרי שאין עוד משמעות להשגתם של המבקשים על כי פסק הבוררות מאזכר את התרשים של האדריכל דוראל, ולא את התוכנית של האדריכל טטרו.
עובדה היא גם, שהמבקשים אינם חולקים על גובה דמי האיזון שנקבע שהם זכאים להם (17,500$), לנוכח פער השווי בין שני חלקי החלקה שנוצרו.
17. לנוכח כל האמור, לא קמה למבקשים עילה לביטול פסק הבוררות מחמת חוסר סמכות או חריגה ממנה."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1321/06[124] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית אחיטוב כי:

"7. לטענת המבקשים הבורר מינה את מר אמיר פרץ כ"מומחה" בלא שנתנו לכך הסכמתם, ופרץ הוצג להם כ"עוזר" לבורר – בלבד. בכך פעל הבורר בניגוד להוראת סעיף 6 להסכם הבוררות, הקובעת כי: 'היה ותידרש חוות-דעת מומחה לכל דבר ועניין, ימונה מומחה שיהיה מוסכם על הצדדים'.
מעדותו של הבורר עולה כי מינויו של פרץ כ"מומחה" נעשה בידיעה מלאה של הצדדים, שלא הביעו כל התנגדות לכך. בחקירתו הנגדית אמר הבורר בעניין זה: 'הכנסתי אותו לתמונה ושני הצדדים קיבלו, כולל אבי מחשמלית, את זה שהכנסתי גורם שלישי' (ישיבת בית-המשפט מיום 22.2.2007, עמ' 6 לפרוטוקול). כאמור לעיל, מקובלת עלי עדות הבורר גם בעניין זה.
8. בסיכומיהם הוסיפו וטענו המבקשים כי נפל פגם במינויו של פרץ, לאור כך שמונה לתפקידו מחמת שהיה חייב כספים לבורר וכן מחמת שקיימים קשרי עבודה בינו לבין המשיבה – עובדות שהתגלו רק במהלך חקירת הבורר.
אציין, כי טענה אחרונה זו אינה שייכת לאף אחת מעילות הביטול המנויות בחוק הבוררות. יתרה מכך, לא ראיתי כל "חריגה מסמכות" או כל פסול אחר במינוי ה"מומחה", ככל שהדבר מתייחס לקשר שלו עם הבורר. לגישתי – אין בהיותו של הראשון בעל חובו של האחרון כדי להטות בצורה כל שהיא את חוות-דעתו המקצועית, חוות-דעת הניתנת על-ידי גורם ניטראלי למי שתפקידו להכריע בסכסוך שהובא לפניו והוא עצמו אינו צד לו.
כמו-כן, הטענה בדבר קשרים בין "המומחה" למשיבה לא הוכחה וטיבם של קשרים אלה לא הובהר. בנוסף – אין חולק כי אף הבורר אינו מודע לקשרים אלה ובוודאי שלא היה מודע להם בעת מינוי ה"מומחה". בהקשר זה יצויין כי בחקירת הבורר התברר כי לו עצמו היו קשרי ידידות עם המבקשים, דווקא – עובדה שלא הפריעה לאיש מהצדדים.
לאור האמור לעיל, דין טענת ביטול פסק הבוררות לפי סעיף-משנה (3) – להידחות."

4. "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" – סעיף 24(4) לחוק

סעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה הרביעית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו".

ב- ע"א (נצ') 1218/06[125] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט בנימין ארבל כי:

"זכות הטיעון הינה זכות בסיסית של בעל דין. לא נמצאו לנו כל עילה, תירוץ או טעם לעובדה כי זכות זו נשללה, שרירותית, מבא-כוח המערערת. חומרתה של הפגיעה שנפגעו זכויותיה של המערערת גוברת שעה שכנגד פגיעה זו, אפשר הבורר למשיבים להגיש את סיכומיהם באיחור כה רב. צודק בא-כוח המערערת בהפנותו אצבע אל דברים שנאמרו ב- רע"א 98908/02 טטיאנה כץ נ' ברטה מילמן, פ"ד נח(2) 901, 906 (2004):
'כללי הצדק הטבעי מחייבים בהליכי בוררות, ופירוש הדברים הוא, כי חובה המוטלת על בורר ליתן הזדמנות לבעלי הדין לעיין בחומר הראיות המצוי לפניו, לחקור עדים ולהוסיף ולטעון טענותיהם במלואם.'
9. במקרה דידן, אין כל מקום לקבוע, כי המחדל שבאי-הבאת הטיעונים, רובץ לפתחה של המערערת. על-כן, אין אף מקום לקבוע כי הבורר רשאי היה לפעול כפי שפעל, עקב מחדליה, כפי שקבע בית-המשפט קמא.
על-כן, משנשללו זכויותיה הבסיסיות של המערערת לטעון את טיעוניה בפני הבורר, אין מנוס אלא לקבוע כי נתקיימה עילת הבטלות, הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. בהתאם, אין מנוס אלא להורות על בטלות פסק הבורר."
ב- ת"א (חי') 731/06[126] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"ב. האם ניתנה למבקש הזדמנות נאותה להביא את ראיותיו?
המבקש טען כי רואה חשבון לבנה לא הגיש דו"חות כספיים לשנת 2003 ומשכך נפגעה הזכות להבאת הראיות.
בישיבת הבוררות שהתקיימה ביום 28.9.05 דרש רואה חשבון לבנה מהמבקש שימציא לו את 'הסכמי המכירה כולל תאריכים וסכומים' ומהמשיב שימציא לו 'דפי בנק' (עמ' 7 לנספח ח' לבקשה).
בישיבה זו קבע הבורר כי 'הצדדים יעבירו לרואה חשבון לבנה את כל החומר המבוקש עד 15.10.05 ורואה חשבון לבנה יכין את המסמך כולל חוות-דעת שלו עד סוף אוקוטובר' (עמ' 7 למטה בישיבת הבוררות שצורפה כנספח ח').
עיון בפסק הבוררות השני מלמד כי המשיב מסר לרואה חשבון לבנה את דפי הבנק שהיה עליו להמציא ואילו המבקש לא מסר את המסמכים שהתבקש להמציא לרואה חשבון לבנה.
הבורר התייחס בפסקו לעובדה האחרונה הנ"ל וכתב כי:
'(...) ולמרות זאת ניסיתי למצות את התהליך עד תום והארכתי שוב ושוב את המועד עד שלבסוף, באיחור של למעלה מ-4 חודשים, קיבלתי את הדו"ח של לבנה בדבר התשלומים שביצעו הצדדים, שהוא הדו"ח החשוב מבחינתי.'
עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק מבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי שהוא מתן האפשרות לכל אחד מהצדדים לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו (וראו לעניין זה בספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת) 1026). אך האמנם ניתן לומר כי 'לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו או להביא ראיותיו', כאמור בסעיף 24(4) לחוק?
דומני כי בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל הבורר נתן למבקש הזדמנות נאותה וראויה להביא את ראיותיו, ועל-אף שמלכתחילה קצב הבורר את התקופה להמצאת המסמכים בשבועיים ימים, בפועל נתן את פסקו כשמונה וחצי חודשים מיום שהורה לצדדים להמציא את המסמכים תוך שהוא מאריך את המועד להגשת המסמכים המבוקשים.
על-אף כל זאת לא השכיל המבקש לנצל תקופה זו על-מנת להמציא את המסמכים שרצה להמציא. הואיל וכך אין לו להלין אלא על עצמו בלבד.
הלכה היא כי הפגם לו טוען מבקש ביטול פסק הבוררות צריך לנבוע מאופן ניהול הבוררות על-ידי הבורר ולא כתוצאה ממחדל של מי מן הצדדים. יפים לעניין זה דבריו של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מאיר שמגר ב- ע"א 785/82 איתמר גרסטל ואחרים נ' מבני כפה חפץ בע"מ, פ"ד לז (3) 292, 298 כדלקמן:
'ביטולו של פסק של בורר הוא סנקציה חמורה, שההצדקה לנקיטתה חייבת לעלות מן החומר באופן ברור וחד-משמעי. זאת ועוד, הפגם האמור צריך לנבוע מאופן ניהול הבוררות, ולא די בכך, שהתקלה שנגרמה היא תוצאה של טעות של המשיבה, ובבואו לנקוט את הצעד המפליג של ביטול הפסק, על בית-המשפט לבדוק, באיזו מידה יש לראות דווקא בבורר את האחראי למחדל (...).'
מנסיבות העניין עולה כי אי-המצאת המסמכים נבעה ממחדלו של המבקש ואין לראות בבורר כאחראי למחדל זה.
זאת ועוד, באשר לדו"חות הכספיים לשנת 2003 אשר המבקש קובל על אי-הגשתם קבע הבורר "ברחל בתך הקטנה" בפסקו כי 'אינני רואה בהם (בדו"חות הכספיים לשנת 2003. ע.ג.) כל צורך בקבלת ההחלטות (...) לא אסכים לדחיה מתמשכת שאין עימה כל משמעות אמיתית לבוררות זו, והיא גורמת נזק רב לצד האחר בבוררות'.
הבורר הוסיף וקבע כי:
'(...) נתון זה (הסכמי המכירה שהמבקש היה צריך להמציא. ע.ג.) אינו עשוי לשפוך אור חדש על ההתחשבנות, ובהתחשב בנזק שנגרם לליפשיץ (המשיב דכאן. ע.ג.), החלטתי שאין עוד טעם להמתין (...).'
הנה כי כן, הבורר הביע את דעתו כי אין כל צורך בהמצאת הדו"חות הכספיים לשנת 2003 וכי דו"חות אלה אינם בעלי משמעות אמיתית עבור הבוררות.
למותר לציין, כי בענייננו הבורר הינו רואה חשבון במקצועו ולכן קביעתו הנ"ל אינה שרירותית אלא מבוססת על בקיאותו ומומחיותו בתחום החשבונאות (וראו לעניין זה בספרה של פרופ' אוטולנגי, בעמ' 1031).
הלכה היא כי אין בית-המשפט מחליף את שיקול-דעתו של הבורר בשיקול-דעתו שלו, וכפי שהיטיב לבטא דברים אלה כב' השופט שיינבוים ב- ע"א 388/81 תימורים – מושב שתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משתלות וייצמן סול כהנא בע"מ ואחרים, פ"ד לו(4) 253, 264 כדלקמן:
'כידוע, אין ערעור על פסק-דין של בורר. כשמקבלים הצדדים על עצמם למסור את חילוקי-הדעות שביניהם לבוררות, מקבלים הם עליהם את שיקול-דעתו ואת הבנתו את החוק ואת העובדות, ואינם יכולים לקבול, כי אלה מוטעים היו על-כן, אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול-הדעת, אין בכך כדי לבטל את הכרעתו, שהרי על-מנת כן קיבלוהו הצדדים עליהם.'
זאת ועוד, בפסקה י"ד לתוספת לחוק נקבע כדלקמן:
'הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על-פי החומר שבפניו; (...).'
הנה כי כן, הבורר רשאי היה להפעיל את שיקול-דעתו באשר לדרך ניהול הבוררות באופן יעיל ומהיר ואין בית-המשפט מתערב בשיקול-דעתו זה.
טענת המבקש כנגד החלטת הבורר לפיה אין צורך בדו"חות הכספיים לשנת 2003 על-מנת להכריע בבוררות הינה טענה בעלת אופי "ערעורי" אשר מקומה לא יכירנה בהליך של בקשה לביטול פסק בורר. שכן '(...) 'הכלל הוא, כידוע, שבדונו בפסק בוררות אין בית-המשפט משים עצמו ערכאת ערעור על פסיקת הבורר', ו'טענות היפות לערעור על פסק-דינו של בית-משפט אינן יפות כל עיקר לתקיפתו של פסק בוררות...': ציטוטים שהובאו על-ידי כב' השופט מצא ב- רע"א 1260/94 תמר בן חיים נ' אבי חן בע"מ ואח', פ"ד מח(4) עמ' 826 בעמ' 832 מול האות א'.
מסקנתי היא, על-כן, שזכותו של המבקש להביא ראיות לא קופחה וממילא לא מתקיימת בענייננו עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק."

ב- עב' (נצ') 1951/05[127] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שפר ורד כי:

"5. דיון והכרעה
כבר בראשית דברינו, נקדים ונאמר כי דינה של התביעה להתקבל.
אך טרם הגיענו לקו הסיום, נדלג מעל המשוכות העיקריות והמהותיות שהציבו בא-כוח הצדדים בטענותיהם ונבחן אותן.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 15 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, מאפשר לבורר לדון בהיעדר בעל דין, וזו לשונו:
'(א) בעל דין שהוזמן כדין לישיבה פלונית ולא התייצב, רשאי הבורר באותה ישיבה לדון בסכסוך בהיעדרו; בעל-דין שנדרש לטעון טענותיו במועד שנקבע לכך ולא עשה כן, רשאי הבורר לפסוק בסכסוך בהיעדרו.'
סעיף 15 לחוק גם מאפשר לבורר לבטל את פסק-דינו שניתן בהיעדר התייצבות:
'על-פי פניית בעל-דין שהובאה לפניו תוך שלושים יום מהיום שנמסר לו העתק הפסק ... אם שוכנע שבעל-הדין נעדר או לא טען טענותיו מסיבה מוצדקת.'
החוק קובע במפורש כי בורר מוסמך לדון בהיעדרו של צד לדיון אם אותו צד הוזמן כדין. לדרישה זו מתווספת הדרישה המופיעה בסעיף י' לתוספת לחוק, לפיה הבורר לא יקיים ישיבה בהיעדר בעל דין אלא אם הזהיר אותו בכתב או בעל-פה שידון באותה ישיבה בהיעדרו אם לא יתייצב.
מתי ניתן לראות בהזמנה ששלח הבורר כעונה על דרישת המחוקק "הוזמן כדין"?
לצורך כך יש לבחון את התכלית שלשמה נדרשה חובת ההזמנה כדין. המטרה במשלוח הזמנה כדין היא לוודא כי כל צד מודע למועד ולמקום בו מתקיימת ישיבת הבוררות על-מנת שיינתן לו יומו ויוכל לשטוח טענותיו ולהביא ראיותיו בפניו של הבורר.
פרופ' אוטולנגי בספרה בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית), כותבת כי:
'נראה שמגמת החוק היא להבטיח שלא יידון בעל דין שלא בפניו כשהיעדרו אינו מכוון וכאשר ייתכן שאך לא ידע על תאריך הישיבה ... לכן הדגש הוא על ידיעת בעל הדין בדבר מועד הישיבה, ולא על הדרך הפורמאלית בה היגיעה הידיעה אליו.' (עמ' 622)
באופן כללי נקבע בפסקה כ' שבתוספת לחוק כי מסמך בעניין הבוררות שנשלח לבעל דין בדואר רשום עם אישור מסירה יראוהו כנמסר לנמען בתאריך הרשום באישור המסירה.
יש בהוראות אלה קביעה פרוצידוראלית המלמדת על תאריך קבלת המכתב בתאריך הנקוב באישור המסירה.
האם יש בכך גם כדי ללמד על חזקה בדבר ידיעתו של בעל הדין את תוכן המסמך?
נראה לנו כי התשובה לכך שלילית.
ההוראה בסעיף כ' נועדה להעביר את נטל הראיה לכך שהמסמך לא התקבל לידיו של בעל הדין הטוען לאי-קבלת המסמך. אולם, אין בהוראה זו כדי לשלול נסיבות שיצדיקו את אי-התייצבותו של בעל הדין לישיבה על-אף שבפועל נמסרה ההזמנה, מבחינה פרוצידוראלית, כדין. אם יצליח בעל הדין לשכנע בנימוקיו כי לא התייצב מסיבה שאיננה כפירה בקבלה הפורמאלית של מסמך הבוררות כדבר דואר, אלא בטענה המסבירה מדוע לא היגיע לישיבה למרות קבלת ההזמנה כדין מבחינה פרוצידוראלית – או אז, קמה לו הזכות לבקשת ביטול פסק הבוררות שיצא בהיעדרו וזאת מאחר ולא התמלא התנאי הקבוע בסעיף 15(א) לחוק: "הוזמן כדין".
6. דברים אלה מקבלים משנה-תוקף מעיון בדרישות הפסיקה בעניין ביטול פסק-דין שניתן בהיעדר צד לפי תקנה 50 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991.
בית-הדין הארצי בפסק-דינו בעניין כל הקריות בע"מ נ' דניאלה קדוש (דב"ע נה/52-3) אימץ את מה שנקבע על-ידי בית-המשפט העליון בהתייחסו לתקנה 201 מתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הדנה אף היא במקרה של ביטול פסק-דין במעמד צד אחד.
בית-הדין הארצי מצטט מספר מובאות מפסקיו השונים המצדדים בגישה כי 'גם שעה שהיו מחדלים מצד בעל דין או בא-כוחו, יישמע הדיון לגופו תוך קביעת פיצוי בהוצאות' (דב"ע נב/155-9 סולתם נ' אשרף).
לדוגמה:
'ככלל אין בית-דין זה רואה בעין יפה נסיונות פרוצידוראליים למנוע מבעל דין לטעון לגופו של עניין ועל-פי ההלכה אשר נקבעה ... יש לתת לו את יומו לפחות פעם אחת.' (דב"ע נב/48-3 הפלחה נ' הראל)
בתקנה 201 קבע המחוקק דרך לפיה יוכל בעל דין שניתן פסק-דין בהיעדרו לבקש את ביטולו, כשהפסיקה קבעה שתי שאלות אותן על בית-המשפט לבחון בבואו להכריע בבקשת ביטול פסק-הדין. האחת, היא השאלה מה הסיבה שגרמה למבקש לא להופיע במועד שנקבע לו. השאלה השניה היא מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע-המבקש אם יבוטל פסק-הדין והוא יורשה להתגונן במשפט.
המשקל הגדול יותר יינתן לשאלת סיכויי ההגנה של הנתבע (אחרת מה טעם בקיום דיון מחודש לאחר שניתן פסק-דין, אם תוצאותיו לא עשויות להשתנות). אולם, לצורך כך נדרש המבקש להביא אך "ראיה לכאורה" לסיכויי הגנתו.
לעניין הסיבה לאי-הופעתו, הרי שככל שמשקל הסיבה גדול יותר – מצבו של המבקש קל יותר. ד"ר זוסמן, בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), מביא לדוגמה מקרה בו ההזמנה הומצאה לידי בעל דין בדרך שבדין אך בפועל לא הגיעה לידיו כיוון שנמסרה לידי בן משפחתו, ובית-המשפט פסק כי ייעתר לבקשת הביטול שלו מתוך חובת הצדק. זוסמן טוען כי יש בכך מעט מן הגוזמה וכי אין בידי בעל הדין הזכות לדרוש את ביטול פסק-הדין אך יחד עם זה הוא קובע כי בית-המשפט ייטה להיעתר לבקשת ביטול כאשר הוכח לו שהמבקש לא ידע על ההזמנה שנשלחה אליו (עמ' 739). רשימת המקרים בהם החליט בית-המשפט להיעתר לבקשת נתבע לביטול פסק-דין אינה רשימה סגורה וכלולים בה מקרים שונים לרבות המקרה בו למשל מרוב כעסו החליט בעל הדין לקרוע את המעטפה ובה ההזמנה לדין מבלי לקוראם כלל ועיקר, ובית-המשפט נענה לבקשתו לבטל את פסק-הדין.
נמצא אם כן, שיש חשיבות רבה לשאלה האם בעל הדין ידע בפועל על מועד הישיבה או הדיון ובחר לא להתייצב או שמא נמסרה לו ההודעה אך בפועל לא ידע את תוכנה. במקרה האחרון, ייטה בית-המשפט לקבל את בקשתו של בעל הדין, המצוייד בטענת הגנה לכאורה, לבטל את פסק-הדין.
7. ומן הכלל אל הפרט: במקרה דידן אין חולק כי ההזמנה נשלחה לכתובת התובעת ואף נלקחה מבית הדואר.
יחד עם זה, התובעת, שאינה אדם פרטי אלא עמותה, טענה כי בשל נסיבות מיוחדות לא הגיע תוכן המכתב ליעדו. מי שבדרך-כלל פתח מכתבים אלה ומיען אותם על-פי תוכנם, כדברי מנכ"ל הקבוצה בסעיף 3 לתצהירו שהוגש לבורר עם בקשתו לביטול הבוררות, היה מנהל הקבוצה, שהלך לבית עולמו ביום 27.3.05, יומיים בדיוק לפני שנשלחה ההזמנה לתובעת. מאחר ומנהל הקבוצה נפטר, נלקח המכתב על-ידי המחסנאי ממשרד הדואר והונח בהיסח הדעת בחדרו מבלי שהאיש שבדרך-כלל קיבל לידיו את המכתבים יבדוק אותם ויעבירם לתעודתם מאחר וכבר לא היה בין החיים באותה עת. סביר להניח כי בחלל שנוצר, אין זה מן הנמנע שפעולות שגרתיות לא בוצעו מספר ימים עד שנערכה רה-אורגניזציה והועברו תפקידי הנפטר לידיים אחרות.
ביום 14.4.05, יום לאחר מועד הישיבה, נמצא המכתב באקראי ומיד נשלחה תגובתו של בא-כוח התובעת לבורר, וזאת מבלי שידע, לדבריו, על תוכן הישיבה ועל האמור בה ומתוך אמונה כי לא ניטל פסק-דין בהיעדרו.
העולה מהאמור לעיל הוא כי שוכנענו שהתובעת אכן לא ידעה על תוכן ההזמנה ולמרות דרך שליחתה כדין, לא היה בקבלת דבר הדואר משום מסירה כדין.
יפים לעניין זה דבריו של השופט לוין:
'בורר אינו יוצא ידי חובתו על-ידי משלוח ההזמנה בדואר רשום. הדואר הוא שליחו של השולח ולא של המקבל ומתן קבלה על-ידי הדואר לשולח במעמד משלוח ההזמנה נותן בידי השולח רק הוכחה כי ההזמנה נשלחה אך לא כי התקבלה.' (ת"א (ת"א) 46/50 שלמה נ' זהרי)
8. משהגענו למסקנה כי ההזמנה לדין לא נמסרה כדין, נותר עוד לעיין בסעיף 24(4) לחוק הבוררות, הדן בעילת ביטול כתוצאה מאי-מתן הזדמנות לבעל דין לטעון טענותיו או להביא ראיותיו. עיון בסעיף מלמד כי הוא מהווה מקבילה לדרך ביטול פסק הבוררות שנקבעה בסעיף 15(ב) לחוק הבוררות – ביטול הפסק על-ידי הבורר עצמו.
סעיף 15(ב) לחוק מאפשר לבורר לבטל את פסקו אם שוכנע כי בעל הדין נעדר מסיבה מוצדקת.
במקרה דידן לא שוכנע בכך הבורר ודחה את בקשתה של התובעת לביטול פסקו.
אולם, אין בדחיה זו כדי לנעול את הדלת בפני התובעת לעתור לבית-הדין בבקשת ביטול פסק בורר לפי עילת הביטול המנוייה בסעיף 24 לחוק (וראה אוטולנגי, שם, עמ' 1043). אשר-על-כן אין בהחלטתו של הבורר כדי להוות מעשה בית-דין ולהקים תשתית ליישומו של עיקרון סופיות הדיון, כטענת הנתבע.
9. ביטולו של פסק בוררות הוא דבר שיש להימנע ממנו ככל שניתן. יחד עם זה, מקום בו קיים הבורר את ההליך באופן שמנע מבעל דין לפרוש את יריעת טענותיו וראיותיו וזאת שלא מתוך כוונת בעל הדין לא לעשות כן – ייתערב בית-המשפט ויתן לבעל הדין את יומו בפני בורר זה או אחר.
הבורר, כפי שנאמר לעיל, זכאי לקיים ישיבת בוררות שלא בפני בעל דין אך זאת בכפוף לתנאי שבפסקה י' לתוספת ולפיה הוא יזהיר אותו מראש שאי-התייצבותו לא תגרע מיכולת הבורר לקיים את ההליך גם בהיעדרו.
מטרת ההודעה היא להזהיר את בעל הדין ולהביא לידיעתו את התוצאה האפשרית של אי-ההתייצבות. אזהרה זו נועדה למנוע מצב לפיו יבחר בעל דין לעשות דין לעצמו ולא להידון בפני הבורר משיקוליו שלו ולאחר מכן יבקש את ביטול פסק הבורר בטענה שלא השמיע טענותיו.
אשר-על-כן, צריכה אזהרה זו להגיע לתעודתה ולבורר צריך להיות ברור כי בעל הדין לא רק קיבל את ההזמנה לדין אלא אף היה מודע לאזהרה באי-התייצבותו, וכפי שניסחה זאת פרופ' אוטולנגי: 'מכאן, שצריכה להיות לא רק הזמנה לדין אלא גם הזהרה של הבורר באורח אישי' (שם, עמ' 1038).
בנדון דידן הזהיר הבורר את התובעת כי הדיון יתקיים גם אם לא תתייצב וניתן יהיה לתת פסק-דין כנגדה, אך אזהרה זו נכתבה באותו מכתב הזמנה לדין, שלטענת התובעת, לא היגיע לתעודתו במועד, וממילא לא ידעה התובעת על קיומה של האזהרה. משכך, הרי שהישיבה שקויימה קויימה ללא מילוי דרישת האזהרה של הבורר "באורח אישי".
10. בטרם נעילה לא נוכל שלא להזכיר את העובדה כי עסקינן בפסק בוררות הקשור לתחום משפט העבודה. קצרה היריעה מלהרחיב בדבר ייחודו של משפט העבודה בהשוואה לשאר ענפי המשפט, אך נכון יהיה שלא לחתום את פסק-דיננו מבלי להתייחס לנקודה חשובה זו, לה יש השלכות, לדעתנו, גם על שיקול-הדעת אותו שומה על בורר להפעיל בבואו לדון בבקשה לביטול פסק-דינו עקב אי-התייצבות בעל דין לדיון.
משפט העבודה מאפשר גמישות בכל הנוגע להליכים הפרוצידוראליים הנהוגים בסדר הדין האזרחי וזאת בהתאם לסעיף 33 לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, הפוטר את בית-הדין מכפיפות לסדרי הדין ומאפשר לו לנהוג בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק.
מגמתה של גמישות זו היא, כדברי בית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ:
'כדי לאפשר לבתי-הדין לעבודה לטפל בסכסוכי עבודה, ביחסים שבין עובד למעביד ... בדרך גמישה ומהירה, עניינית ולא פורמאליסטית, וכן כדי לאפשר התפתחות סדרים ונהלים על-פי הצורך והניסיון.' (בג"צ 4118/92 אברהם טייבר נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מז(5) 734).
משכך, נכון יהיה לומר כי דרכו של בורר הדן בסכסוך בין עובד למעביד ונדרש להכריע בסוגיות מתחום משפט העבודה, צריכה להיות זהה במחשבה לדרכו של שופט בבית-הדין לעבודה, הרואה את עיקר שיפוטו כנועד ככל האפשר לעשות צדק מבלי להיצמד בנוקשות לכללים הפרוצידוראליים של סדרי הדין.
נכונים הדברים אף לתביעה שלפנינו, לה נדרשנו כתוצאה מהחלטתו של הבורר שלא לקבל את הסברה של התובעת לאי-התייצבותה במועד, החלטה שכפי שנכתב לעיל, גם במשפט אזרחי רגיל לא היתה ככל הנראה נשארת על כנה בנסיבות שתוארו ועל אחת כמה וכמה מעוררת תמיהה בתחום משפט העבודה המיוחד בגמישותו בסדרי הדין.
לאור האמור לעיל ומשהובהר כי:
א. ישיבת הבוררות התקיימה ללא שנמסרה הודעה על כך כדין.
ב. ישיבת הבוררות התקיימה ללא שהבורר הזהיר את התובעת לפי דרישת סעיף י' לתוספת לחוק הבוררות.
ג. לתובעת הגנה לכאורה וסיבה בעלת משקל ניכר לאי-התייצבותה בדיון.
סבורים אנו כי יש לקבל את טענת התובעת ולבטל את פסק הבורר בהסתמך על עילת הביטול המופיעה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות."


ב- ת"א (עכו) 1369/05[128] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת פיינסוד-כהן שושנה כי:

"דיון – האם מתקיימת עילת ביטול
12. אין מחלוקת בין הצדדים כי הבורר הורה על הגשת תצהירים מטעם הצדדים וכן כי דחה את בקשתו של התובע לחקור את המצהירים. בקשת בא-כוח התובע לחקור את המצהירים נדחתה על-ידי הבורר בכתב, בנימוק כי אינו כפוף לדיני הראיות ולסדרי הדין וכי הורה על הגשת תצהירים על-מנת שתהא מונחת בפניו גרסת הצדדים אשר ניתנה תחת אזהרה ולא כפתח לחקירות (נספח ה' ל"תגובת המשיב").
13. מתן אפשרות לצדדים להביא גרסותיהם העובדתיות בתצהיר מבלי לתת אפשרות לצד השני לחוקרם מנוגדת לכללי הצדק הטבעי. העובדה שהצדדים פטרו את הבורר מסדר הדין האזרחי ומדיני הראיות אינה מהווה שחרור של הבורר מכללים אלו. כאשר מנע את הבורר מצד לדיון את האפשרות לסתור טענה עובדתית שטען הצד השני, מנע ממנו את האפשרות להוכיח את גרסתו. הוכחת גרסה של צד לדיון נעשית באמצעות הבאת עדיו וראיותיו ופרוט גרסתו, אך גם באמצעות ההתמודדות עם גרסת הצד שכנגד וראיותיו. התמודדות זו נערכת בין היתר באמצעות עימות הגרסאות בחקירה נגדית המאפשרת לצד לדיון לנסות ולאמת את גרסתו באמצעות עדי הצד שכנגד או למוטט את הגרסה שהציג הצד שכנגד.
14. הצדדים אכן פטרו את הבורר מסדר הדין ומדיני הראיות. לפיכך פטרו את הבורר מן הכללים הנהוגים בבתי-המשפט בדבר הנהלים בהם מתקיימת הצגת הטענות, הגרסאות וההוכחות של הצדדים. אין בפטור זה כדי לפטור את הבורר מן החובה לברר את גרסאות הצדדים במחלוקת אשר הועברה להכרעתו. לא ניתן לברר מחלוקת, בכל דרך ניהול דיון שהיא מבלי לתת לצדדים את האפשרות להגיב זה לטענותיו של זה, לראיותיו ולגרסתו.
15. בתי-המשפט בערכאות הדיוניות, דנים לעיתים בתובענות שונות מבלי שמתקיימות חקירות של המצהירים אודות תצהיריהם, אם כך מדוע לא בבוררות? בבית-המשפט חריגה מדיני הראיות ומסדר הדין האזרחי נעשית בהסכמה של בעלי הדין בעצמם או באמצעות באי-כוחם. הסכמה זו נחוצה גם בהליכי הבוררות. גם אם הליכי הבוררות מתנהלים שלא על-פי סדרי הדין ודיני הראיות הנהוגים בבתי-המשפט. ממכתבה של בא-כוח התובע ניתן ללמוד במפורש כי הסכמה כזו לא ניתנה (ראה נספח ה' ל"תגובה לבקשה").
16. בא-כוח הנתבע מפנה לעובדה כי בהליך שהתקיים בטרם הופנתה המחלוקת לבוררות הוגשו תצהירים על-ידי הצדדים והם אף נחקרו עליהם. לטענתו לא ניתן לטעון כי לצדדים לא ניתנה האפשרות לחקור את המצהירים שכן 'הצדדים ניהלו חקירות נגדיות בגין התצהירים שצירפו הן לבקשת צו המניע(ה) הזמני והן בתצהיר המבקש לביטול צו המניעה הזמני, הכל באולם בית-המשפט הנכבד.' (סעיף 22 ל"תגובה לבקשה").
17. הבורר מצא לנכון להורות לצדדים להגיש תצהירים מטעמם, הוא הסביר החלטה זו בכך כי ביקש כי תונח בפניו גרסת הצדדים כפי שניתנה תחת אזהרה. בקשתו של הבורר מעידה על כך שאחת משתיים או שלא היו מונחים בפניו תצהירי הצדדים והחקירות בבית-המשפט או שלא ראה בהם די.
לפיכך אין בעובדה שחקירות אודות תצהירים נערכו בבית-המשפט כדי לאיין עילת הביטול על-פי סעיף 24(ב) לחוק הבוררות.
18. העובדה המוסכמת כי הבורר לא איפשר לצדדים להגיש סיכומי טענות אין בה, לכשעצמה, די על-מנת לקיים את עילת הביטול על-פי סעיף 24(4) לחוק הבוררות.
יחד עם זאת, העובדה שנמנע מן הצדדים לסכם טענותיהם לאחר שנמנע מהם גם לחקור את המצהירים, מחזקת את עילת הביטול. שכן לא היה בידיהם להתמודד עם הטענות העובדתיות של הצד השני ולהציג בפני הבורר ספקות לא בחקירה נגדית ולא בסיכומים.
19. לאור האמור לעיל, הנני קובעת כי מתקיימות הנסיבות הקבועות בסעיף 24(4) לחוק הבוררות וקיימת עילה על פיה רשאי בית-המשפט לבטל את פסק הבורר."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 244/03[129] נקבע מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"9. עילת הביטול האחרונה עליה מבססת המבקשת את בקשתה היא זו המנויה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. על פיה יש לבטל פסק בורר אם 'לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו'.
מהנסיבות שהוכחו בפני, ועליהן אין למעשה מחלוקת, עולה כי השמאי רוזנברג, שמונה על-ידי הבורר על-פי הסכמת הצדדים וכאמור בסעיף 2(ב) להסכם הבוררות, המציא לבורר חוות-דעת, מבלי להפגש ולקבל את תגובת המבקשת לטענות שהעלה בפניו המשיב קודם לכן. טוענת המבקשת כי חוות-דעת זו לא הוצגה בפניה ולא ניתנה לה הזדמנות לחקור את השמאי עליה במהלך הבוררות.
בעת שהמשיב הציג בפני השמאי מסמכים וטענות, נעדרו נציגי המבקשת מן הארץ, כך שנמנע ממנה לשמוע את תגובתה לטענות שהעלה בפניו המשיב. את חוות-דעתו הגיש, איפוא, השמאי לבורר ללא שקיבל את תגובת המבקשת לטענות שהעלה בפניו המשיב וללא שניתנה למבקשת הזדמנות להעלות את טענותיה.
נסיבות אלה, אשר כאמור אינן שנויות במחלוקת, ואף צויינו בפסק הבורר עצמו (סעיף 8(ו) לפסק), מצביעות, לדעתי, על פגיעה בכללי הצדק הטבעי – כללים המחייבים גם בהליכי בוררות המתנהלים בפני בורר לפי חוק הבוררות.
היה על הבורר ועל השמאי שמונה על ידו מכוח הסכמת הצדדים, ליתן למבקשת את ההזדמנות להגיב על הטענות שהעלה המשיב בפני השמאי ואף לחקור את השמאי בטרם תגובש חוות-הדעת ותימסר על ידו לבורר.
אמנם בשלב הראשון של עבודת השמאי ניתנה למבקשת ההזדמנות לטעון בפניו ולהעלות את טענותיה (כמו גם למשיב), אלא שנמנעה ממנה ההזדמנות להגיב לטענות שהעלה המשיב בפני השמאי "בסיבוב השני", ובטרם ניתנה חוות-הדעת לבורר.
השמאי לא הסתיר, כאמור, עובדה זו והבהיר, במסגרת פסק הבורר, כי הוא לא שמע את עמדתה הסופית של המבקשת משום שזו לא התייצבה לפגישה עימו במועדים שנקבעו (ראה סעיף 8(ו) לפסק הבורר). את אי-הופעתה לפגישה הסבירה המבקשת בשהותם של מנהלה ובא-כוחה בחו"ל במועדים הרלבנטיים.
בין שהיעדרותה של המבקשת מהפגישה הסופית עם השמאי היתה מוצדקת, ובין אם לאו, ברור כי נוצר, בשל כך, חוסר איזון בין הצדדים המתדיינים ונמנעה מהמבקשת ההזדמנות להתייחס ולהגיב לטענות המשיב, כפי שמתחייב מכללי הצדק הטבעי.
אף אם סוכם בין הצדדים כי הפגישות עם השמאי ייערכו ללא באי-כוחם, כפי שטוען המשיב, עדיין אין בהסכמה זו משום הסכמה מצד המבקשת לוותר על זכותה להשיב לטענות שהעלה המשיב בפני השמאי, כאמור.
נסיבות אלה מצביעות, איפוא, לדעתי, על אי-מתן הזדמנות שווה למבקשת, להעלות את טענותיה בפני השמאי, כפי שניתנה למשיב. משכך, יש בהתנהגות זאת של השמאי ושל הבורר שאימץ את חוות-דעתו, משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי, פגיעה המצדיקה את ביטול פסק הבורר לפי סעיף 24(4) לחוק הנ"ל."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1051/04[130] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז – סגן נשיא כי:

"דיון
בראשית אתייחס לטענת הסף בדבר האיחור בהגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות. נחה דעתי כי הבקשה הוגשה במועד הקבוע בסעיף 27(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968. הסבריה של המבקשת לגבי המועד בו הגיע הפסק לידיה, מתקבלים.
מכאן אל המהות:
המבקשת הוכיחה עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968:
'לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו.'
על עילת ביטול זו המעבירה אל הליך הבוררות, עקרונות יסוד של השיטה, בהם הקפדה על הליך תקין, נאמר בספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת) 440:
'עילת ביטול זו מבטאת למעשה, את אחד מכללי הצדק הטבעיים, שהוא שמיעת הצד השני – audi alteram partem: יש לתת לכל אחד מהצדדים את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן ...
ואין לסיים את הדיונים באופן מפתיע בלי להודיע על כך לצדדים מראש, תוך שלילת האפשרות מהם להביא את כל עדיותיהם.'
היה מקום לאפשר סיומו של הליך גילוי המסמכים, עליו הורה הבורר בישיבה מה- 15.10.02 ובמיוחד גילוי החוזה שנכרת בין המשיבה לבין מ.ה.ר שירותים בע"מ לביצוע אותן עבודות רצוף שהיה על המבקשת לבצע במסגרת החוזה שהמשיבה כרתה עמה ודפי יומן 527,528.
הבורר החל לשמוע את עדי המבקשת ולא קבע ישיבה נוספת להמשך שמיעת הראיות. המבקשת לא הוזהרה מפורשות שאם לא תופיע לישיבה הבאה תידחה תביעתה.
מפסק הבוררות עולה כי צודקת המבקשת בטענתה שהבורר דחה, בסופו של יום את התביעה, משום שהתשלום הנוסף של שכר-הטרחה לא סולק על-ידי הצדדים:
'בתאריך 4.3.03 הורתי לצדדים להעביר לתשלום על חשבון שכר-הטרחה. הצדדים לא נענו ולפיכך, הודעתי להם על עיכוב ההליכים. בתאריך 5.12.03 פניתי לבא-כוח הצדדים בתזכורת לעניין שכר-הטירחה ובבקשה להודיעני מהי עמדתם לגבי המשך הליך הבוררות. משלא הגיבו הצדדים פניתי אליהם ביום 19.4.04 וקצבתי להם 7 ימים למתן תגובה שאם לא כן, אפסוק בבוררות זו.'
הבורר הנכבד התנה את אכיפת חיוב המבקשת בהוצאות הבוררות ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ, בתשלום יתרת שכרו בסך 6,000 ש"ח בתוספת מע"מ תוך 30 יום ממתן הפסק. הבורר אף הוסיף וקבע:
'אישור הבורר בכתב על קבלת התשלום האמור בסעיף 3 לעיל, יהווה אישור לנתבעת לגבות את חובה כאמור בסעיפים 1 ו- 2 לעיל.' (פסק הבוררות)
אין אני מתעלמת מסמכות הבורר לפסוק על-פי צד אחד, על-אף שהתוספת לחוק הבוררות הוצאה מתחולה (ראו: סעיף 4 להסכם הבוררות), ואולם על-מנת לדחות תביעה כביטוי למורת רוח מהתנהגות אחד הצדדים, יש צורך בהתנהגות קשה ובזלזול בוטה בהחלטות הבורר, כפי שאירע בפרשת רע"א 86/87 גבסו ואח' נ' קיימברידג' אנדסטריאל ואח', פ"ד מב(1) 822, 834.
ודוק, מנהל המבקשת נדרש להוציא מכספו כ-20,000 ש"ח על-מנת 'להחיות את החברה', לפי דרישת המשיבה, בכדי לאפשר הגשת התביעה בבוררות.
פסק הבוררות חרץ את גורלה של התביעה בטרם הושלמה הבאת הראיותומבלי שהוזהרה מבעוד מועד כי כך ינהג בה כב' הבורר (ע"א 8308/00 כור מתכת בע"מ נ' מי גולן אנרגיות רוח בע"מ, פ"ד נז(5) 721, 732).
תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם השאיפה לעשיית צדק, החרוטה על דגל הבוררות. התוצאה היא כי פסק הבוררות מבוטל.
העניין חוזר אל הבורר הנכבד לשמיעת ראיות המבקשת והמשיבה ולמתן פסק בוררות על-פי חומר הראיות. הבורר שאינו משפטן, רשאי להיוועץ בעורך-דין.
נושא שכר-הטרחה ילובן בישיבה הראשונה ואם לא תושג הסכמה יתמנה בורר חליף."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 60240/03[131] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט מרדכי בן חיים כי:

"4. אי-מתן הזדמנות להביא ראיות – סעיף 24(4) לחוק
4.1 המבקשות טוענות, כי לא ניתנה להן הזדמנות נאותה להביא ראיות. לעניין זה, נטען בפניי, כי הבורר סירב להיענות לבקשתן לזמן לעדות את רואה חשבון מסינג, אשר לטעמן היה עד מרכזי בבחינת המחלוקת מושא הבוררות. לטענת המבקשות, מעשיו (וליתר דיוק הימנעותו) של הבורר מעלה על פסקו עילת ביטול על-פי סעיף 24(4) לחוק.
4.2 הגעתי למסקנה כי התשתית העובדתית העומדת ביסוד הטענה אינה נקיה מספקות.
בסעיף 19 לתצהירו, מאשר עובד בר מטעם המבקשות כי 'בחלק השלישי של הבוררות השיב רואה חשבון מסינג לשאלות בא-כוח המבקשות'. להלן הטעים בעדותו בפניי כי חל שיהוי של מספר חודשים עד שהעלו המבקשות בקשה לחזור ולחקור את רואה חשבון מסינג (עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת יום 1.9.04).
4.3 לא זאת אף זו:
חרף הרטוריקה הנוקבת בה נקט בא-כוח המבקשות בהתייחסו לטענה זו, נחה דעתי כי המבקשות עצמן לא גילו עקביות והתמדה בשמירת זכותן להביא ראיות, ובכלל זה למצות את חקירתו של רואה חשבון מסינג. הנה כי כן, הגם שלכאורה לא עלה בידי בא-כוח המבקשות למצות את חקירתו של רואה חשבון מסינג, בישיבת יום 11.8.02, הוא לא עמד במפורש על זימונו לישיבה הבאה והצהיר כי בישיבה הבאה יודיע מי העדים שברצונו לחקור.
(שם בעמ' 19 לפרוטוקול נספח ז').
4.4 בישיבת יום 11.2.03, הודיע בא-כוח המבקשות כי הוא מבקש לבטל את הבוררות וכי יפנה לבית-המשפט בעניין זה וכך אמנם עשה ביום 24.2.03. בכלילת טענותיו בפני בית-המשפט נפקדה זו הנוגעת להמשך עדותו של מסינג. יתר-על-כן, במהלך ישיבת הבוררות מיום 25.2.03 טען בא-כוח המבקשות כי פקע המועד שנקבע להליכי הבוררות, ובכך גילה דעתו שלא למצות את חקירתו של רואה חשבון מסינג. גילוי דעת נוסף, שיש בו לערער על מידת הנחרצות וההתמדה של המבקשות בסוגיה זו, ניתן למצוא בהצהרת בא-כוח המבקשות בעמ' 22 לפרוטוקול ישיבת יום 25.2.03, משם משתמעת עמדתו להשלים את חקירתו של תורג'מן ולהגיש מאזן מתוקן שאז:
'מבחינתי אפשר לסכם זה בכפוף להחלטת בית-המשפט.'
ישיבת בוררות זו הסתיימה במתן החלטה, לפיה נקבעה ישיבה נוספת להשלמת חקירתו של תורג'מן שלאחריה יוגשו סיכומי הצדדים. מועד ישיבה זו נקבע ליום 11.3.03, לבקשת בא-כוח המבקשות נדחה מועד הישיבה ונקבע ליום 16.3.03, ובמהלך ישיבה זו, מחה בא-כוח המבקשות, על כך, שנמנע ממנו מלהשלים את חקירתו של רואה חשבון מסינג, הגם שלא ביקש לזמן את רואה חשבון מסינג לאותה ישיבה ובהיותו מודע להודעת הבורר בפתחה של הישיבה כי זו תהיה האחרונה בעניין.
4.5 אכן אין חולק, כי החובה בדבר מתן הזדמנות לבעל דין להביא ראיותיו יסודה בכללי הצדק הטבעי ויש להקפיד על מילויה, סבורני, עם זאת, כי בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל לא גילו המבקשות עקביות ונחרצות באשר להבאת ראיות מטעמם, קרי, להשלים את חקירתו של רואה חשבון מסינג, וכי התנהלותם בעניין זה לקתה בשיהוי ניכר (השוו: רא"א 9422/01 החברה הכלכלית לאריאל נ' ד.מ.א.ה פיתוח ותשתית, דינים עליון סא 431).
4.6 לא זו אף זו:
המבקשות לא פירטו בבקשתן חשיבות עדותו של רואה חשבון מסינג. לעומת זאת סיכום טענותיהם של המבקשות בפני הבורר, עולה כי לטעמם הוכחה אחריותו של תורג'מן בכל מקרה, למרות, 'קטיעת עדותו של רואה חשבון מסינג' (עמ' 3 לסיכומיהם). מכאן, שלא עלה בידי המבקשות להצביע על פגיעה מהותית (להבדיל מפורמאלית) בכללי הצדק הטבעי (השוו: ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסליום, פ"ד מב(3) 265 וכן, רע"א 6130/98, דינים עליון נו 222)."
ב- עב' (ת"א-יפו) 2143/03[132] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נטע רות כי:

"21. הענף הנוסף של הבקשה שהגישה המבקשת התייחס כזכור לפסק הבורר מיום 1.3.01.
בהקשר זה השליכה המבקשת יהבה על הטענה לפיה, נמנע ממנה לטעון טענותיה בדבר הפרשנות הראויה של החלטה מיום 10.8.85 של האגף למנהל בעניין פנסיה מוקדמת לנבחרים וזאת מהטעם שרק בסיכומי התשובה טענו המשיבים לראשונה כי המשיב 1 חדל לעבוד בקג"מ. המבקשת טענה כי לא ניתנה לה הזדמנות ראויה להתייחס למשמעות שיש ליתן לשיטתה לעובדה זו לצורך הזכאות להמשך ביצוע ההפרשות לקופות הגמל, עבור המשיב 1 וזאת לאחר שחדל לעבוד בקג"מ.
22. נקדים ונציין, כי אף טענה זו של המבקשת יש לדחות וזאת מהטעמים הבאים:
22.1 ראשית יאמר, כי טענת המבקשת בדבר אי-מתן הזדמנות נאותה לטעון טענותיה הינה טענה עובדתית מובהקת ומשכך, היה על המבקשת לתמוך טענה זו בתצהיר תוך צירוף כל המסמכים הרלבנטים לרבות, פרוטוקול הדיון בפני רשות השיפוט וכל כתבי הטענות של הצדדים.
מה גם שדרישה זו לתמיכת הבקשה בתצהיר מתחייבת על-פי הדין. שכן, על-פי תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט-1968, על מגיש הבקשה לביטול פסק בורר, ללוות את בקשתו בתצהיר לעימות העובדות הכלולות בבקשה (ראה סעיף 9 לתקנות וכן ראו תקנה 60 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין, התשנ"ב-1961, תקנה 2 לתקנות סדרי דין בענייני בוררות ותקנה 256 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984)
אי-לכך, מאחר והתשתית העובדתית העומדת בלב הבקשה אינה נתמכת בתצהיר המאשר אותה, הרי שדי בטעם זה כדי לדחותה.
יצויין, כי המשיבים טענו לפגם מהותי זה, כבר בתשובתם הראשונית לבקשה לביטול פסק הבורר, אולם המבקשת ביכרה שלא לתקן את פגם זה.
22.2 המשיבים לעומת זאת, הם שצרפו לסיכומיהם חלקים מפרוטוקול הדיון שהתנהל בפני רשות השיפוט מיום 23.1.00, פרוטוקול ממנו עולה כי המשיב 1 נחקר ארוכות על-ידי בא-כוח המבקשת בנושא עבודתו בקג"מ בעבר, כאשר מעדותו עולה ברורות, כי עבודה זו היתה והסתיימה בעבר במועד שחל לפני מתן העדות
אף כי לא צויין המועד המדוייק של הפסקת העבודה. עובדה שבא-כוח המבקשת נמנעה מלחקור אודותיה משיקוליה (ראה נספח א' 1 עד א' 5 לסיכומי המשיבים).
מעדותו של המשיב 1, אף עולה כי הוא הודיע על עבודתו בקג"מ במכתב רשמי לועד הפועל של המבקשת וכי עובדה זו היתה ידועה למבקשת.
נוסיף ונציין כי המשיב 1 אף נשאל בחקירתו הנגדית כיצד לשיטתו, הוא עומד בקריטריונים של החלטת האגף למנהל מפברואר 1985, לאור העובדה שהוא הועסק בקג"מ לאחר פרישתו מהמבקשת משמע – המשיב 1 נחקר אודות המשמעות שיש ליתן להעסקתו בעבר בקג"מ לאור החלטת האגף למינהל מ- 10.8.85.
מכאן, שהמבקשת אשר טענה כאילו נושא הפסקת עבודתו של המשיב 1 בקג"מ ומשמעותה לא עלה לדיון אלא במסגרת סיכומי התשובה של המשיבים נהגה כמי שאינו דק פורתא. זאת בשים-לב לכך שלשון הפרוטוקול, אותו היה על המבקשת לצרף לבקשתה מלכתחילה, אינה תומכת בטענתה הנ"ל.
22.3 זאת ועוד אחרת, אפילו קיבלנו את טענתה העובדתית של המבקשת כאילו נודע לה לראשונה על כך, שהמשיב 1 הפסיק את עבודתו בקג"מ רק בעת הגשת סיכומי התשובה וכי טענה זו הצריכה התייחסות מיוחדת ודיון מעמיק ביחס למשמעות ההחלטה של האגף למינהל מ- 10.8.85 אזי שעדיין פתוחה היתה בפני המבקשת הדרך לעתור לרשות השיפוט בבקשה מתאימה על-מנת שיתאפשר לה לטעון טענותיה בעניין זה, או אף להביא ראיות מטעמה וזאת – לפני מתן פסק הבורר.
דא עקא, שהמבקשת לא עשתה כן. המבקשת העדיפה לשבת בחיבוק ידיים, להימנע מלהתייחס לטענות המשיבים שנטענו לטענתה רק בסיכומי התשובה. זאת על-אף שלטענתה טענות אלה הצריכו התייחסות מעמיקה. המבקשת ביכרה להמתין למתן פסק הבורר ורק אז לטעון כנגד העלאת טענות שהועלו ולטענתה לראשונה בסיכומי התשובה של המשיבים.
אנו סבורים כי על המבקשת, כצד להליך בוררות, מוטלת היתה חובה לעשות כל שלאל ידה על-מנת שהליך זה יגשים את מטרתו ואת ייעודו כהליך יעיל ומהיר ליישוב סיכסוכים. סבורים אנו – כי לא ניתן מחד לכבוש טענות המצריכות לדעת צד להליך הבוררות התייחסותו של הבורר ולהימנע מנקיטת יוזמה שתביא להעלאתן בפניו ומאידך לטעון, לאחר מתן הפסק, כי לא ניתנה הזדמנות ראויה להעלותן. התנהגות זו מתנכרת לחובה לניהול הליך בתום-לב."
ב- ת"א (חי') 615/03[133] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"6. דיון
האם ניתנה למבקשים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם?
א. עילת הביטול שלפי סעיף 24(4) לחוק מבטאת, למעשה, את אחד מכללי הצדק הטבעי, שהוא שמיעת הצד השני (Audi Alteram Partem). על-פי כלל זה יש לתת לכל אחד מן הצדדים את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן. גם מקום שהבורר הופטר מן הדין המהותי, מדיני הראיות ומסדרי הדין הרגילים, אין פירוש הדבר שהוא משוחרר מ"כללי הצדק הטבעי". וכללי הצדק הטבעי דורשים ששני הצדדים יוכלו להשמיע את הערותיהם באשר לחומר הראיות ובאשר לכל עניין היכול להוות נושא להחלטתו של הבורר: פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת) 440-441.
ב. כאמור לעיל, הבורר כפה על המבקש לרכוש את חלקו של המשיב בנכסים בשווי שעליו החליט הבורר. סעד זה כלל לא נתבע על-ידי המשיב בתביעות שהיוו את היסוד להסכם הבוררות. הסעד האמור אף לא נתבקש במסגרת 'תמצית טענות התובע בתיק בוררות' (נספח יב' לבקשת הביטול).
כאמור לעיל, הסעד האמור נפסק על-ידי הבורר תוך חריגה מסמכותו.
בנסיבות אלה ברור כי לא ניתנה למבקשים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם בעניין האמור.
ג. על שום כך אני קובע כי מתקיימת כאן גם עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק."
ב- ת"א (חי') 279/03[134] קבע בית-המשפט כב' השופט עודד גרשון כי:

"8. דיון בעילה לפי סעיף 24(4) לחוק
א. סבורני כי בנסיבות העניין אכן נפל פגם באופן ניהול הבוררות המקים עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק.
ב. אכן כן, חוות-הדעת המשלימה ניתנה על-ידי המומחה על-פי פנייתו של המבקש באופן ישיר למומחה. הבורר מצא טעם לפגם באופן התנהלותו זו של המבקש וציין שגם המומחה שגה בכך שנענה לבקשת המבקש לערוך את הבדיקה 'הגם שבסופו של דבר אישרתי לו את הגשת חוות-הדעת הנוספת' (סעיף 58 לפסק הבורר).
ג. מרגע שהבורר אישר את הגשת חוות-הדעת המשלימה, הרי שקמה לשני הצדדים הזכות לחקור את המומחה על חוות-דעתו.
נראה כי הבורר סבר שמשום שהיוזמה להגשת חוות-הדעת היתה של המבקש, אשר פנה אל המומחה באופן ישיר, ומאחר שהבורר קבע כי עלות תיקון הליקויים ברצפה מסתכמת בסך של 29,750 ש"ח, הרי שרק למשיבים הזכות לתקוף את חוות-הדעת האמורה, ועל-כן קבע את המנגנון שקבע בסעיפים 61 ו-64.5 לפסקו.
בכך נתפס הבורר הנכבד, בכל הכבוד, לכלל טעות.
ראשית, למרות שהיוזמה לבדיקת הרצפה היתה של המבקש, בסופו של דבר הבורר אישר את הגשת חוות-הדעת.
שנית, המומחה היה ונותר מומחה מטעם הבורר.
שלישית, עובדה היא שהמבקש לא היה מרוצה מגובה עלות תיקון הליקויים כפי שנקבעה על-ידי המומחה והוא חפץ לחקור את המומחה על מסקנותיו בעניין זה.
רביעית, בדונו בסכסוך שבין הצדדים מקיים הבורר הליך של שפיטה. מאחר וכך, שומה על הבורר להקפיד על איזון מוחלט באפשרויות הטיעון ובאפשרויות הבאת הראיות של שני הצדדים כאחד.
ד. חוששני שלא כך נהג הבורר: למרות שהישיבה שהתקיימה ביום 31.10.02 נועדה לשמיעת חקירתו של המומחה, הוא נעל את הישיבה מבלי שאיפשר לצדדים לחקור את המומחה וקבע כי 'אתן בפסק הבורר הוראות המתייחסות לנושא חוות-דעתו של מר שרף ו/או לליקויים הנטענים לגבי רצפת הבית, באופן שלא יהיה בעניין זה כדי לעכב את שאר העניינים לגביהם עלי לפסוק'.
בעשותו כן, מנע הבורר מן המבקש את האפשרות לשכנעו כי עלות הליקויים האמורים גבוהה מזו שנקבעה על-ידי המומחה.
ה. זאת ואף זאת: המנגנון שנקבע על-ידי הבורר, שלפיו איפשר למשיבים לבדם להגיש חוות-דעת שיש בהן כדי 'לשלול את חוות-דעת המומחה' (סעיף 64.5 לפסק) והקביעה כי 'אם אשתכנע כי צודק הקבלן, כי אז אבטל את זיכויו של החבר בליקויים ברצפת הבית', הינם בבחינת בל ייעשה ובל ייראה.
אין כדבר הזה בהליכי שפיטה! ולמותר לציין כי בוררות הינה הכרעה בסכסוכים על דרך של שפיטה (אוטולנגי, שם, בעמ' 1). אין זה מתקבל על הדעת שבורר יכריע בצורה מסויימת ובשולי הכרעתו יקבע כי אם הצד שחוייב בדין יביא ראיות מטעמו, הוא יבטל את הכרעתו, והכל מבלי לאפשר לצד האחר להגיש ראיות מטעמו או לטעון טענות בטרם תיפול ההכרעה החדשה.
ו. סבורני כי לאור חומרת הליקוי האמור בפסיקתו של הבורר הרי שהשארת הדברים על כנם יש בה כדי לגרום למבקש עיוות דין. על שום כך עובר המבקש גם את משוכת סעיף 26(א) לחוק.
לפיכך אני עומד לקבל את הבקשה ביחס לעילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99[135] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"3. פגמים אלה מקימים למבקשת, לטענתה, עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, לפיה הפסק יבוטל אם לא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון טענותיה או להביא ראיותיה.
טענה זו אין בידי לקבל.
לא ברור מה לה לטענה, בדבר אי-מתן הזדמנות להעלות את טענותיה, לבין קביעותיו של הבורר או פסיקתו על יסוד אומדנה.
העובדה שהבורר פסק פיצוי על-אף שהמשיבה לא הוכיחה את נזקיה או הפסדיה, אינה מעידה כי נשללה מהמבקשת, לטענתה: 'היכולת להתייחס לדברים ונמנעה ממנה ההזדמנות לחקור את התובעת בחקירה נגדית על עניינים אלו ונשללה ממנה כל אפשרות לסתור את הדברים'.
לטענה זו אין כל ביסוס עובדתי. התובעת, היינו המשיבה שבפני נחקרה ארוכות על-ידי בא-כוח המבקשת (הנתבעת) במשך שתי ישיבות במהלך הבוררות, שהוקדשו אך ורק למטרה זו. מה מנע מהמבקשת לחקור את המשיבה אודות רווחיה או הכנסותיה לאחר הפסקת עבודתה על-ידי המבקשת או בנושאים אחרים כפי שהיתה מוצאת לנכון.
משנמנעה מכך, אין לה להלין אלא על עצמה. אין היא רשאית, מכל מקום, לטעון, לאחר מכן, בבואה לבסס בקשה לביטול פסק בורר, כי לא ניתנה לה הזדמנות להעלות טענה זו אחרת.
(ראה החלטותיה של כב' השופטת פרוקצ'יה בבית-המשפט העליון ב- רע"א 8595/99 ורע"א 4782/00)."
ב- רע"א 9808/02[136] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט מ' חשין כי:

"לעילת הביטול של פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי
9. עיקר טיעונה של טטיאנה לביטול פסק הבורר היה – והינו – זה, שבהליכי הבוררות נפגעה זכותה להציג את עניינה כהלכתו, הואיל ולא ניתן לה לעיין במסמכים ששימשו יסוד לחוות-הדעת של רואה החשבון. וכלשון סעיף 24(4) לחוק הבוררות...
יתר-על-כן, כך מוסיפה טטיאנה וטוענת: פסק-הדין הראשון (מפי השופטת שטרנברג-אליעז) קיבל את הטענה כי בהליכי הבוררות הראשונים לא ניתנה לה אפשרות ראויה לעיין בחוות-הדעת של רואה החשבון, ועל-כן הוחלט להחזיר את הדיון לבורר תוך שבית-המשפט מדגיש כי זכותה עומדת לה לעיין גם בחוות-הדעת גם 'בספרי החשבונות של החברה, במשרדיו של רואה החשבון'. והנה עתה שוב חיבל הבורר בזכותה לעיין בספרי החשבונות.
10. על נכונותה של טענה זו לא ארחיב דברים. כללי הצדק הטבעי מחייבים בהליכי בוררות, ופירוש הדברים הוא, כי חובה היא המוטלת על בורר ליתן הזדמנות לבעלי הדין לעיין בחומר הראיות המצוי לפניו, לחקור עדים, ולהוסיף ולטעון טענותיהם במלואן. וכך, אין לשמוע עדים מבלי ליתן לצד השני הזדמנות ראויה לחוקרם, ואין לקבל מסמכים מבלי שיוצגו לפני בעלי הדין כדי שאֵלֶּה יוכלו להגיב עליהם. ראו, למשל: פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית, התשנ"א-1991) 440.
בענייננו-שלנו, הוחזר הדיון לבורר כדי לאפשר לטטיאנה לטעון לפניו לעניין חוות-הדעת של רואה החשבון ולעניין ספרי החשבונות של החברה, ולהוסיף ולחקור את רואה החשבון או להמציא חוות-דעת עצמאית מטעמה, והכל כדי להגן על זכותה להשמיע כל אשר יש בפיה להשמיע. כך כנדרש מהחלטת בית-המשפט, וכך כנדרש, בעקיפין, מהוראת סעיף י"ב לתוספת לחוק הבוררות, המשמיעתנו וזו לשונה:
יב. היתה הכרעת הסכסוך כרוכה בעניין הטעון מומחיות, רשאי הבורר, בכל שלב משלבי הדיון ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם, להורות על מסירת העניין לחוות-דעתו של מומחה שימנה; עותק מחוות-הדעת של המומחה יימסר לבעלי הדין והם רשאים להתנגד לה ולדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר; הבורר רשאי שלא לשמוע עדויות של מומחים אחרים לעניין שהוא מסר למומחה, אם הודיע על כך מראש לבעלי הדין ולא התנגדו.
ואולם, משלא ניתן לה לעיין במסמכים שבידי רואה החשבון, נחסמה דרכה של טטיאנה אל זכותה, ומכאן שזכותה נפגעה.
11. משיבה ברטה וטוענת, כי עילת הביטול שבהוראת סעיף 24(4) לחוק הבוררות לא תעמוד ליריבתה, הואיל ו'ברור, כי לא יוכל בעל הדין ליהנות מעילת ביטול זאת, אם חוסר ההזדמנות נובע לא מהתנהגות הבורר, אלא מהתנהגותו שלו עצמו' (אוטולנגי שם, 442). כיצד כך?
לטענת ברטה, לא ביקשה טטיאנה לעיין במסמכים שבידי רואה החשבון. טטיאנה אף לא ביקשה כי יצולמו לה העתקים מן המסמכים. בקשתה היתה כי המסמכים יימסרו לידיה ובכך פרצה את גידרי זכות העיון שהוענקה לה בבית-המשפט. טטיאנה משיבה לכך, כי כל מבוקשה היה אך לעיין במסמכים ולצלמם, כדי להעבירם לידי מומחה מטעמה להכנתה של חוות-דעת נגדית. לדבריה, בתחילה התיר רואה החשבון עיון במסמכים וצילומם, עד ליום שבו הועברה אליו רשימת מסמכים הדרושים למומחה מטעם המערערת. או-אז התנה רואה החשבון את מתן הזכות לעיין במסמכים בתשלום חובה האישי של טטיאנה. מאז לא הצליחה טטיאנה לצלם – או, למיצער, לעיין – במסמכים, וכך הפך המומחה מטעמו של הבורר למומחה חד-צדדי.
12. בית-משפט קמא ציין בפסק-דינו כי הוענקה לטטיאנה זכות לעיין במסמכים, אך לא הוקנתה לה זכות כי המסמכים יימסרו לידה – כדרישתה – והיתה זו דווקא טטיאנה שביקשה לפרוץ את גידרי ההיתר שניתן לה. זכות העיון שהוקנתה לה נפגעה איפוא באשמתה.
13. עיינתי בכל חומר הראיות שלעניין, ולא נמצא לי שטטיאנה חרגה מגידרי הזכות שהוענקה לה בדין ובפסק-הדין הראשון, קרא, הזכות לעיון במסמכים המצויים במשרדו של רואה החשבון. בניגוד לקביעתו של בית-משפט קמא, לא ביקשה טטיאנה כי המסמכים יימסרו (פיזית) לידיה כדי שתישא אותם עימה למקומה. כל בקשתה לא היתה אלא לצלם את המסמכים, כדי שתוכל למוסרם לרואה החשבון מטעמה, לכתיבתה של חוות-דעת. וזכות זו עמדה לה – ובמלואה. יתר-על-כן: מסמכים אלה היו מיסמכי החברה שטטיאנה היתה מבעליה. מה זכות היתה לו לרואה החשבון למנוע מבעלים (חלקי) של החברה לעיין במיסמכי החברה ולצלמם?
גם לא נמצא לי שטטיאנה דרשה מרואה החשבון כי יצלם את המסמכים על חשבונו. זאת-ועוד: בהקשר הדברים גם אינני מקבל את ההבחנה בין הזכות לעיין במסמכים לבין הזכות לצלמם. הבחנה זו לאו הבחנה היא בנסיבות העניין. התכלית שלשמה הוענקה למערערת זכות לעיין במסמכים – למיצוי זכות הטיעון הוענקה, שהרי בלא לעיין באותם מסמכים לא יכולה היתה טטיאנה לא לחקור את רואה-החשבון אף לא להציג חוות-דעת נוגדת מטעמה. אכן, לאיתור ליקויים בחוות-הדעת של רואה-החשבון – ולכתיבת חוות-דעת של מומחה מטעמה – שומה היה על טטיאנה למסור את העתקי המסמכים לעיונו של איש-מקצוע. בנסיבות אלו, פירוש לזכות העיון כזכות שאינה פורשת עצמה על זכות לצלם את המסמכים, יש בו כדי למנוע מן המערערת זכות טיעון כנדרש. לו דבקנו בפרשנות המצרה של בית-משפט קמא, הרי שרק לטטיאנה ולברטה הותר לעיין במסמכים, להן ולא לאחר זולתן; והזכות היתה אך לעיין במסמכים – לא להעתיקם ולא לצלמם. שומה היה עליה על טטיאנה איפוא לשנן את המסמכים על-פה כדי למסור את תוכנם למומחה מטעמה. האמנם?
14. ועל כל אלה: ראינו וקראנו את מכתבו של רואה החשבון, בו מביע הוא התנגדות לאפשר לטטיאנה לעיין בחומר שברשותו. גם במכתב זה לא מצאנו כי רואה החשבון היה נכון, כביכול, לאפשר עיון במסמכים. נהפוך הוא: לשונו של המכתב הצביע על כך שרואה-החשבון לא הבחין בין עיון לבין נטילת המסמכים או צילומם. הבחנה זו מצאה מקומה לראשונה בכתבי הטענות של באי-כוח המשיבה. נזכור כי כך כתב רואה החשבון במכתבו:
בתשובה למכתבכם מיום 31.5.01 אינני מוכן להרשות לגב' כץ לקבל המסמכים הדרושים לכם כל עוד לא סדרה את החוב הפרטי שלה.
ביום ראשון אני נמצא בעבודה משעה 8 עד 12 ובמדה והיא מוכנה להסדיר החוב אעזור לה בקבלת המסמכים ...
ניתן דעתנו, כי סירובו של רואה-החשבון להעמיד את המסמכים לרשות טטיאנה מסמיך עצמו אך לטעם אחד בלבד: כל עוד לא תסדיר טטיאנה 'את החוב הפרטי שלה'.
15. מסקנתנו היא איפוא זו: נמנע מטטיאנה לעיין במסמכים שזכותה עמדה לה לעיין בהם, ומשידענו כך נוסיף ונדע כי נפגמה זכותה להציג את עניינה כהלכה לפני הבורר.
16. מוסיפה ברטה וטוענת כי משלא התייצבה לישיבת הבוררות האחרונה, קיפחה טטיאנה את זכותה. טענה זו אין בה ממש. אכן, אין זה מן הסדר הטוב והראוי שבעל-דין יחליט על דעת עצמו שלא להתייצב לישיבת בוררות אך באשר קופח, לסברתו, מטעם זה או אחר. כך על דרך הכלל. בענייננו – שאני. משלא הוענקה לה זכות לעיין במסמכים שבידי רואה החשבון – בייחוד על רקע האירועים שהיו עד אותה שעה – לא היה טעם בהתייצבותה של טטיאנה לישיבה, שהרי לא יכולה היתה ממילא לחקור באורח ראוי את רואה החשבון, ובוודאי שלא היה באפשרותה להציג חוות-דעת מטעמה. וכפי שנאמר במקום אחר: 'בלעדי זכות העיון, זכות הטיעון לעולם לא תהא שלמה.': בג"צ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נג(4) 577, 600, מפי השופטת פרוקצ'יה. ואנו נוסיף ונאמר: בלעדי זכות העיון זכות הטיעון היתה כלא היתה. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שהבורר לא היה לטטיאנה לעזר – אם ננקוט לשון המעטה-שבהמעטה – לאפשר לה לקיים את זכותה לעיין במסמכים.
אכן, משהובהר לו כי לא ניתן היה לממש כהלכה את זכות העיון, שומה היה עליו על הבורר להבטיח כי תקויים הזכות בטרם ייערך הדיון. על הבורר היה להיענות לבקשתה של טטיאנה לדחות את הדיון, ומשהובהר לו כי לא ניתנה לה זכות עיון במסמכים הדרושים לה לצורך גיבוש טענותיה, הוטל עליו הנטל להימנע מקיים את הישיבה.
ביטול או החזרה לבורר?
17. בהליכי הבוררות נפל פגם מהותי ומן הנמנע הוא להותיר את פסק הבורר על כנו. השאלה הנשאלת אינה אלא אם נחליט על ביטול הפסק או אך על החזרת העניין אל הבורר להמשך ההליכים? ב- ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(3) 265, אימץ בורר אל פסק הבוררות חוות-דעת של רואה חשבון, בלא שניתנה לבעלי הדין אפשרות נאותה לטעון טענותיהם ולחקור את רואה החשבון על-אודות חוות-דעתו. בית-המשפט החליט להחזיר את הדיון להמשך הבוררות, כדי שתינתן לבעלי הדין הזדמנות לטעון טענות ולחקור את המומחה בעניינה של חוות-דעתו. ובלשון בית-המשפט, מפי המשנה לנשיא, השופטת מ' בן-פורת (שם, 282):
' ... אין להתעלם מאותו הפגם שבהחלטת הבורר, אשר הפך את חוות-דעתו של רואה החשבון לחלק בלתי-נפרד מהחלטתו הסופית, מבלי שתינתן לצדדים הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם ולחקור את רואה החשבון אודות הערכתו החשבונאית. בכך, אכן, פעל הבורר בניגוד להוראת סעיף יב שבתוספת לחוק, החלה על המקרה שבפנינו מכוח סעיף 2 לחוק, באין 'כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם'. אביא את הוראת סעיף י"ב במלואה:
'היתה הכרעת הסכסוך כרוכה בעניין הטעון מומחיות, רשאי הבורר, בכל שלב משלבי הדיון ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם, להורות על מסירת העניין לחוות דעתו של מומחה שימנה; עותק מחוות-הדעת של המומחה יימסר לבעלי הדין, והם רשאים להתנגד לה ולדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר...'
מובן, כי אין בפגם זה, כשלעצמו, כדי להצדיק ביטול פסק הבורר, אך מן הראוי כי יתאפשר לצדדים לטעון טענותיהם ולחקור את רואה החשבון בקשר עם חוות-הדעת שהגיש, ובהתאם יוכל הבורר להורות, בפסק מסכם מתוקן, מהו גובה הסכום שחב כוכבי לגזית כתמורה לדירה (ראה סעיף 24(7) לחוק הבוררות).
האמנם כך נפסוק גם אנו? תשובתי לשאלה היא בשלילה נחרצת. בית-המשפט המחוזי כבר הורה בעבר על החזרת העניין לבורר – כהנחייתה של השופטת בן-פורת – וחרף זאת לא העניק הבורר לטטיאנה זכות טיעון כנדרש. ניתנה לו הזדמנות לבורר לתקן קלקול שנפל בהליכי הבוררות, אך מאומה לא נעשה; נהפוך הוא. בנסיבות אלו אין מקום להחזרת העניין אל הבורר. פסק הבוררות ראוי הוא אך לביטול.'
18. משנמצא לנו כי העילה האמורה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות די בה כדי להביא לביטול פסק הבוררות, שוב אין צורך כי נידרש לעילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 314/03[137] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ברון צפורה כי:

"סעיף 24(4) לחוק הבוררות ביטול מחמת אי-מתן הזדמנות להביא ראיות ולטעון טענות ...
מצאתי כי אין בסיס בטענות המבקש כאילו לא ניתנה לו הזדמנות נאותה, כנדרש, להביא ראיות ביחס לחלק מקביעותיו של הבורר. המבקש טען בסיכומיו ביחס לתביעת הסכום פעמיים על-ידי איריס (עמ' 37 לסיכומיו), כמו גם לעניינים רבים אחרים. הבורר היה מוסמך, כאמור, לדון בכל המחלוקות והעילות בין הצדדים, ומכאן ברי כי למבקש היתה הזדמנות נאותה להביא ראיות לטעון כל טענה שיחפוץ בה, בסיכומיו.
הבורר וינוגרד אמר מפורשות כי ניתנה לבעלי הדין הזדמנות לומר ולטעון את אשר יחפצו בו, ביחס לכל עניין (סעיף 2 לפסק הבורר):
'אחרי הרבה הליכי ביניים (בעניין גילוי מסמכים, ביטול עיקולים והחלפת ערבויות), שקדמו לשמיעת הראיות בתיק זה, התקיימו ארבע ישיבות בהן נשמעו ראיות הצדדים. לכל החקירות של העדים קדמה הגשת תצהירים, או חוות-דעת מומחה, שהיוו את החקירה הראשית. בעלי הדין עצמם נחקרו ארוכות, וכמה מהעדים נחקרו אף הם...'
זאת ועוד, אם לא הביא משה ראיות שונות, שהיו יכולות לעזור לו, לשיטתו, אין לו אלא להלין על עצמו, לאחר שהיה יכול להביאן באין-ספור הזדמנויות במהלך ההליך:
'אין זה מחובתו של הבורר לדרוש הבאת ראיות. זה עניינם של בעלי הדין, ומשנמנעו מכך, אין להם להלין על הבורר.' (ע"א 584/72 ציפלוביץ נ' קפלן, פ"ד כז(2) 705)
מכאן, אני מגיעה למסקנה כי לא נתקיימה עילה לביטולו של פסק הבורר בגין אי-הזדמנות נאותה למבקש לטעון טענותיו או להביא ראיותיו לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 495/03[138] קבע בית-המשפטמפי כב' השופטת רנה משל (שהם) כי:

"אשר לטענה כי למבקשת עומדת העילה הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות, היינו, כי לא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון טענותיה, שכן החלטת הבורר מיום 4.3.03 ניתנה בטרם קבלת תגובת המבקשת. שוב מדובר בהרחבת חזית אסורה. אך גם לגופה אין בטענה ממש. מבלי להכריע בשאר טענות מבקש מס' 2 לעניין זה, גם לו היתה נכונה גרסתו כי רק ב-28.2.03 נודע לו על הצורך להגיב לבקשת המשיבה, היה די והותר זמן להגיב לבקשה וודאי לעתור לארכה לתגובה כזו. יתר-על-כן, למבקשת היתה הזדמנות לכלול כל תגובה או ראיה אפשרית שחפצה, כנגד טענת המשיבה לוטה לבקשתה לביטול החלטת הבורר מיום 4.3.03 (נספח ו' לבקשת הביטול), אך גם זאת לא עשתה, מטעמים השמורים עמה. לפיכך, אם לא הביאה ראיותיה לעניין בקשת המשיבה לסיום הבוררות, כטענתה, הרי אין למבקשת להלין אלא על עצמה, שכן היתה לה הזדמנות לעשות כן. מכאן, גם לא קמה למבקשת עילת הביטול מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות. יפים לעניין זה דברי כב' השופט טירקל ב- ע"א 3003/02 בית אליעזרי נ' לחמי, תק-על 2003(3) 1711:
'אין זה מחובתו של הבורר לדרוש הבאת ראיות. זה עניינם של בעלי הדין, ומשנמנעו מכך, אין להם להלין על הבורר ... הפגם (המצדיק ביטול פסק בורר – ר.מ.) צריך לנבוע מאופן ניהול הבוררות, ולא די בכך, שהתקלה שנגרמה היא תוצאה של טעות של המשיבה, ובבואו לנקוט את הצעד המפליג של ביטול הפסק, על בית-המשפט לבדוק, באיזו מידה יש לראות דווקא בבורר את האחראי למחדל.' (שם, פסקה 13)."
ב- ה"פ (י-ם) 451/96[139] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת יפה הכט כי:

"8. סעיף 24(4) לחוק הבוררות – לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו:
לעניין טענתה זו של המבקשת, הרי בהחלטת המשקם מיום 14.2.96 מפרט הוא בהרחבה מסכת ארוכה של דחיות, שביקשה המבקשת מסיבות שונות. פעמים, הנימוק לבקשות הדחיה היה כדי לאפשר להם לנהל משא-ומתן עם המפרק במטרה להגיע לפשרה, ופעמים הנימוק היה לאפשר להם לאסוף "חומר" לחוות-הדעת של חב' נצרים.
לעניין זה ניתן למצוא בהחלטת המשקם שורה של התבטאויות, הממחישות את סבלנותו הרבה, והשתדלותו לאפשר למבקשת להגיע לפשרה ו/או לאסוף ולהציג ראיותיה. כך למשל כתב הוא:
'חרף התראתי כי דחיות נוספות לא תינתנה הוגשה ביום 18.9.95 בקשה נוספת לדחיה...'
'חרף החלטתי הקודמת שארכות נוספות לא תינתנה, נעניתי לבקשה זו...'
'אף כי עייפתי מהבקשות האלה, החלטתי לא למצות את הדין שמא המשא-ומתן יניב פרי. דחיתי את הדיון שוב...'
'אף כי קצה נפשי מהנפתולים, רציתי להאמין כי יהיה בידי האגודה חומר שחב' "נצרים" הכינה...'
'הייתי חייב להתאזר בכל הסבלנות לשמוע הטיעונים הרבים ויוצאי הדופן...'
'לאגודה ניתנו כל האפשרויות להתגונן. כל בקשותיה נענו. היא יוצגה על-ידי שני משרדי עורכי-דין...'
עינינו הרואות, כי למבקשת ניתנו הזדמנויות למכביר לטעון טיעוניה ולהביא ראיותיה. בספרה של פרופ' ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל, 440 (להלן: אוטולנגי), מובאת התייחסות הפסיקה לעניין ביטול פסק בורר על-פי עילה זו:
''ביטולו של פסק בורר היא סנקציה חמורה, שההצדקה לנקיטתה חייבת לעלות מן החומר באופן ברור וחד-משמעי, זאת ועוד, הפגם האמור צריך לנבוע מאופן ניהול הבוררות ... על בית-המשפט לבדוק באיזו מידה יש לראות דווקא בבורר את האחראי למחדל'. לכן לא יישמע בעל דין אשר היתה לו הזדמנות להביא ראיותיו, אך מסיבות השמורות עמו ביכר שלא לנצל הזדמנות זו.' (ראה ע"א 785/82 גרסטל נ' מבני כפה חפץ, פ"ד לז(3) 292, 298)
התוצאה היא, שהמבקשת לא הרימה את הנטל הדרוש לצורך ביטול פסק בורר לפי עילת ביטול זו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1124/07[140] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת צפורה ברון כי:

"ג. דיון והכרעה
על-פי הטענות והראיות שהובאו בפניי, אני סבורה כי יש לדחות את בקשת המבקשים.
כאמור, עיקר טענתם של המבקשים הוא, כי לא ניתנה להם הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם בפני הבורר בעניין בקשת ההבהרה, ולכן מבקשים הם לבטל את התוספת. המבקשים מסתמכים בבקשתם על סעיף 24(4) לחוק הבוררות...
באשר לעילת ביטול פסק בוררות כמפורט לעיל נקבע כי 'לא יוכל בעל הדין ליהנות מעילת ביטול זאת, אם חוסר ההזדמנות נובע לא מהתנהגות הבורר, אלא מהתנהגות שלו עצמו' (ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, התשס"ה) 1043. כן ראו ע"א 785/82 איתמר גרסטל נ' מבני כפה חפץ בע"מ, פ"ד לז(3) 292 (1983)...
דבר הגשת בקשת ההבהרה מטעם המשיב והבקשה עצמה הובאו לידיעת בא-כוחם של המבקשים אשר ייצגם בהליכי הבוררות, עורך-דין בוסקילה, ביום 1.5.07. כך עולה מנספחים א' וא/1 אשר צורפו לתשובת המשיב. ביום 7.5.07, לאחר המצאת הבקשה, הודיע עורך-דין בוסקילה לבא-כוח המשיב על הפסקת ייצוגם של המבקשים. לפיכך, את התוספת לפסק הבוררות המציא בא-כוח המשיב למבקשים 2-3 ישירות באמצעות שליח ביום 17.6.07. על-פי תצהירו של השליח (נספח ב/3 לתשובת המשיב), התוספת הודבקה על דלתות בתיהם של המבקשים 2-3, לאחר שלא נמצאו בביתם, ולאחר שאימת את דבר מגוריהם במקום. בא-כוחם של המבקשים ויתר על חקירתו של השליח, ולפיכך לא נסתר תצהירו.
מנגד, בדיון בפניי העיד מטעם המבקשים המבקש 2, הרב שלמה יגודייף (להלן: "המבקש 2"), כי בקשת ההבהרה לא הגיעה לידיו, וכי ייתכן שנשלחה לבא-כוחו אשר ייצג אותו במסגרת הליכי הבוררות, אולם כאמור פסק מלייצגו ביום 7.5.07. בעניין התוספת העיד המבקש 2, כי לא ראה אותה מעולם, וכי אף אם נטען כי היא התקבלה בביתו, אין הוא 'אחראי למה ששמים לי מאחורי הדלת' (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 18.3.08, שורה 16). עוד העיד המבקש 2, כי הוא עוסק בענייניה הרוחניים של המבקשת 1, וכי סמך בעניין הטיפול בענייני הבוררות על המבקש 3.
המבקש 3, הרב גבריאל ריבח (להלן: "המבקש 3"), הודה בעדותו כי לא עדכן את המשיב או את בא-כוחו בכך שעורך-דינם של המבקשים הפסיק לייצגם, וטען כי אדם אחר, הרב יהושע כהן, הוא אשר טיפל לטענתו בעניין זה כמו גם בכל ההתקשרות שבין המבקשים לבין באי-כוחם בעניין הבוררות. עדותו של אותו רב יהושע כהן לא הובאה בפניי. המבקש 3 העיד עוד, כי כאשר הופסק ייצוגם על-ידי עורך-דין בוסקילה, העביר אליהם עורך-דין בוסקילה את כל החומר בעניין הבוררות והחומר הועבר לבא-כוחם הנוכחי.
לאור האמור לעיל, השתכנעתי כי המבקשים ידעו על מתן התוספת לפסק הבוררות על-ידי בית-הדין, וכי התוספת הומצאה להם כדין ביום 17.6.07. משכך, הרי שהמועד להגשת הבקשה לביטול התוספת חלף בטעם הוגשה הבקשה שבפניי על-ידי המבקשים. אף בקשת ההבהרה הומצאה כדין על-ידי המשיב לבא-כוחם של המבקשים, עובר להודעתו בדבר הפסקת הייצוג. נוכח הראיות שהובאו בפניי ברי, כי המבקשים בחרו להתעלם מכל הקשור להליך הבוררות לאחר מתן פסק הבוררות, ובכלל זה מבקשת ההבהרה והחלטת התוספת שניתנה על-ידי הבורר. בכך אין להם להלין אלא על עצמם על כי החמיצו את ההזדמנות להעלות את טענותיהם בעניין בקשת ההבהרה בפני הבורר. מובן, כי אין בהתנהלות האמורה משום מחדל כלשהו של הבורר.
לאור האמור, אין אני מוצאת מקום לדון בטענות הצדדים בדבר החלטת בית-הדין כפי שבאה לידי ביטוי בתוספת, לגופא.
בשולי הדברים אציין, כי לא השתכנעתי כי נגרם עיוות דין כלשהו למבקשים בעצם מתן התוספת לפסק הבוררות על-ידי בית-הדין."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 66513/07[141] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית רביב כי:

"מה שהמבקשים מלינים עליו בהקשר זה הוא 'שנמנעה המשיבה מהמצאת הנתונים הכספיים על הסכומים הנוגעים לסכומים שנגבו על ידה כאמור ברי כי לא ניתנה בידי המבקשים האפשרות לברר עד תומה את טענתם זו; והאנלוגיה לענייננו ברורה. למרות שבפרוטוקול הדיון התחייבה המשיבה להמציא את הנתונים, היא לא עשתה כן. בכך יצא החוטא נשכר' (סעיפים 22 ו-23 לסיכומים בהליך כאן).
בצדק טוענת המשיבה, שהמניעה שהמבקשים מלינים עליה אינה נוגעת כלל לבוררת, לניהול התקין של הליך הבוררות ולפסק שהבוררת הוציאה תחת ידיה. אם בכלל, מדובר במחדל של בעל דין, ולא למחדל כזה מכוון סעיף 24(4) לחוק הבוררות שזו לשונו: 'לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו'. עילה זו להתערבות בפסק בורר, היא כלל מכללי הצדק הטבעי, והצדק הטבעי נפגע כאשר הבורר אשר מופקד על תקינות ההליך, מנע מבעל דין להביא את ראיותיו, לא כאשר אי-הבאת הראיה הוא כולו פועל יוצא מהבחירות שעושה בעל הדין או סתם ממחדליו.
אכן, בא-כוח המבקשים שככל הנראה לא ביקש גילוי מסמכים, שאל את העד מטעם המשיבה אם הוא יכול להמציא לו 'דו"ח על מכירות לכל הלקוחות שהם לקוחות קונטרול קפה אליהם הצלחתם למכור, למן מועד מתן הצו, הגשת התביעה ... ועד להיום', והעד השיב 'חיובי' (פרוטוקול מ-1.3.06 עמ' 34), ומשהתרבו השאלות ממין זה, אמרה הבוררת: 'כדי לחסוך בזמן כל דבר שעורך-דין דרזנין מבקש ואין את התשובה כרגע תרשמו לעצמכם ותשלימו את זה מסודר' (שם, בעמ' 31) – זאת בניגוד לטענת המבקשים כאילו 'נצטוותה המשיבה להמציא את כל הנחוץ לשם למידת מידת הרווח הפסול שהופקה' (סעיף 44 לבקשת הביטול). ומכל מקום, אין זה מחובתה של הבוררת לדאוג לכך שהצדדים ישלימו את שהחסירו ויגישו את הראיות הדרושות להם לביסוס תביעתם. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון, עניין זה אמור היה להיות "מטופל" על-ידי הצדדים, ואין כל ראיה לכך שהמבקשים פנו בבקשה מסודרת למשיבה בעניין המידע שהיה דרוש להם – לא כל שכן שאין כל ראיה לכך, שהם פנו לבוררת בשלב כלשהו על-מנת שתורה למשיבה למלא אחר בקשתם.
8. המסקנה המתבקשת אם כן היא שטענת המבקשים כי הבוררת התעלמה בפסק שנתנה מהעובדה שהמשיבה לא המציאה למבקשים את המידע העסקי שלכאורה התחייבו להמציא – אינה עולה כדי אי-מתן הזדמנות נאותה להביא ראיות, במשמעות של סעיף 24(4) לחוק.
מדובר לכל היותר בטענה ערעורית כפי שעולה מסיכומי המבקשים בהליך הבוררות, שכן שם הם מבקשים לראות באי-המצאת המידע על-ידי המשיבה, ראיה המוחזקת לרעתה. המבקשים מלינים איפוא על כך שהבוררת לא הסיקה את שהתבקש לדעתם להסיק מאי-הבאת הראיות שמדובר בהן, והרי זו עילה, אם בכלל, לערעור ולא לביטול הפסק או להשלמתו. כל הראיות והנסיבות מצביעות איפוא על כך שלא פגם כלשהו בהליך הבוררות, הוא שמנע מהמבקשים הבאת ראיות לביסוס תביעתם.
כאמור, טרונייתם של המבקשים בעניין הראיות שנמנע מהם להגיש, מתמקדות אך באלה שהיה על המשיבה לספק להם, לטענתם, בעניין הרווח "הפסול" – ראיות שלא הוגשו "הודות" למחדלם של בעלי הדין עצמם. אין בפי המבקשים טענה, ונראה שגם לא יכולה להיות להם טענה, שהבוררת מנעה מהם להביא ראיה כלשהי, או שהדבר נמנע מהם בשל פגם אחר כלשהו בניהול ההליך. התוצאה היא שהמבקשים אינם יכולים להיבנות מהעילה שלפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (נצ') 249/06[142] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת אסתר הלמן כי:

"16. עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות – מתן ההזדמנות נאותה לצדדים, להעלות טענותיהם.
דין טענותיו של ואקנין בעניין זה להידחות.
הוסכם (בסעיף 7 להסכם הבוררות) כי הבורר איננו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין הנוהגים בבית-המשפט. באותו סעיף נקבע מפורשות כי הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק על-פי החומר שלפניו.
הבורר לא ראה לנכון לקיים ישיבה במעמד הצדדים, אך איפשר לכל צד להמציא בפניו פירוט טענותיו בכתב, בצירוף המסמכים עליהם הוא מבקש לסמוך.
הבורר, כאמור, שימש כרואה חשבון של החברה, המחלוקת שהועברה להכרעתו נגעה לנושאים המקצועיים שבתחום מומחיותו, והתמונה הכללית היתה מוכרת לו מנסיונו ועבודתו עם החברה.
ואקנין שטח טענותיו בפני הבורר באמצעות טיעוניו בכתב, שצורפו כנספח ב' לפסק הבוררות.
לבורר הומצאו מסמכים שונים על-ידי הצדדים, שכללו ספרי הנהלת החשבונות של החברה. המסמכים עליהם נסמך הבורר אוגדו בקלסר והוצגו במהלך עדותו בבית-המשפט. המסמכים שהיו רלבנטיים לפסיקתו צורפו כנספח לפסק הבוררות (עמ' 28 לפרוטוקול).
הבורר דחה את הטענה כאילו בשלב כלשהו ביקש ואקנין לחקור את אוחנה על הראיות שהגיש לבורר, ועדות ולא נסתרה בראיות של ממש.
כאמור, עדותו של ואקנין לא היתה ראויה לאימון ועדיפה עלי עדות הבורר לפיה לא נתבקש על-ידי ואקנין לחקור את אוחנה. מעבר לכך, בעדותו סיפר ואקנין כי התקשר לבורר כדי לברר מדוע לא מתקיימת ישיבת בוררות ובקשתו לעניין זה נדחתה (עמ' 13 לפרוטוקול שורה 21). אין מחלוקת כי הבורר לא ראה צורך לקיים ישיבה והסתפק בטיעון בכתב. לא נטען ולא הוכח כי ואקנין ביקש לקיים הליך של חקירת עדים ונדחה, מה גם שהבורר מוסמך היה לדחות גם בקשה מסוג זה.
מכל האמור, עולה כי לצדדים ניתנה הזדמנות שווה להביא טענותיהם וראיותיהם בפני הבורר, זכותו של ואקנין לא קופחה, והוא גם פעל על-פי ההזדמנות שניתנה לו, מבלי שעורר כל בקשה במהלך ניהול הבוררות, ולפני מתן פסק הבוררות.
יתירה מכך, מתוך עדותו של הבורר, עולה כי עיקר קביעותיו נסמך על מסמכי הנהלת החשבונות של החברה, אישורים ואסמכתאות לגבי התחייבויות החברה. לא מדובר בגרסאות עובדתיות סותרות בעל-פה, שלצורך בירורן היה צורך בחקירת עדים. מכל מקום, סמכותו לא הותנתה בקיום הליך מסוג זה והוא לא נתבקש על-ידי מי מהצדדים לקיים פגישה לצורך חקירת עדים או ברור הטענות."
ב- רע"א 404/08[143] קבע בית-המשפט:

"35. בנוסף, אין לקבל את טענתה של מפרם לפיה הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין המהותי ומשלא עשה כן, קמה לה עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות. סעיף 11 לחוזה שותק באשר לדין שיחול בסכסוך עתידי ומשכך חלה התוספת לחוק הבוררות כפי שמורה סעיף 2 לחוק הנ"ל. בתוספת כתוב במפורש בסעיף י"ד כי: 'הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט'. נראה שאין ספק כי עת חתמו הצדדים על החוזה לא היתה להם כל כוונה כי הבורר יפסוק בסכסוך שיתגלע ביניהם בעתיד על-פי הדין המהותי.
לטענתה של מפרם, שינוי בהסכמה זו חל עת ביקשו הצדדים למנות את הבורר אשר כיהן כשופט במשך שנים רבות והינו פרופסור למשפטים. בהסכמתה למינוי בורר זה יש, לטענת מפרם, משום 'כוונה אחרת המשתמעת מן ההסכם' כפי שמורה סעיף 2 סיפא לחוק הבוררות. מקובלת עלי קביעתו של בית-המשפט קמא כי כאשר היפנו עורכי-הדין של מפרם לסעיף 11 בחוזה לשם מינויו של בורר בדיון שנערך בבית-המשפט המחוזי בחיפה ביום 16.1.2003, קיימת חזקה כי ידעו את תוכנו של החוזה ואת המשמעות האופרטיבית של הכתוב בו. יתרה מכך, עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות משתמשת במילה "הותנה". מלשון סעיף זה ניתן ללמוד כי על הצדדים לציין במפורש מהו הדין שיחול על ההליך (ראו למשל: אוטולנגי, לעיל בעמ' 1065, כרך ב') שכן, על-מנת שהבורר יוכל לבצע את עבודתו נאמנה, עליו לדעת באופן מדוייק ומפורש מהו הדין אותו מבקשים הצדדים לסכסוך להחיל על המחלוקת ביניהם.
36. בנוסף, מקובלת עלי עמדתו של בית-המשפט קמא כי למרות שעורכי-דינה של המועצה הכינו טיוטת הסכם בוררות אשר כללה תניה המחייבת את הבורר לפסוק על-פי דין, אין לראות בכך אינדיקציה חיצונית לחוזה המצביעה על כך כי כוונתם המשותפת של הצדדים היתה כי הבורר יהיה מחוייב לפסוק לפי הדין המהותי. טיוטה זו לא נחתמה לבסוף ומשכך נראה כי טענתה של מפרם בעניין זה נסתרת. כמו-כן, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית-המשפט קמא כי בכתב הסיכומים שהוגש לבורר מטעם המועצה התגלתה טעות קולמוס וכי לא ניתן ללמוד על הסכמה מצד המועצה כי הבורר היה מחוייב לדון על-פי הדין המהותי. המשפט בפסקה 454 בכתב הסיכומים הנ"ל אינו מתיישב עם ההיגיון והשכל הישר, אלא אם מוסיפים בו את המילה 'לא' לפני המילים 'מחוייב הבורר לפסוק על-פי הדין המהותי', כך שהמשפט המלא אומר: 'יוזכר כי בהיעדר הסכם בוררות מפורט חלה התוספת לחוק הבוררות ועל פיה (לא) מחוייב הבורר לפסוק על-פי הדין המהותי' (ההוספה לא במקור – י.ד.).
37. כמו-כן, לא מצאתי בעובדה שהליך הבוררות נוהל בהתאם לדין המהותי ובאופן דומה למשפט, כדי להצביע על כך שכוונת הצדדים היתה כי הבורר חייב לדון במחלוקת ביניהם ולהכריע בה על-פי הדין המהותי. הבורר ערך את הדיון בין הצדדים כפי שראה לנכון ובאופן שבו ניהל, כפי הנראה, הליכים רבים עת כיהן כשופט וכסגן נשיא בבית-המשפט המחוזי בחיפה. ניהולו של הליך הבוררות בדרך זו אין בו כדי למנוע מן הבורר להכריע בעניין זה או אחר שלא על-פי הדין המהותי. כאשר פוטרים צדדים להסכם בוררות את הבורר מהדין המהותי, אין זאת אומרת שהוא מנוע מלעשות בו שימוש לפי מיטב שיקול-דעתו וכדי לעשות צדק עם הצדדים. משכך, סבור אני כי הבורר פסק את סכומי הפיצויים למועצה כדין ובהתאם לסמכות שניתנה לו על-ידי הצדדים.
38. לבסוף, באשר לטענת מפרם כי הבורר פגע בעקרונות הצדק הטבעי הואיל ולטענתה, זכויותיה הדיוניות נפגעו משום שלא התאפשר לה למצות את הליכי העיון במסמכים עוד בטרם הגשת תצהיריה ומשום שתצהיר משלים שהוגש מטעמה הוגבל לחמישה עמודים; סבורני כי דינה של טענה זו להידחות אף היא. בית-המשפט יבטל פסק בוררות עקב פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי כאשר יחוש כי נגרם אי-צדק, למשל במקרים בהם פסקי בוררות לא נסמכו על שום ראיה או כאשר לא ניתנה לצדדים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם או כאשר פסק הבוררות הושפע ממעשה תרמית (ראו: אוטולנגי, לעיל בעמ' 1102 ואילך, כרך ב'). לא שוכנעתי כי טענותיה של מפרם עולות כדי פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. הבורר עשה את מלאכתו נאמנה ולא מצאתי כי הגבלת התצהיר המשלים לחמישה עמודים או אי-מיצוי העיון במסמכים על-ידי מפרם בטרם הגשת התצהירים מטעמה עולים כדי אותם מקרים מיוחדים וחריגים, כפי שהם מפורטים בספרה של פרופסור אוטולנגי לעיל, אשר מצדיקים את ביטולו של פסק הבוררות.
על יסוד האמור לעיל, דין הבקשה לביטולו המלא של פסק הבוררות ב- רע"א 404/08 להידחות.
רע"א 575/08
39. המועצה מצידה ביקשה לבטל חלקית את פסק הבורר בכל הנוגע לחדר הטרפו. כפי שפורט לעיל, טענה המועצה כי מבחינה עובדתית, לא היתה זו מפרם שבנתה את חדר הטרפו, הנושא לא ניתן לבורר על-מנת שידון בו והמועצה לא הציגה ראיות בפני הבורר, שכן כלל לא נערך דיון ספציפי בעניין. על-כן, טענה המועצה כי יש לבטל חלקית את פסק הבוררות לפי העילות הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות. כמו-כן, טענה המועצה כי אי-השארת החלטה זו של הבורר על כנה תגרום לעיוות דין.
40. דינה של טענת המועצה כי חדר הטרפו לא נכלל במפורש בחוזה ומשכך, לא היה בסמכותו של הבורר לדון בעניין זה, להידחות. סעיף 11 לחוזה קובע, בין השאר, כי 'כל הסכסוכים או חלוקי הדעות שיתעוררו בין הצדדים בקשר לעניינים הנדונים בחוזה זה או הנובעים ממנו ... יובאו להכרעת בורר'. משכך, צדק בית-המשפט קמא בקבעו כי המחלוקת בעניין בניית חדר הטרפו נמסרה להכרעת הבורר, שכן בנייתו נובעת מן החוזה והוא דרוש לשם תפעולה השוטף של הבריכה.
41. באשר לטענות המועצה כי לא ניתנה לה ההזדמנות לטעון את טענותיה בנוגע לבניית חדר הטרפו וכי רק לאחר קבלת פסק הבוררות גילתה כי נושא חדר הטרפו היה סוגיה במחלוקת בין הצדדים; דינן של טענות אלה להידחות גם כן. ראשית, במהלך הליך הבוררות, הגישה המועצה מטעמה תצהיר עדות ראשית של מהנדס המועצה, במסגרתו התייחס לעניין חדר הטרפו. שנית, בעמ' 103 לכתב הסיכומים שאותו הגישה המועצה לבורר, מתייחסת המועצה במפורש להקמתו של חדר הטרפו. שלישית, משעלה עניין חדר הטרפו בתצהירו של מהנדס המועצה יכולה היתה המועצה להעלות את כל טענותיה ולהגיש לבורר כל ראיה שהיתה בידיה בעניין זה. משלא עשתה כן, היא אינה יכולה להלין, אלא על עצמה. על-כן, לא קמה למועצה אחת מעילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות לשם ביטולו של אותו חלק בפסק הבוררות הנוגע לתשלום שיש לפסוק למפרם בגין בנייתו של חדר הטרפו.
על יסוד האמור לעיל, דין הבקשה לביטולו החלקי של פסק הבוררות ב- רע"א 575/08 להידחות."
ב- רע"א 10720/07[144] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט י' דנציגר כי:

"27. לאור הסכמת הצדדים, כאמור, נותר פסק הבורר בצלאל חסר משמעות. אשר לפסק הבורר זילר, בעניין זה עולות שתי שאלות עיקריות: האחת, האם עסקינן ב"החלטה אחרת" או שמא בפסק בורר סופי, והשניה, האם קיימת עילה לביטול הפסק לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות.
28. פסק בורר או החלטה אחרת: ההבחנה בין "החלטה אחרת" לבין "פסק-דין" של בית-משפט אומצה גם לעניין ההבחנה בין "החלטה אחרת" של בורר לבין "פסק בורר" סופי או חלקי (רע"א 8092/02 אלוני נ' תקווה, פ"ד נז(1) 740, 743 (2002) (להלן: אלוני נ' תקווה)). המבחן שנקבע לעניין זה הינו האם ההחלטה מסיימת את הדיון בשאלה שהובאה בפני הבורר, כלומר, האם בקטע כלשהו של ההתדיינות קיבל התובע את הסעד הסופי שביקש או חלק ממנו או שהוא נשלל ממנו (ע"א 6058/93 מנדלבליט נ' מנדלבליט, פ"ד נא(4) 354, 363 (1997) (להלן: מנדלבליט נ' מנדלבליט); אלוני נ' תקווה (עמ' 743))
29. בענייננו טוען המבקש, כי ההכרעה בשאלת מתן החשבונות אינה בגדר החלטה במחלוקת שלמה ובעלת קיום עצמאי, אלא אך ורק בגדר שלב ביניים בדרך אל ההכרעה הסופית בסעד הכספי שהתבקש, על יסוד אותם חשבונות שהתקבלו.
30. טענה זו אינה מדוייקת. ראשית, נקבע בפסיקה כי תביעה למתן חשבונות עשויה להיות בעלת קיום עצמאי אף בלא סעד כספי המתבקש בצדה (ע"א 28/85 פיתוח יהודה בע"מ נ' עזבון המנוח יהודה היס ז"ל, פ"ד מ(1) 78, 80
(1986); רע"א 9710/04 אורה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' בלסקי, תק-על 2004(4) 3371 (11.1.2005)). שנית, נקבע כי אכן תובענה למתן חשבונות מתנהלת בשני שלבים, אולם שני השלבים בהם מדובר, מרכיבים את הסעד למתן חשבונות עצמו. רק לאחר שני שלבים אלה, בא תורה של תביעה כספית (ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 344 (1997)). דהיינו, אין זה מן ההכרח שסעד למתן חשבונות יהיה סעד "ביניים" בדרך אל תביעה כספית, אלא ייתכן שסעד כזה יעמוד בפני עצמו.
31. מעיון בכתב התביעה המתוקן שהוגש על-ידי המשיבים לבורר זילר עולה, כי לכאורה לא הסתפקו המשיבים בסעד של מתן חשבונות בלבד, אלא הוסיפו עליו סעד כספי. בהחלטתו, הורה הבורר זילר למבקש ליתן בתצהיר חשבונות מלאים, כפי שפורט לעיל, ולא העניק את הסעד הכספי שעשוי לבוא, מטבע הדברים, רק לאחר בחינת החשבונות שיינתנו בתצהיר. הבורר אף הוסיף כי 'הליבון הסופי פתוח לבירור ולהכרעה בהליך של מתן חשבונות ובכל הליך עוקב שיבוא אחריו' (עמ' 36 לפסק הבוררות). לכאורה, אם כן, מדובר בהחלטה שלא סתמה את הגולל על הסעד המלא המבוקש על-ידי המשיבים בכתב התביעה. לכאורה בלבד אמרתי, שכן כפי שעולה מפסק-הדין של בית-המשפט קמא, המשיבים למעשה ויתרו על אותו סעד "נוסף", דהיינו הסעד הכספי שיכול וינבע לאחר מתן החשבונות. ראו עמ' 148, סעיף 37 לפסק-הדין של בית-המשפט קמא:
' ... הוא (בא-כוח המשיבים – י.ד.) הצהיר בפני פעם ופעמיים כי אין בכוונתו לבקש שוב סעד נוסף.'
32. בנסיבות אלה, סבורני כי בצדק קבע בית-המשפט קמא כי עסקינן בהחלטה סופית ושלמה של הבורר זילר, ומכאן שניתן היה לאשרה כפסק בורר סופי.
33. עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות: גם בעניין זה לא מצאתי מקום להתערב בפסיקתו של בית-המשפט קמא. בית-המשפט דחה טענה זו הן לגופה, קרי, לאחר שבדק ומצא על-פי הראיות שבפניו כי למבקש ניתנו מספר הזדמנויות להביא בפני הבורר עדים וראיות, והן מהטעם שטענה זו הועלתה באיחור רב, ורק לאחר שמצא המבקש כי פסק הבורר אינו עולה בקנה אחד עם רצונותיו. אין מקום להתערב באיזו מקביעותיו של בית-המשפט קמא בנושא זה.
34. לאור האמור לעיל, דין בקשת הרשות לערער להידחות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 953/07[145] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן כי:

"5. האם נפגעה זכות הטיעון של המבקשת
רדקום טוענת כי כאשר הבורר פסק לטובת קווליטסט את הסעדים החלופיים שהתבקשו על ידה במצטבר, לא ניתנה לה הזדמנות להתגונן ולהעלות טענות פרוצידורליות ומהותיות בעניין זה, ועל-כן קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, לפיו ניתן לבטל פסק כאשר לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו.
לעניין זה מפנה המבקשת לבר"ע (ב"ש) 763/01 מועצה איזורית מרחבים נ' שלמה בוקובזה, פ"מ התשס"ב(א) 1, שם הבורר פסק סעד בגין ההשקעות שביצע התובע למרות שהתביעה כללה שני ראשי נזק בלבד, של הפסד רווחים ועוגמת נפש. בית-המשפט קבע שם כי הבורר חרג מסמכותו, אולם לא נגרם בכך עיוות דין, בעיקר הואיל והבורר לא היה מחוייב לפסוק על-פי הדין המהותי באותו מקרה, שלא כבמקרה דנן. למרות זאת, החליט בית-המשפט לקבל את הערעור, מאחר והתנהלות הבורר מנעה מהנתבע שם להתגונן מפני הטענה ביחס להשקעות שביצע התובע.
המשיבה טוענת כי מכתבי הטענות ופרוטוקול הדיונים שנערכו במסגרת הליך הבוררות, עולה בבירור כי היתה למבקשת הזדמנות נאותה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה.
מתיק הבוררות עולה כי אכן היתה לרדקום הזדמנות לטעון טענות ולהביא ראיות לעניין הסעדים שתבעה קווליטסט. בסעיפים 24-25 לכתב התביעה המתוקן פרטה המשיבה את הסעדים שביקשה, ובסעיפים 39-41 וכן 48 לכתב ההגנה המתוקן התייחסה המבקשת לסעדים המבוקשים באופן מפורט. כך גם בסיכומים שהגישו הצדדים: קווליטסט הקדישה קרוב לשני עמודים תמימים לפירוט הסעדים שביקשה (סעיפים 62-69) מהם עולה בבירור כי היא תובעת 2.7 מיליון ש"ח בגין אובדן רווחים "אמיתי" ולחילופין כמיליון ש"ח בגין 'החזר השקעותיה של קווליטסט ופיצוי עונשי'. למבקשת ניתנה, מטבע הדברים, הזדמנות להגיב לדרישה זו בסיכומיה. יתרה מכך, בתגובתה לבקשת הביטול, מפנה המשיבה לחקירת מר זילברמן, מנכ"ל קווליטסט, אודות ההשקעות, ההכנסות, הרווחים וכו' כפי שהיא משתקפת מפרוטוקול הדיונים שנערכו בבוררות (עמ' 180-226, 298-299, 313-326, 265 ו-385-398 לפרוטוקול הדיון בבוררות, נספח ד' לתגובת המשיבה), ובמיוחד אני מפנה לחקירת מר זילברמן בעמ' 387-389, שם נשאל על ההבדל בין רווח גולמי לרווח נקי באופן מפורט ומדוקדק:
(בא-כוח המבקשת שואל ומנכ"ל קווליטסט הינו העד שמשיב):
'עורך-דין טיקולסקר: מה ההבדל בין רווח גולמי לרווח נקי?
העד: הוצאות ומס.
עורך-דין טיקולסקר: האם נכון הוא,
העד: הוצאות מעבר להוצאות ישירות.
עורך-דין טיקולסקר: שרווח נקי זה רווח גולמי בניכוי ההוצאות הבאות – מחקר פיתוח, משכורות, מיסים והטבות, שכר דירה, הוצאות עבור שירותים שהוצאת, הוצאות תחזוקה, ציוד משרדי ...
העד: חלק מהדברים שאמרת אין הוצאות כאלה בפעילות הרלבנטית הזו, חלק מההוצאות שאמרת, משכורות למשל, בתחום ה-Services, זה לא, זה כבר נכלל בהוצאות לפני הרווח הגולמי. אבל בגדול – אתה צודק ...
העד: אבל חשוב לי רק לציין שההוצאות האלה הוצאו בכל מקרה, גם בלי ההכנסות האלה. ולכן, ההכנסות האלה, בכל מקרה הוצאתי את ההוצאות האלה, את האנשים העסקתי, המשכתי להעסיק עד יוני.'
לאור העובדה שלמבקשת ניתנה הזדמנות נאותה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה, גם לעניין הסעדים שנתבקשו על-ידי המשיבה, אני מוצאת כי לא קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות."
ב- רע"א 3178/07[146] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט י' דנציגר כי:

"9. לגופו של עניין, החלטתי לדחות את הבקשה.
בצדק קיבל בית-המשפט קמא את ערעורה של המשיבה. עיון בפסק-דינו של בית-משפט השלום מלמדת כי נתפס הוא לטעות כאשר קבע כי המשיבה לא שיתפה פעולה עם הבורר וכי על-כן לא היה זה מחדל מצידו של הבורר כאשר נתן פסק בוררות לפני שהתקבלו סיכומי המשיבה. משקבע הבורר פרק זמן מוגדר להגשת סיכומים, היה עליו לדבוק בהחלטה זו ולאפשר למשיבה הזדמנות שווה להעלות טיעוניה בפניו, במסגרת סיכומיה, ובמיוחד נוכח העובדה שסיכומי המבקשים היו מונחים בפניו, לאחר שניתנו להם מספר רב של ארכות לשם כך. מתן פסק הבוררות לאחר שהוגשו סיכומי המבקשים ומבלי שהוגשו סיכומי המשיבים מהווה, במצב הדברים כפי שפורט לעיל, עילה לביטול הפסק על-פי סעיף 24(4) לחוק הבוררות.
ראו לעניין זה אורי שטרוזמן ספר הבוררות (התשס"א-2001) 264:
'חובת הבורר לתת לכל אחד מבעלי הדין את האפשרות להביא את ראיותיו ולטעון את טענותיו היא ברורה. על הבורר להקפיד במתן הזדמנויות שוות לכל בעלי הדין תוך תשומת-לב לקשיים שהוא נתקל בהם ... שוויון הזדמנויות אינו במשך הזמן להבאת העדים אלא בפתיחת דלתות חדר הישיבות של הבוררות במידה שווה בפני בעלי הדין.'
וראו גם סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (התשס"ה-2005) 1037:
'אין לסיים את הדיונים באופן מפתיע בלי להודיע על כך לצדדים מראש, תוך שלילה מהם של אפשרות הבאת כל עדויותיהם; ושאר נסיבות המונעות מאחד הצדדים את האפשרות להציג טיעוניו. לכן, אם הודיע הבורר כי יתקיים דיון נוסף, ולמרות זאת כתב את פסק הבורר לפני קיום הדיון המובטח; אם הזדרז הבורר להודיע על סיום הבוררות בטרם ניתנה לאחד הצדדים אפשרות, כבקשתו, להגיב על דברים שנאמרו; או אם נתן הבורר את הפסק בלא ששמע לפני כן, כהבטחתו, את העדים מטעם בעלי הדין – אלה הם מקרים אשר מצדיקים את ביטול הפסק, בשל אי-נתינת הזדמנות לצדדים להביא את טענותיהם וראיותיהם בפניו, או החזרת הפסק אליו, לשם שמיעת הצדדים בטענותיהם הנוספות.'
הפגיעה במשיבה נראית לי כפגיעה מהותית ולא פגיעה פורמלית בלבד, וזאת אף אם סבר הבורר כי 'הסיכומים מיותרים ממילא'. ויודגש בעניין זה, כי על-אף שציין כי הסיכומים מיותרים, כביכול, ניאות הבורר להאריך את המועד להגשת הסיכומים מטעם המבקשים מספר רב של פעמים ולא ראה לנכון לקבל החלטה המבטלת את החלטתו בדבר מועד ואופן הגשת הסיכומים על-ידי שני הצדדים. יש להצר על כך שהבורר לא מצא לנכון להמתין מספר ימים נוספים עד למועד האחרון שנקבע על ידו לקבלת סיכומי המשיבה כדי שיוכל לתת את החלטתו לאחר קריאת סיכומים אלה. ואולם, משנהג הבורר כפי שנהג, אין מנוס אלא לבטל את פסק הבוררות ולהפנות את הסכסוך לבורר אחר (שכן מקובלת עלי גם הקביעה בפסק-הדין של בית-המשפט קמא כי אין טעם להחזיר את הסכסוך לאותו בורר, לאחר שציין כי אינו רואה צורך בטיעוני המשיבה בסיכומיה).
בנוסף, יש לדחות גם את טענותיהם של המבקשים בעניין החלטת הנשיא. גם אם בהתאם לתקנות היה על נשיא בית-המשפט המחוזי בנצרת לבקש את תשובתם של המבקשים בטרם יחליט על מתן רשות ערעור, הרי שמקובלים עלי הדברים שנאמרו בהחלטת ההרכב בעניין הבקשה וההודעה של המבקשים. דעתי היא כי לאחר שהסכימו המבקשים לכך שבית-המשפט קמא ידון בערעור לגופו, ולאור העובדה שאף עיקרי הטיעון של המבקשים מנוסחים באופן המעיד על כך שגם לגישתם עסק ההליך בבית-המשפט קמא בערעורה של המשיבה, נרפא הפגם כתוצאה מאי-בקשת התשובה לבקשת רשות הערעור. אין גם מקום לקבל את טענת המבקשים לפיה נוסח החלטת הנשיא העיד על כך שהדיון בפני המותב יהיה בבקשה ולא בערעור, שכן, כאמור, נאמר בהחלטה במפורש כי 'ניתנת רשות ערעור'."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 466/07[147] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"3. הפסק אינו יכול להיוותר על כנו אף מטעם נוסף, היינו התקיימותה של עילת ביטול נוספת.
הישיבה, אשר במהלכה הוצגו בפני עורך-דין פישביין הראיות של המשיבה ללא נוכחות המבקשת, נועדה להיות ישיבה מקדמית, לפי קביעת עורך-דין פישביין עצמו.
אף אם אניח כי עורך-דין פישביין מונה כדין, אין מקום בנסיבות אלה להותיר את הפסק על כנו.
את ישיבת יום 25.3.07 קבע עורך-דין פישביין עצמו, כאמור, כישיבה לצורך "דיון מוקדם" (ראה סעיף 1 להחלטתו מיום 19.3.07 שצורפה כנספח י"ג לתגובת המשיבה להתנגדות לאישור הפסק).
על-אף קביעה זו קיים עורך-דין פישביין במועד שנקבע ישיבת הוכחות ואף סיים את שמיעתן, ללא שהמבקשת נכחה בדיון, כאמור לעיל.
בנסיבות אלה, ניתן לומר כי אף אם בטעות סברה המבקשת כי הבורר מונה שלא כדין (ולא כך אני סבור), עדיין לא ניתן לפסוק נגדה, ו/או לחייבה בתשלום כספים בשיעור כה גבוה, ללא מתן הזדמנות להציג ראיות ולטעון טענות. הזדמנות כזו לא ניתנה לה, שכן הישיבה שנקבעה ל-25.3.07 נועדה לדיון מקדמי בלבד ולא להבאת או השמעת ראיות.
אין מדובר במקרה זה באי-הופעה לישיבת הוכחות, על-אף שהמבקשת הוזמנה כחוק, אלא באי-הופעה לדיון מקדמי, אשר בכל מקרה לא נועד להבאת ראיות או השמעת עדים.
נסיבות אלה מצדיקות את ביטול פסק הבורר, אף-על-פי העילה המנויה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90[148] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא אורי גורן כי:

"סעיף 24(4) לחוק – 'לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו.'
10. פרופ' אוטולנגי רואה בעילה זו כמבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי, שלהם כפוף גם בורר שהופטר מכללי הראיות ודיני הפרוצידורה הרגילים. לדבריה, יש לתת לכל צד אפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן, וכן להשמיע הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר, וזאת בכל שלבי הבירור. אין לקיים ישיבת בוררות מבלי לזמן אליה את כל הצדדים; אין לקבל מסמכים הקשורים בבוררות מבלי להציגם לצדדים ומבלי שיוכלו להגיב עליהם; ואין לקבל מכתב מצד מבלי לגלותו לאחר. כל אלה, לדעת פרופ' אוטולנגי, עשויים להביא לידי ביטול הפסק (אוטולנגי, עמ' 9-1026).
המועצה טענה, כי נציגי הצדדים לא הוזמנו לדיונים, לא חקרו עדים, לא ניתנה להם הזדמנות להשמיע טענותיהם או לסכמן. לא מדובר, איפוא, על טענת קיפוח צד אחד ביחס לאחר בהליך הבוררות. מעבר לכך, מהמסמכים שצורפו לתובענה עולה, כי בתאריך 14.9.1989 התקיימה פגישה בלשכת הבריאות המחוזית, בה נכחו, בין היתר, הבורר ונציגי הצדדים, ושם סוכם לוח הזמנים וסדרי הבוררות. נקבע, כי עד ליום 15.11.1989 יגישו הצדדים את השגותיהם בכתב, עד ליום 31.12.1989 יפגש הבורר עם הגורמים המקצועיים הנוגעים בדבר, ועד ליום 31.1.1990 יתן הבורר את החלטתו. בהסכם הבוררות הופטר הבורר מלהיות כפוף לסדרי הדין ודיני הראיות הנהוגים בבתי-משפט, וכן מהחובה לנמק את החלטתו.
מכאן, שבפני הצדדים עמדה האפשרות להגיש את השגותיהם עד לתאריך שנקבע, והם היו שותפים לקביעת אופן התנהלות הבוררות. בשום שלב לא הביע מי מהצדדים התנגדות לאופן ניהול הבוררות, כפי שנקבע באותה ישיבה, ואף לא נתבקשה זכות תגובה לגבי הבירורים המקצועיים שיעשה הבורר מול הגורמים השונים הנוגעים לדבר לצורך פסיקתו.
בנוסף, מעיון בפסק הבורר, בו פירט את האופן בו למד את הנושא, עולה, שבפניו עמדו ההסכם המקורי נשוא המחלוקת, מכתבי הצדדים, חומרים כתובים ומתועדים ממשרד הבריאות הקשורים לנושא, שיחות ופגישות עם גורמים מקצועיים במשרד הבריאות ומחוצה לו, חומרי רקע וכן ביקור במקום. על יסוד כל אלה נתן הבורר את החלטתו. נראה, כי הבורר בדק וחקר ביסודיות ובמקצועיות את נשוא הבוררות, ובצורה ההולמת את אופיו של ההליך שבו עסקה הבוררות, שעניינה, כאמור, ביצועו של סעיף 3(ג) בהסכם המקורי.
לא נמצאה גם שום ראיה לכך, שמי מהצדדים ביקש להציג מסמכים או להגיש טענותיו או השגותיו, והדבר נמנע ממנו, או שטענה זו נטענה כנגד הבורר במהלך הליך הבוררות. אמנם יש טעם לפגם בכך שהבורר נאות לקבל מסמך נוסף מהקיבוץ בתאריך 25.7.90, בחלוף המועד שנקבע להגשת השגות הצדדים ובחלוף המועד למתן הפסק, מסמך שעניינו העלאת הצורך בפינוי הבוצה שהצטברה בשטחי הקיבוץ, מבלי שפנה באופן רשמי למועצה לקבל את תגובתה. ואולם, הקיבוץ טען, והמועצה לא הכחישה, כי העתק ממסמך זה הועבר אליה על-ידי הקיבוץ, ובנוסף בסיכומי התשובה שלה מציינת המועצה, כי בפגישה שנערכה ביום 29.7.90 (ארבעה ימים אחרי הגשת המסמך לבורר) בנוכחות נציגה, דובר על הנושאים לברור שהעלה הקיבוץ בפני הבורר, הכוללים גם את סוגיית פינוי הבוצה. וכך, למרות שנודע למועצה כחודשיים וחצי לפני מתן הפסק, אמנם לא בדרך הראויה והרצוייה, על היות פינוי הבוצה אחד הנושאים בהליך הבוררות, המועצה לא מצאה לנכון לפנות לבורר מיוזמתה ולא מצאה לנכון להשיג בכתב ולטעון כי נושא פינוי הבוצה אינו חלק מהסכם הבוררות שבין הצדדים. המועצה בחרה לשתוק והמתינה לתוצאות הפסק. נראה, כי בשתיקתה זו העידה המועצה כי גם היא ראתה בפינוי הבוצה חלק מהמחלוקת שעל הבורר הוטל להכריע בה.
אי-לכך גם טענה זו נדחית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06[149] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל / ס' נשיא כי:

"סעיף 24(4) לחוק הבוררות: האם 'לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו'?
המבקשים טוענים כי הבורר היה חייב להעמיד את הצדדים על כוונתו לפסוק בקשר עם אירועים שאירעו לאחר ביטול הסכם השיתוף, בעניין שלא נמסר להכרעתו, וליתן להם הזדמנות נאותה לטעון בפניו ולהביא ראיות.
לדידם, לא נטען על-ידי המשיבה כי נגרם לה נזק העומד בפני עצמו ואינו תלוי בהשבת הכספים שהושקעו על-פי הסכם ההלוואה והסכם השיתוף; כן היא לא טענה שאלמלא פעולת המבקשים היתה יכולה לגבות את הסכומים המגיעים לשני הצדדים מסעדון בדרך אפקטיבית יותר; כן היא לא טענה שהיא זכאית לקבל כספים גם כאשר הללו כלל לא נתקבלו מסעדון.
לאור זאת, לא יכולים היו המבקשים להביא טענותיהם ולהציג ראיות לסתור את טענות המשיבה (שלא נטענו).
לעומת זאת, עמדת המשיבה היא כי ניתנה למבקשים ההזדמנות לטעון טיעוניהם בעניין הימנעותם מדרישת הכספים מסעדון (ראה סעיף 20 לכתב ההגנה, נספח ד' לתגובת המשיבה וכן נספח ה' – פרוטוקול חקירת המבקש 2 בבוררות).
אכן, האפשרות הניתנת לכל אחד מהצדדים להעלות את טענותיו ולהוכיחן מבטאת למעשה את אחד מכללי הצדק הטבעי שהוא זכות הטיעון.
בענייננו, המשיבה טענה בסעיף 28 לכתב התביעה ובסעיף 50 לסיכומיה, שלא ניתן כלל להגיש תביעה כנגד סעדון שכן החוב שלו נמכר על-ידי המבקשים ל"שוק האפור", וכי המבקשים עצמם אינם פועלים בשום אמצעי אפקטיבי לגביית החוב.
משהעלתה המשיבה את הטענות הללו, היה על המבקשים להשמיע טענותיהם לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר, לרבות בנושא מכירת החוב של סעדון ל"שוק האפור" וסיכול אפשרות המשיבה לגבות ממנו את הכספים המגיעים לה; המבקשים התייחסו לטענות המשיבה בסעיף 20 לכתב ההגנה שהגישו לבורר ולא נראה כי נמנעה מהם ההזדמנות להביא ראיות, לזמן ולחקור עדים.
בהקשר זה ראוי להזכיר שוב את התייחסות הבורר עצמו, בהחלטתו לתקן את פסק הבוררות, לכך שהצדדים השמיעו במהלך הבוררות את עדיהם, אשר נחקרו ארוכות בשאלת האירועים שאירעו לאחר חתימת סיכום הדברים ובנוגע להתנהלות המבקשים בכל הקשור לאי-גביית הסכומים מצד ג'.
בנסיבות אלה אני דוחה את טענת המבקשים להתקיימות עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1321/06[150] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית אחיטוב כי:

" 'לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
9. לטענת המבקשים, פסק הבוררות ניתן בלא שהתאפשר להם להגיש סיכומים לבורר.
אף לעניין זה התייחס הבורר. מעדותו עולה כי המבקשים הם שנמנעו מלהופיע לישיבה בה היו אמורים לסכם את טענותיהם בפניו. וכך אמר בחקירתו הנגדית:
'ש. היית מסכים איתי שבסופו של דבר לא ניתנה למר הלוי (המבקש 2 – נ.א.) הזדמנות להציג את עמדתו ביחס לעמדה שלך.
ת. לא נכון בכלל, התחננתי גם בפניך וגם בפניו.
ש. אבל לא ניתנה לו הזדמנות?
ת. אולי מצדך לא ניתנה לו. מצדי ניתנה.
ש. בסופו של דבר מר הלוי או עורך-דין הס (בא-כוח המבקשים – נ.א.) הציגו לך עמדתם ביחס לבוררות?
ת. בוודאי, מר הלוי אמר זה יותר מדי כסף.' (ישיבה מיום 22.2.2007, עמ' 5 לפרוטוקול)
משכך, די בכך שהבורר "נתן הזדמנות" לצדדים להביא מלוא ראיותיהם, טענותיהם וסיכומיהם בפניו. משצד כלשהו לא ניצל הזדמנות זו – אין הוא יכול להישמע בטענה שלא היה יומו בפני הבורר, והוא מושתק מלטעון כך (ראו: ספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005) סעיף 458, עמ' 1043-1046).
לאור האמור לעיל, דין טענת ביטול פסק הבוררות לפי סעיף-משנה (4) – להידחות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1246/06[151] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"6. אף עילת ביטול נוספת מתקיימת במקרה זה, היא העילה המנויה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות.
אין חולק כי הבוררים לא איפשרו למבקשים (כמו גם למשיב) לחקור את המומחה מטעמם, שבדק חשבונות והגיש חוות-דעת חשבונאית לבקשתם. הם כלל לא הציגו בפניהם את חוות-דעתו, בטרם מתן פסק-הדין, אלא לראשונה יחד עם הפסק החתום על ידם. יתירה מכך: הבוררים מציינים בפסק-הדין כי הם קיימו שתי ישיבות עם המומחה בהיעדר הצדדים ושלא בידיעתם.
נסיבות אלה, ולגביהן אין מחלוקת בין הצדדים, מצביעות על פגם משמעותי. הבוררים אימצו את חוות-דעתו וחישוביו של המומחה, ללא שאיפשרו לצדדים לעיין בה ולחקור את המומחה לגבי הממצאים הכלולים בה. בכך לא קיימו הם את הוראת סעיף י"ב לתוספת לחוק הבוררות, המעניקה לצדדים זכות זו. נמנעה מהם, על-ידי כך, האפשרות (מהמבקשים לפחות) להציג ראיות ולהעלות טענות, או השגות, כנגד ממצאי חוות-הדעת שעליו ביססו הבוררים את פסקם.
עילת הביטול של פסק הבורר המנויה בסעיף 24(4) מתקיימת, איפוא, אף היא, בנסיבות אלה.
7. חריגת הבוררים מסמכותם ואי-מתן אפשרות לצדדים להתייחס לחוות-דעתו של המומחה ו/או לחקור אותו לגביה – שני אלה מקימים, כאמור, עילות המצדיקות את ביטול הפסק."

5. "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו" – סעיף 24(5) לחוק

סעיף 24(5) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה החמישית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו".

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 817/05[152] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"הבורר לא הכריע בנושא שנמסר להכרעתו
9. לטענת נורדיה, לא הכריע הבורר בעניין זכותה לקיזוז נזקיה מעקירת הפרדס בידי חזן, ומשכך קמה לה עילת ביטול מכוח סעיף 24(5) לחוק הבוררות. מבקשת נורדיה ומהמסמכים שצורפו לה עולה, כי טענה זו הועלתה במסגרת סעיף 58 לכתב הגנתה של נורדיה בהליך הבוררות (העמוד הרלבנטי מתוך כתב ההגנה צורף כנספח כ"א ל- ה"פ 768/05). הטענה, בתמצית, היא שחזן עקרו פרדס מניב וגרמו לנורדיה נזק כספי בהיקף של 1,660,000 ש"ח. נורדיה הגישה בהליך הבוררות חוות-דעת שמאי לעניין הנזק לפרדס (צורפה כנספח כ"ב ל- ה"פ 768/05). מן החומר שצורף לבקשה נושא ה"פ 768/05 עולה כי פרט לחוות-דעת השמאי העומדת במוקד טענת הקיזוז, נחקר השמאי בחקירה נגדית על חוות-דעתו, הוגשה חוות-דעת נגדית והצדדים התייחסו לעניין הקיזוז בהרחבה בסיכום טיעוניהם לפני הבורר (ראו נספח כ"ד ל- ה"פ 768/05).
עם זאת, בפסק הבורר ובהחלטת הבורר אין כל התייחסות ספציפית לטענת הקיזוז, טענה שהשפעתה על הסכומים שנפסקו לזכות חזן יכול שתהיה משמעותית. אין בידי לקבל את טענת חזן בתשובתם ל- ה"פ 768/05 כי סעיפים 37 ו-38 להחלטת הבורר, שבהם קבע כי פעולות נורדיה מנעו כל סיכוי למתן היתרי כרייה, הם בבחינת דחייתה של טענת הקיזוז.
עוד טענו חזן בתשובתם כי שאלת הקיזוז אינה בגדר המחלוקת שבין הצדדים (סעיף 2(ב) לתשובת חזן ל- ה"פ 768/05). אלא שטענה זו, בדבר היות טענת הקיזוז בבחינת הרחבת חזית, דורשת בירור והגדרה ממוקדת של חזית המחלוקת בבוררות בין הצדדים, ובירור זה הוא בסמכותו של הבורר, שלפניו נמצא החומר הרלבנטי כולו.
יוער כי בסיכום טיעוניהם התייחסו חזן לטענת הקיזוז לגופה, ואולם נמנעו מלהשיב לטענת נורדיה בדבר התעלמות הבורר משאלה זו במסגרת פסק הבורר.
10. מפסק הבורר לא ניתן להבין בבירור אם הבורר שקל את טענת הקיזוז במסגרת שיקוליו, אם סבר כי טענת הקיזוז היא חלק מחזית המחלוקת שבין הצדדים אם לאו, אם טענת הקיזוז נדונה או שמא נשמטה, ונדרשת הבהרה מצידו בעניינים אלה. אף אם הכריע הבורר אגב אורחא בשאלות אלה, הרי לא נימק את פסקו כנדרש. מכיוון שלאור היקפה הכספי של טענת הקיזוז והחשיבות שייחסו לה הצדדים בהליך הבוררות עצמו לא ניתן לראות בה שאלה משנית או אגבית, פסק הבורר מוחזר לבורר להשלמה בעניין זה, והוא יעשה כן על סמך החומר שלפניו. על-פי הסכמת הצדדים כאמור בסעיף 12 לחוזה היזמות, הבורר ינמק את הפסק המשלים."
ב- ת"א (חי') 24938/01[153] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט א' טובי כי:

"הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו (סעיף 24(5) לחוק)
18. הנתבעים לא הצליחו להצביע על השאלה שלגביה לא הכריע הבורר לשיטתם. הטענה שלא השיב לחלק משאלות ההבהרה שהפנו אליו, אין בה כדי להושיע, שכן השאלות לא היו חלק מן הסוגיות שנמסרו להכרעתו. העובדה שמסקנת הבורר אינה תואמת את צפיית הנתבעים, אין בה כדי ללמד כי אחת השאלות לא הוכרעה. ודוק – עיון בפסק הבוררות מלמד כי הבורר הכריע בשאלות הרלבנטיות שעמדו בפניו, קרי, היקף האבנים שנמסרו לנתבעים על-ידי התובעת, כמות האבן הנסורה אותה אמורים היו הנתבעים להשיב לתובעת, ומחירה של אותה אבן נסורה. אלו השאלות הרלבנטיות שנדרשו להכרעה בסכסוך והן אכן זכו להתייחסותו של הבורר."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 123/04[154] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"לא הוכרע אחד מנושאי הבוררות
26. הצדדים בחרו לנסח את גדרה של הבוררות בהסכם הבוררות כלהלן:
'3.1 הבורר יהיה מוסמך לדון בכל חילוקי-הדעות והמחלוקות שנתגלעו בין הצדדים בגין הקשרים החוזיים ששררו ביניהם על כל הנובע מכך (כל האמור בפסקה זו יוגדר בהסכם זה 'הסכסוך').
הבורר יהיה מוסמך לתת פסק-דין כספי, פסק-דין הצהרתי וכן צווי עשה ולא תעשה וכל סעד אחר שבית-משפט מוסמך לתיתם.'
אין עוררין כי הצדדים מסרו להכרעתו של הבורר אף את המחלוקות הקיימות ביניהם בעניין פרוייקט יבנה ופרוייקט אשכול, וראיה לכך ניתן למצוא בפרוטוקול ישיבת הבוררות מיום 22.5.03 בה החלו נושאים אלו להתברר, אלא שפסק הבוררות שותק בעניינם. על-מנת לבחון האם יש בכך כדי לקיים את עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות, שעניינה בפסק בו לא הוכרע אחד הנושאים שנמסרו להכרעת הבורר, יש לברר האם הצדדים הסכימו לכך שהבורר רשאי לפסוק בחלק מהמחלוקות בנפרד כפי שטוען עיני, ואינו מחוייב לפסוק במחלוקות כולן כמקשה אחת.
הסכם הבוררות שותק ביחס לאופן מתן הפסק; לכן, על-פי סעיף 2 לחוק הבוררות, תחול מכללא הוראת התוספת בעניין. הוראת סעיף י"ז לתוספת קובעת:
'יז. הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית-המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים.'
יוצא כי על-פי הסכם הבוררות אין מניעה ליתן פסק חלקי.
לא נעלמה מעיני בהקשר זה טענת המבקשים, לפיה פרוטוקול ישיבת הבוררות מיום 22.5.03 מלמד כי נקבע שתתקיים ישיבת בוררות נוספת; אלא שאין בכך ולא כלום לעניינינו. מפרוטוקול זה יוצא כי עתידה להתקיים ישיבה נוספת בעניין פרוייקט יבנה ופרוייקט אשכול, אך אין בכך כדי לפגום בעובדה שבפסק הבורר הושלמו והוכרעו כדין המחלוקות אשר נתגלעו בפרוייקטים אחרים.
27. ביחס לסוגיית שכר העבודה לו זכאית תל דר לטענתה במסגרת פרוייקט פנינת סירני יפים דבריה של כב' השופטת נתניהו ב- ע"א 177/83 סב"ם שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' אגודת קבוץ גליל ים ואח', פ"ד לח(4) 718, 724-725:
'המבחן, על פיו תיבחן השאלה, אם הפסק סופי הוא אם לאו, הוא, אם הפסק מסיים כליל את הדיון בכל העניינים התלויים ועומדים בפני הבורר, או האם נותר עוד נושא כלשהו במסגרת נושא הבוררות, שהבורר טרם אמר בו את מילתו האחרונה.' (צוטט גם ב- רע"א 5285/03 פנחס כהן נ' חנן בונה, תק-על 2004(3) 2044, 2046)
משנתן הבורר את דעתו בפסק הבוררות לסוגיית שכר עבודתה של תל דר ואף החליט כי שכרה ייפסק בהתאם להכרעת הבורר שבין תל דר לשמשון, הוא עמד במבחן זה ולא הותיר אף נושא במסגרת פרוייקט פנינת סירני ש'טרם אמר את מילתו האחרונה' לגביו. כך, הבורר גם אינו חייב להתייחס בפסק הבוררות לכל טענה של המבקשים לפיה הם זכאים לכספים, אלא חזקה על הבורר כי נתן דעתו לטענות הללו עת קבע בפסקו מהו מאזן התשלומים בפרוייקטים הנדונים בו. כך במיוחד כאשר למקרא פסק הבוררות נמצא כי הוא ענייני, מקיף ומנומק כדבעי.
לא נותר לי אלא לקבוע כי פסק הבוררות אשר ניתן הוא מסמך שלם ותקף ביחס למחלוקות בהם הכריע, אך אין בכך משום קביעה כי הליך הבוררות נסתיים, שכן על הבורר לפסוק גם בעניין פרוייקט יבנה ופרוייקט אשכול אשר נמסרו להכרעתו; כאשר יוער שביחס לפרוייקט אשכול אין באמור כדי להביע עמדה במחלוקת נוספת שבין הצדדים והיא בשאלה אם יש עוד צורך בסעד אופרטיבי בנוגע לפרוייקט זה."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 247/05[155] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז – סגן נשיא כי:

"דיון
בפסק בוררות מנומק ומפורט מעבר לחובת ההנמקה הנדרשת, עמד ד"ר דנציגר על המחלוקות שנתגלעו ביחסים המורכבים ששררו במכללה שבמיזוג.
לא שוכנעתי כי נותרו מחלוקות אשר הוצבו בפני הבורר ולא הוסדרו. אף אין מקום להתערב בקביעת הבורר כי אינו מוסמך לדון בזכויות קוגנטיות בתחום יחסי העבודה. כבר נפסק כי בורר אינו רשאי להכריע אף בשאלה המקדמית, אם מתקיימים יחסי עובד-מעביד (ע"א 207/82 עזרא כהן נ' מנחם בלומברג ו-3 אח', פ"ד לט(1) 146).
יחד עם זאת, נותרה החברה במיזוג שבעלי מניותיה הם הניצים בבוררות, ככלי שיט בלא קברניט והיא מיטלטלת על גלי עוינות הדדית. למעט נושא השימוש בשם "אסכולה-מימד" שהוסדר על-ידי הבורר (עמ' 52 לפסק הבוררות), נותרה החברה ללא הנהלה המייצגת את הצדדים במיזוג. לפי הבנתי כוללת סמכותו של הבורר הנכבד לפסוק במחלוקת כפי שהוצבה בכל כתבי הטענות, אף אלה שהוגשו לבית-המשפט בטרם הועבר העניין לבוררות. ודוק, לא בכדי פנו הצדדים בראשית המשבר אל בית-המשפט; המבקשים – למינוי מנהל מיוחד והמשיבים למינוי כונס. תפקידו של מנהל מיוחד או כונס שמינויים התבקש ב- 27.1.2004, להסדיר בין היתר, את חוב דמי השכירות, פירעון הלוואה ותשלומים בגין ארנונה שהם חלק בלתי-נפרד מהניהול השוטף של החברה במיזוג. עניינים חשובים אלה שבבסיס תפקודה של החברה במיזוג, המחוייבת כלפי תלמידיה, מצבת המורים והנושים, נותרו ללא פתרון מעשי אף לאחר מתן פסק הבוררות.
לדוגמה, טענת המבקשת כי הבורר קיבל ברמת העיקרון את התביעה בנושא חוב דמי השכירות וקבע כי על המכללה במיזוג לשאת בכל תשלום של דמי שכירות, החל מיולי 2001 (עמ' 21-22 לפסק הבוררות). אולם, בהגיעו לעריכת חשבון בפרק הסיכום, פסח על חלק זה של תביעת המבקשת. יש להניח כי אף בעניין זה הסתפק הבורר במתן הוראות לתשלום, אולם לא נקבע על ידו מי יעסוק בפועל בביצוע התשלומים, בהיעדר הנהלה תקינה למכללה במיזוג.
אין תימה שבמצב זה חזרו הצדדים לבית-המשפט ובמקום לגייס כוחות משותפים להסדרת חובות וחיובים של החברה במיזוג על-פי פסק הבוררות, הם מתישים זה את זה בערכאות.
מדברים אלה עולה במקובץ כי הוכחה העילה:
'הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.' (סעיף 24(5), לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968).
על בורר לפסוק בכל העניינים שנמסרו להכרעתו ולא להותיר שאלה הכלולה בנושא הבוררות, ללא הכרעה סופית. אחרת תהא זועילה לביטול הפסק על-פי סעיף 24(5) של החוק (ע"א 177/83 סב"ם נ' אגודת קבוץ גליל ים ואח', פ"ד לח(4) 718).
שתיקת הבורר אינה ראויה להתפרש כדחייתה של תביעה מסויימת (רע"א 2040/95 קנת כהן נ' דוד זיזה (בפשיטת רגל) ו-4 אח', תק-על 95(2) 1486).
העילות להחזרת פסק בוררות אל הבורר, הן אותן עילות המצדיקות את ביטולו:
'בורר שנדרש בהסכם הבוררות להכריע במספר סוגיות שנויות במחלוקת בין בעלי הדין ולא פסק בכולן, יידרש להשלים את פסקו.' (א' שטרוזמן ספר הבוררות, עמ' 266)
אין ספק כי השלמת פסק הבוררות עדיפה על ביטולו.
השאלה הנשאלת בשלב זה הינה, האם ראוי לו לבית-המשפט להשלים את הפסק ולקבוע מי יהיה הגוף שינהל את המכללה במיזוג בתקופת הביניים או להשאיר עניין זה לבורר הנכבד להשלמת פסק הבוררות, הנותן פתרון למספר כה רב של עניינים, בבהירות וללא עיוות דין.
הכוונה להשלמת הפסק בכל הנדרש להבטחת תיפקוד תקין של העמותה בתקופת הביניים, על-פי שיקול-דעת הבורר לאור ניסיון העבר, תוך איזון בין האינטרסים הניצים. הבורר הנכבד בקיא בכל נבכי הפרשה ועמד על טבעם וטיבם של כל שחקניה. בכך קנה עדיפות על בית-המשפט, בכל הנדרש להשלמת הפסק.
אף אין חשש להתארכות יתר של הבוררות. הפסק יושלם, לאחר שמיעת טיעוני שני הצדדים, במהלך ישיבה אחת."
ב- ת"א (חי') 279/03[156] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"11. דיון בעילת הביטול לפי סעיף 24(5) לחוק
א. לעניין הטענה באשר לשווי הדולר בשקלים:
סבורני כי מן הדין לדחות טענה זו. המבקש לא צרף לבקשתו לביטול פסק הבורר את החוזים הרלבנטיים. התוצאה היא שאנו חיים מפיו של הבורר בפסקו. בעניין זה נכתב בפסק הבורר (בסעיף 24 שבו) כי בשלב מאוחר יותר, בתאריך שלא הוגדר, נחתם הסכם נוסף בין הקבלן לבין המבקש המתייחס לבניית ביתו של האחרון. על-פי ההסכם הנוסף התחייב המבקש לשלם לקבלן סך של 496,100 ש"ח כולל מע"מ.
אין בפני כל ראיה שהיא התומכת בטענתו של המבקש כי ההסכם דיבר על תמורה דולרית. ממילא, בנסיבות אלה, אין כל בסיס לטענתו של המבקש ומקל וחומר שהמבקש לא הוכיח עילת ביטול על-פי חוק הבוררות.
ב. לעניין ההנחה: המבקש צרף לבקשתו את שני העמודים הראשונים של ההסכם שבין האגודה לבין המשיבה 1. בסעיף 5ז' להסכם האמור נאמר כדלקמן:
'למרות האמור לעיל מוסכם בין הצדדים כי 15 מזמינים שיהיו קרובים מדרגה ראשונה של חברי האגודה ו/או אחרים, אשר ייקבעו ויאושרו על-ידי האגודה לפי שיקול-דעתה, יקבלו הנחה וישלמו בגין הבניה לפי סך השווה ל-750 $ ל-1 מ"ר.'
הנה כי כן, עניין לנו בחוזה שנערך בין האגודה לבין הקבלן המבצע שהסעיף 5ז' שבו הינו בבחינת חוזה לטובת צד ג' (המבקש הינו צד ג'). ואולם, המבקש לא טען ולא הוכיח שהתקיימו בעניינו האלמנטים המפורטים בסעיף הנ"ל ('אשר ייקבעו ויאושרו על-ידי האגודה לפי שיקול-דעתה').
בנסיבות אלה, לא הוכיח המבקש כי עומדת לו עילת ביטול לפי סעיף 24(5) לחוק."
ב- ה"פ (י-ם) 451/96[157] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת יפה הכט כי :

"9. סעיף 24(5) לחוק הבוררות – הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו:
טענת המבקשת בעניין 'חיובי ריבית שגויים ובלתי-חוקיים' נטענה גם במסגרת עילת ביטול זו, והטענה היא כי המשקם לא הכריע בטענות אלה, ואף התעלם כליל מהן, על-אף שהיתה בפניו חוות-דעת מפורטת ומקיפה שקבעה זאת.
לעניין התייחסותו של המשקם לאותה חוות-דעת, הרי כפי שצויין לעיל, המשקם נתן למבקשת מספר הזדמנויות לאסוף חומר ולהגיש חוות-דעת, אולם לאחר שזו הוגשה, הגיע הוא למסקנה כי 'אין המסמך אומר ולא כלום' (ראה החלטת משקם מיום 14.2.96). מכאן, שאין לקבל את הטענה כי המשקם לא התייחס לנקודה זו.
לא זו אף זו: עילת ביטול זו מתייחסת רק לאי-הכרעה בעניין שנמסר להכרעתו של הבורר, דהיינו, יש צורך שלבורר יימסר במפורש גדר הסכסוך שעליו להכריע בו (ראה אוטולנגי עמ' 448). בענייננו, הכריע המשקם בעניין שנמסר לו, והעובדה כי לא קיבל את טענת המבקשת בעניין שיעור הריבית, אין בה כדי להכניס את הפסק בגדר עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות."


ב- תמ"ש (חי') 19705/97[158] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא צ' קינן כי:

"23. עילת הביטול מכוח סעיף 24(5) לחוק
סעיף 24(5) לחוק עניינו ביטול פסק בורר, מקום שהבורר לא הכריע בכל העניינים שנמסרו להכרעתו.
המבקש טוען כי בהימנעות מפסיקה לגבי הנכסים הפיננסים לא היתה הכרעה בכל העניינים שנמנו בשטר הבוררות ונמסרו להכרעת הבורר.
אכן סעיף 5 להסכם הבוררות קבע כי הערכתם של הנכסים הפיננסים של הצדדים (זכויות וחובות) מסורה להכרעת הבורר ביחד עם הערכת שווי החברות.
מסעיף 9ג' להסכם הגירושין, נלמדת כוונת הצדדים לאזן את זכויות הצדדים מכל מקור, כדבריהם "בעסקת חבילה".
אין בהערכתן של שווי החברות, וקביעת חלקו של כל אחד מהצדדים, כדי להביא לסיום ההתחשבנות הכוללת ופתרון כל המחלוקות הרכושיות.
במתן פסק הבורר מיום 08.04.2002, אין הבורר מתיימר לסיים את כל המחלוקות שנמסרו להכרעתו. הוא ציין זאת במפורש במסמך שנלווה לפסק, ממנו עולה כי הושלמה הבוררות לעניין שווי החברות ואילו עניין הערכת הנכסים הפיננסיים טרם הסתיים.
24. כפי שהובהר, כל החומר הדרוש לברור היקף הנכסים הפיננסיים הומצא זה מכבר לבורר, היעדר שתוף הפעולה של המבקש והימנעותו מהתייצבות למתן הסברים, בישיבה מסכמת, מנעה מהבורר את האפשרות למסור הערכתו גם בעניין זה.
על-אף אי-התייצבותו של המבקש לישיבה המסכמת, יכול היה הבורר ליתן את הפסק, שהרי סעיף 15(א) לחוק מסמיך בורר לפסוק בסכסוך על-אף היעדרו של צד שזומן ולא התייצב.
אף-על-פי-כן, נמנע הבורר מעשות כן, ברצותו ליתן למבקש הזדמנות להביא טעוניו והסבריו טרם ההכרעה.
לנוכח הזמן הרב שחלף, ובהיעדר שתוף פעולה לקביעת מועד חדש, לא היתה כל מניעה להכריע בעניין החברות, ולהמשיך ולדון בעניין הנכסים הפיננסים בהמשך.
25. חוק הבוררות מכיר באפשרות להוציא פסק המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים, וניתן לפצל את הדיון והפסק לסוגיות נפרדות (אוטולנגי עמ' 334, ר"ע 34/87 הרב רבינוביץ נ' הרב רבינוביץ, פ"ד מא(2) 398, 401).
הפסק המתייחס לשווי החברות הינו פסק חלקי כמשמעותו בפסקה י"ז שבתוספת לחוק (ר"ע 34/87 הנ"ל, פסקה 3).
כל שנדרש להשלמת הפסק, ולהכרעה בכל העניינים שנמסרו להכרעת הבורר, הוא התייצבותו של המבקש בפני הבורר כדי למסור הסבריו והבהרותיו לגבי החומר שנמסר זה מכבר ואז יוכל הבורר להכריע גם בעניין הנכסים הפיננסיים ולהביא את כל המחלוקות לכלל סיום.
אין איפוא בטענה זו כדי להביא לביטולו של הפסק כמבוקש.
הבקשה לביטול פסק הבורר נדחית."
ב- ה"פ (י-ם) 508/01[159] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת יפה הכט כי:

"דיון
כידוע, עיקר תכליתה של בוררות הוא בירור מהיר ויעיל של השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין, ואין בית-המשפט יושב כערכאת ערעור על פסק-דינו של בורר. לפיכך, התערבות בית-המשפט בפסק בורר תהיה רק מקום בו קיימת עילת ביטול על-פי החוק (ראה פרופ' ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת) 426).
אתייחס להלן באופן פרטני לכל אחת מטענות המבקשת.
'הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות.' (סעיף 24(3) לחוק)
11. את אחת החריגות להן טוענת המשיבה, תולה היא בכך, שהבורר פסק כי ביום 1.9.2000 החלה תקופת שכירות נוספת, לגביה לא היה צורך בהודעה מראש של המשיבה, וכי שכירות זו תקוים בתנאי ההסכם המקורי. לטענת המבקשת, מעולם לא טענו הצדדים כי בתאריך זה החלה תקופת שכירות נוספת, על-כן מסקנתה של המבקשת היא שהבורר בקביעתו זו חרג מסמכותו.
אולם לא כך הוא:
אחת הסוגיות שהוגדרו על-ידי הצדדים כסוגיה בה על הבורר לעסוק, היא "שאלת הפינוי" (ראה פרוטוקול ישיבת בוררות מיום 18.10.2000). זוהי סוגיה כללית שבמסגרתה צריך הבורר לבחון מספר היבטים וקביעתו הסופית נגזרת ממכלול עניינים כגון: חוזים והסכמים שנחתמו, אומד-דעתם של הצדדים, פרשנות ראויה שיש לתת לסעיפים סותרים וכו'. מכאן, שפסיקתו בעניין הפרשנות הראויה לגבי המועד בה החלה תקופת שכירות נוספת איננה נופלת בגדר חריגה מסמכותו של הבורר.
לעניין הגדרת המונח "סמכות", אמנם הוראת סעיף 24(3) לחוק הבוררות קובעת כי חריגה מסמכות מהווה עילה להתערבות בהחלטת בורר, אולם הוראה זו פורשה בפסיקה בצמצום. כך למשל נקבע ב ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניין בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 612 כי:
'אין לך ביטוי רב-משמעי יותר מהדיבור 'סמכות', ואין לך מונח משפטי שנדחסו להגדרתו שיקולים כה רבים של מדיניות שיפוטית כמו המונח 'סמכות' ... אכן, אם בסוגיה מסויימת יש צידוק להרחיב את משמעות הביטוי 'סמכות', אין הדבר כן בדיני בורר, שבהם מגמת בתי-המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית-המשפט בהכרעותיו של הבורר ... ובמקרים של ספק לגבי אומד-דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות.'
כך או אחרת דינה של טענה זו של המבקשת להידחות, וכך גם טענתה כי 'האופציה שנקבעה על-ידי הבורר בסיפא של סעיף 23 לפסק, חורגת וסוטה מגדר סמכויותיו של הבורר'. כזכור, בעניין זה קבע הבורר כי בשל חלקה של המשיבה בנזק שנגרם למבקשת בעקבות ההסכם שלה (של המבקשת) עם חברת צמצם, תשפה המשיבה את המבקשת בסכום של 18,000 ש"ח, אלא אם תודיע תוך 30 יום ממועד פרסום פסק הבורר, כי תפנה את החנות עד 31.3.2001. קביעה זו של הבורר הנה חלק מההסדר שהוא קבע, ואין בכך שום חריגה מסמכות, כמשמעה בדיני הבוררות.
'הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.' (סעיף 24(5) לחוק)
12. לטענת המבקשת, סוגיית העברת החנות על-ידי המשיבה לצד שלישי על-מנת שיפעיל אותה מטעמו, מהווה סוגיה מרכזית שהצדדים חלוקים בה. לפיכך, לטענתה, 'היה על הבורר להכריע באופן חד-משמעי כי המשיבה הפר ... את תניות הסכם השכירות'. מסקנתה של המשיבה מכך היא: 'מעבר לכל ספק, כי הבורר הנכבד התעלם ו/או לא הכריע עניינית בסוגיה הקרדינלית שהובאה להכרעתו' (עמ' 5 לעתירה).
בפסקה 13 לפסק, מתייחס הבורר במפורש לסוגיה זו ואומר:
'אני קובע עוד כי אוריינט לא הפרה את תנאי השכירות על-ידי הפעלתה בידי זכיין...'
הבורר, איפוא, התייחס גם התייחס לסוגיה זו, וכל טענתה של המבקשת היא, כי הבורר לא הגיע בעניין זה לתוצאה העדיפה עליה. לפיכך, אל לה לטענה זו להישמע בבקשה לביטול הליך בוררות, ובוודאי לא במסגרתו של סעיף 24(5), שכן שאלת הפרת תנאי השכירות לא נמסרה כשאלה בפני עצמה בה צריך הבורר לפסוק, אלא זו פלוגתא שהבורר לוקח בחשבון שיקוליו כאשר פוסק הוא בעניינים בהם התבקש לפסוק, וכפי שראינו לעיל, אכן פסק הוא בעניין זה.
למעלה מן הדרוש, אוסיף כי כשמקבלים הצדדים על עצמם למסור את חילוקי-הדעות שביניהם לבוררות, מקבלים הם עליהם את שיקול-דעתו של הבורר ואת הבנתו את החוק ואת העובדות, ואינם יכולים לקבול, כי אלה מוטעים היו. על-כן, אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול-דעת, אין בכך כדי לבטל את הכרעתו, שהרי על-מנת כן קיבלוהו הצדדים עליהם (ראה ע"א 388/81 תימורים – מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משתלות ויצמן ואח', פ"ד לו(4) 264.
גם דינה של טענה זו להידחות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1321/06[160] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית אחיטוב כי:

" 'הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.'
10. לטענת המבקשים, הבורר התייחס לכלל טענותיהם בדבר התשלומים ששילמו למשיבה ובדבר ליקויים בביצוע עבודות המשיבה במשפט אחד בפסקה 3 לפסק הבוררות – ומשכך ברור כי הבורר לא הכריע בעניינים אלו.
מעיון בפסק הבורר עולה כי נושא עבודות החשמל שביצעה המשיבה, היקפם וטיבם, נדון לאורך מרבית הפסק. נושא תשלומי המבקשים למשיבה, בלבד, מוצא את מקומו במשפט היחיד אותו ציינו המבקשים בטענתם. גם אם ראוי היה כי נושא זה יפורט ביתר הרחבה בפסק הבוררות, אין לקבל את טענת המבקשים כי נושא זה – כמו גם נושא הליקויים – לא מצא כל ביטוי בהכרעתו של הבורר.
לאור האמור לעיל, דין טענת ביטול פסק הבוררות לפי סעיף-משנה (5) – להידחות."
ב- ה"פ (ראשל"צ) 388/07[161] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט שאול מנהיים כי:

"7. הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו
המבקשים טוענים כי הבורר לא הכריע בשני נושאים כדלהלן:
א. הבורר לא הכריע בחובת המשיבים להנפיק חשבונית מס ומספר תיק ניכוי מס במקור בגין תשלומי שכר הדירה ששולמו בעבר
המבקשים טוענים כי פסק הבורר נעדר התייחסות לשאלה זו ומבקשים כי במידה ובית-המשפט יחליט לדחות את הבקשה לביטול פסק הבוררות, יבהיר האם על יחזקאל ליפשיץ להנפיק חשבונית מס בגין תשלומי שכר הדירה ששולמו בעבר.
המשיבים טוענים כי הבורר נעדר סמכות מלדון בסוגיה זו וכי הסמכות לכך נתונה לרשויות המס.
אציין כי במסגרת בקשות להבהרת פסק-הדין שהגישו המבקשים לידי הבורר העלו המבקשים בפניו טענה זו. הבורר השיב כי הינו נעדר הרשאה מטעם רשויות המס השונות ליתן הוראות קונקרטיות שיעודן ' ... לתקן את המעוות, בכל הקשור להיבטי המס השונים הקשורים לאירועי העבר' (ראה תשובותיו לבקשות הבהרה מיום 1.10.07 ומיום 7.10.07, נספחים ג'2 וד'2 לבקשה לביטול פסק הבוררות). תשובה זו מקובלת עלי. ודוק: פרש לא תבעו סעד כספי בגין נזקיהם עקב ההפרה הנטענת של דיני המס על-ידי ליפשיץ. לו זו היתה תביעתם, נראה שהבורר היה מוסמך לדון ולהכריע בה. הם תבעו שהבורר יחייב את ליפשיץ להנפיק חשבונית וכו', וסעד זה חורג מסמכות הבורר. סעד כזה חורג גם מסמכות בית-המשפט בדונו בבקשות לביטול ולאישור פסק בורר.
המסקנה היא שטענת המבקשים לפיה הבורר לא הכריע באחד הנושאים שנמסרו להכרעתו, שהוא חובתם הנטענת של המשיבים להנפיק חשבוניות מס בגין תשלומי שכר דירה ששולמו בעבר, אף שהבורר חזר והבהיר בפניהם כי הוא נעדר סמכות לעשות כן וכי הסמכות לכך נתונה לרשויות המס, מהווה ניסיון לערער על פסקו, ואינה מהווה טענה החוסה תחת סעיף 24(5) לחוק הבוררות. לפיכך הטענה נדחית.
לעניין בקשתם החלופית של פרש כי בית-המשפט ינחה האם קיימת חובה על ליפשיץ להנפיק חשבוניות מס כאמור לעיל: חובה זו קבועה בחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975. במידה וכפי הנטען על-ידי המבקשים ואף כפי העולה מפסק הבורר 'נפלו מחדלים במהלכי ליפשיץ' במישור התנהלותם מול רשויות המס, אזי מוטלת החובה על רשויות המס לפעול בעניין ולדאוג לאכיפת חוקי המס על כלל הנישומים ובהם המשיבים או מי מהם. אין לכך ולא כלום עם ביטול פסק הבורר ומתן הנחיות כאמור אינו מתפקידו של בית-המשפט בכלל ובהליך הנוכחי בפרט.
ב. הבורר לא הכריע בחובת ההתחשבנות בין הצדדים בקשר עם דמי השכירות
המבקשים טוענים כי במסגרת ת"א 1382/05 אשר המחלוקות בו הועברו כאמור להכרעת הבורר, ביקשו המבקשים כי בית-המשפט יורה למשיבים לערוך התחשבנות הנוגעת לתשלום שכר דירה בגין המושכר. לעניין זה טוענים כי 'הבורר התעלם לפחות משתים-עשרה עובדות וראיות שהוצגו לו על-ידי פרש ... ופסק סכום תמוה שפרש ישלם לליפשיץ ללא שערך התחשבנות...' (ראו סעיף 2.2.7 לסיכומי המבקשים). הלכה היא כי כאשר בית-משפט דן בבקשות לביטול פסק בוררות אין הוא מעביר את הפסק תחת שבט ביקורתו כדרך שהוא עושה בערעור על פסק-דין (ראה למשל: ע"א 393/79 סטלה שירות מכוניות בע"מ נ' חברת נתיני איילון בע"מ, פ"ד לו(1) 713, 715; ע"א 594/80 הרצל אליאב נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד לו(3) 543, 547). טענה לפיה הבורר התעלם מראיות ועובדות שהובאו בפניו נושאת אופי ערעורי מובהק ואין היא מתאימה למסגרת שהותוותה בדין להליך של ביקורת שיפוטית על פסק בורר (ע"א 1129/00 כהן נ' Diamond Express Company, תק-על 2000(2) 246). יפים לעניין זה דבריה של פרופ' אוטולנגי בספרה בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית) 964-965:
'בדיקת הפסק אינה נעשית באותן אמות מבחן בהן נבדק פסק-דין של ערכאה נמוכה יותר. הטענות כאילו הבורר לא התייחס בפסקו אל כל הראיות שהיו בפניו, או שפסק בניגוד לראיות שהיו בפניו – טענות אלו יכול להיות להן משקל בבית-משפט לערעורים, אך לא בבית-משפט היושב לדון בבקשה לביטול פסק בורר. אדרבה, תמיד יצא בית-משפט מתוך ההנחה שהבורר קבע את כל הממצאים הדרושים כדי להצדיק את המסקנה אליה הגיע.'
לא הוכח בפניי שהבורר אכן "התעלם" מעובדות ומראיות שהוצגו בפניו, ולא הוכח כי התוצאה אליה הגיע נקבעה "ללא שערך התחשבנות", כטענת פרש. הואיל והחזקה היא שהבורר קבע את הממצאים הדרושים כדי להביא למסקנותיו, ומשחזקה זו לא נסתרה, דין הטענה להידחות."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 66513/07[162] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית רביב כי:

"6. לדעת המבקשים, הבוררת דחתה את טענת הקיזוז שלהם משום 'שהמבקשת לא הביאה ראיות ליצירת הרווח הפסול ולכן לא הוכיחה את הנזק שנגרם לה כתוצאה מחסרונו וזאת על-אף חוות-דעת המומחה שהוגשה' (סעיף ג' עמ' 7 לבקשת הביטול) אך היא החמיצה 'את העניין המסויים של זכותה של המבקשת, על-פי כל דין, לקזז סכומים שמקורם התעשרות שלא כדין שמקורו בשימוש ללא רשות במתקנים השייכים לה ומקו חלוקה שהושג במאמציה וממונה, ללא כל רשות או צידוק', ומכאן שהבוררת לא השלימה את מלאכתה (סעיף 52 לבקשת הביטול).
אומר כבר עתה, בין שבטענת המבקשים לגופה, לעניין עצם הזכאות למלוא הרווח הקמעונאי שהופק על-ידי המשיבה לאחר שהוגשה התביעה שכנגד, יש ממש ובין שלא, לטענה כשלעצמה אין התייחסות בפסק הבוררות.
אכן, נושא הזכאות של המבקשת לרווח הפסול שהופק לכאורה לאחר 'השתלטות שלא כדין ובחוסר תום-לב' על קווי החלוקה של המבקשת, נבחן על-ידי הבוררת והוכרע. בנושא זה שהוא נושא הליבה של התביעה שכנגד, כפי שהוגדרה על-ידי המבקשים, קבעה הבוררת כי התיזה שהם העלו לפיה מעשיה של המשיבה נועדו מלכתחילה להביא את המבקשת למצב של חדלות פירעון ולהכשילה – הכול על-מנת שהמשיבה תוכל לסלקה מדרכה, להשתלט על לקוחותיה, וליהנות באופן כזה הן מהרווח הסיטונאי והן מהרווח הקמעונאי – לא הוכחה. להיפך, הבוררת, לאחר שבחנה בהרחבה הן את ההתנהלות של המשיבה והן את זו של המבקשת, הגיעה למסקנה כי בהתנהלות המשיבה לא נמצא כל פגם – היא לא הפרה שום הסכם ואף לא סטתה מחובה כלשהי שבדין. לעומת זאת, ביחס להתנהלות של המבקשת נקבע 'שהיו אלו מעשי הנתבעת ומחדליה אשר הביאוה עד פי פחת'; כי 'כל ניסיון להציג את התובעת כמי שטוותה מארג כדי ללכוד בו את הנתבעת – אין לו כל תימוכין בחומר הראיות', וכי חוות-דעת מומחה – אינה 'תחליף לראיות שלא הומצאו מטעם הנתבעת...' (סעיף ג', סיפא לפסק).
מה שנפסק על-ידי הבוררת איפוא הוא, שאין למבקשים כל עילת תביעה ביחס לרווח שהופק על-ידי המשיבה לאחר שדרכי הצדדים נפרדו, משום שהפרידה הזו לא ארעה באשמת המשיבה אלא באשמת המבקשים עצמם, ומהפן הזה אין מדובר כלל ברווח פסול.
ואולם, השאלה שלא נבחנה בפסק הבוררות היא, אם אומנם כטענת המבקשים, המשיבה התעשרה שלא כדין על חשבון המבקשת, ולאחרונה עומדת טענת "קיזוז", בשל המשך השימוש על-ידי לקוחות הקצה, במכונות הקפה שהיו שייכות למבקשת, להבדיל ממכונות שהושאלו לה, ככל שהמבקשת היתה מנועה מלהחזירן לרשותה לאחר הפרידה מהמשיבה.
זהו פן מצומצם של המחלוקת שברובה הוכרעה, ואין בו כדי להצדיק את ביטולו של הפסק אלא את החזרתו לבוררת לשם השלמה, על סמך העילה שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות.
...
9. מסקנתי איפוא היא שאין מקום לבטל את פסק הבוררת, על יסוד העילה שבסעיף 24(5) לחוק, אך יש מקום להחזירו לבוררת לשם השלמתו בנקודה שאליה מתייחס הסיפא של סעיף 6 לעיל, והריני מורה על החזרת הפסק לבוררת לעניין זה בלבד."
ב- ה"פ (י-ם) 7188/08[163] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז כי:

"2. טענה נוספת בפי המבקש מבוססת על עילת הביטול
'הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.' (סעיף 24(5) לחוק הבוררות)
הכוונה לתביעתו של המבקש לפיצוי על השקעותיו בשטח שעליו לפנות בהתאם לדרישות האגודה. אף טענה זו לא ניתן לקבל.
הבורר לא התעלם מתביעתו של המבקש כי אם הקדיש לה מקום בפסק הבוררות. לדידו של הבורר, התביעה כפי שנוסחה על-ידי המבקש, חרגה מתחום סמכותו. למבקש ניתנה רשות בהסכמת המשיבה, להגיש את תביעתו לפיצוי על ההוצאות בגין 'הכשרת השטח לגינה והנסיגה ממנו'. אולם בתביעתו כלל המבקש כאמור, האשמות חמורות נגד האגודה, אשר חרגו מהרשות שהוענקה לו ומסמכות הבורר. הבורר ציין כי הוא מוכן עדיין לדון בתביעת המבקש לפיצוי על כל ההוצאות שהוציא לפיתוח הגינה.
אפשרות נוספת שהציע הבורר הנכבד היא לפנות לרשם האגודות השיתופיות בבקשה למינוי בורר אשר ידון:
'בסוגיית הנזקים שנגרמו לנתבעים בשל הכשרת השטח ...' (סעיף 38 לפסק הבוררות). מכאן כי הבורר לא התעלם בתביעת המבקש כי אם סבר שאין היא בגדר הסמכות הנגזרת מהמסמך שנכרת בין המבקש לאגודה ב-21.9.04. הבורר הנכבד טעה בהבנת היקף סמכותו. בסעיף 9 ל"בקשה לקבלת היתר בניה" נאמר כי הבוררות המוסכמת תחול על קשת רחבה של נושאים:
'בכל האמור במסמך זה וכן בכל הקשור לבניה זו.'
הנה כי כן כוללת הסמכות כל מחלוקת הקשורה בחיובים ההדדיים שמקורם במסמך שנכרת בין האגודה למבקש בנושאים נשוא "הבקשה לקבלת היתר בניה מהאגודה".
אף אין מקום לפרשנות מצמצמת של היקף סמכות הבורר, במקרה זה. המדיניות השיפוטית הראויה תומכת במתן סמכות רחבה לבורר להכריע בכל פלוגתא ומחלוקת שנתגלעו בין צדדים לבוררות.
סוגיית הסמכות עמדה במרכזו של פסק-הדין בפרשת ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605, 612:
'מהטעם האמור יש, מחד גיסא, לתת משמעות דווקנית לדיבור "סמכות" בסעיף 24(3) לחוק, ומאידך גיסא, במקרים של ספק לגבי אומד-דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות. כך, למשל, נקבע ב- ע"א 584/72, שאין בורר חורג מסמכותו מקום שהצדדים הגישו ל שטר בוררין שממנו עולה, כי עליו לפתור סכסוך שותפים שפרץ ביניהם, בעוד שלמעשה הצד הנתבע הוא חברה פרטית, בה שותפים שני הצדדים לסכסוך, והשווה: ע"א 344/83; ובעניין אחר ניתנה פרשנות מרחיבה לדיבור 'סכסוכים או חילוקי-דעות בין הצדדים בקשר עם הסכם זה או כל דבר הנובע הימנו': ע"א 550/75, בעמ' 311; וראה גם: ע"א 594/80, 658, בו סיווג בית-המשפט עניין מסויים כטעות ולא כחריגה מסמכות.'
למעלה מהדרוש ייאמר כי אף אם טעה הבורר הנכבד בהבנת גדר סמכותו אין הטעות מהווה עילה לביטול הפסק (ראו ע"א 823/87, שם בעמ' 612). בנסיבות אלה אין לומר כי הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו."
ב- רע"א 4886/08[164] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט י' דנציגר כי:

"26. עילת הביטול לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות. יחד עם זאת, סבורני כי צדק בית-המשפט קמא בקובעו כי מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות. פסק בוררות אינו ניתן לערעור בפני בית-המשפט. "הנתיב" היחיד לתקיפתו של פסק בוררות הוא במסגרת בקשה לביטולו (סעיפים 23(ב) ו-28 לחוק הבוררות). בורר אשר מונה להכריע במחלוקות שנתגלעו בין צדדים להליך הבוררות נדרש להכריע בכולן.
במקרה שלפניי מונה הבורר להכריע בכל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בכל הקשור לפירוק השיתוף ביניהם. אף-על-פי-כן, הבורר לא הכריע בכל אחת ואחת מהשאלות שהיו שנויות במחלוקת בין הצדדים ומשכך, הוא לא מיצה את מלאכתו.
מפסק הבוררות עולה כי לבורר היו התלבטויות באשר למספר סוגיות שההכרעה בהן טעונה מומחיות משפטית. כזכור, ביום 1.12.04 נחתם בין הצדדים הסכם בוררות חדש שהחיל את הוראותיה של התוספת לחוק הבוררות על הליך הבוררות. סעיף י"ב לתוספת לחוק הבוררות קובע כי כאשר ההכרעה בסכסוך כרוכה בעניין הטעון מומחיות, רשאי הבורר להורות על מסירת העניין לחוות-דעתו של מומחה שימונה על ידו. יתר-על-כן, סעיף 4 להסכם הנ"ל קבע מפורשות:
'היתה הכרעת הסכסוך כרוכה בעניין הטעון מומחיות, רשאי הבורר, בכל שלב משלבי הדיון, להורות על מסירת העניין לחוות-דעתו של מומחה שימנה והצדדים ישאו בשכרו.'
לפיכך, היה באפשרותו של הבורר להיוועץ במומחה בהתייחס לסוגיות בהן לא הכריע באופן סופי, לקבל את חוות-דעתו לגביהן ולהכריע בהן. בורר אשר לא הכריע לכאן או לכאן בכל אחת ואחת מן השאלות השנויות במחלוקת אשר הובאו להכרעתו, לא מיצה את מלאכתו. יתר-על-כן, אין בסיס בדין ל"רשות" שאותה התיימר הבורר להעניק לצדדים לערער על החלטותיו בעניינים שונים בפני בית-המשפט, קל וחומר עניינים שהם מהותיים למחלוקות שבין הצדדים. משעה שעשה כן, סבורני כי בצדק קבע בית-המשפט קמא כי הבורר למעשה לא הכריע בעניינים שנמסרו להכרעתו ולפיכך, מתקיימת עילת הביטול הנ"ל (להרחבה בעניין זה ראו: אוטולנגי, בעמ' 1046-1052).
בנסיבות המקרה שלפניי, קביעותיו של הבורר אינן מהוות החלטה סופית וברת אכיפה ומשכך, לא ניתן לאשר את פסק הבוררות.
27. החזרת פסק הבוררות לבורר לפי סעיף 26 לחוק הבוררות. סעיף 26(ב) לחוק הבוררות קובע כדלקמן:
'לא יבטל בית-המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר.'
לרוב, במקרים בהם לא הכריע בורר בעניין שנמסר להכרעתו ומתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות, השבת הפסק לבורר לשם השלמתו מהווה סעד מידתי והולם יותר מאשר ביטול פסק הבוררות כליל (ראו: אוטולנגי, בעמ' 1051). ואולם:
' ... לא תמיד ניתן, מסיבות אובייקטיביות שונות, להחזיר פסק לבורר ... אם בית-המשפט יחליט שאין מקום "להחזיר" את הדיון לבורר אחר, לא תהא ברירה אלא לבטל את הפסק בכללותו;' (אוטולנגי, בעמ' 1052)
לכאורה, צודקת המבקשת בטענתה כי היה על בית-המשפט קמא לבחון האם יש מקום לבטל את פסק הבוררות בחלקו, לתקנו או להשיבו לבורר לשם השלמתו. ואולם, הגם שיתכן שמן הראוי היה אילו בחן בית-המשפט קמא את השאלה אם יש מקום להחזיר את פסק הבוררות לבורר בהתאם לסעיף 26 לחוק הבוררות, הרי שבנסיבות העניין אין מנוס מלהורות על ביטולו של פסק הבוררות. ראשית, בציינו כי קביעותיו בעניינים מסויימים 'אינן סופיות וניתנות לרשות ערעור' גילה הבורר את דעתו כי אין באפשרותו להכריע בעניינים שנמסרו להכרעתו ולפיכך נראה כי אין תועלת בהחזרתו של פסק הבוררות אל הבורר לשם השלמתו. בנוסף, כפי שעולה מפסק הבוררות, נראה כי המחלוקת בין הצדדים מעלה שאלות בעניינים אשר ממילא מוטב כי יתבררו בפני בית-המשפט.
28. לאור כל האמור לעיל, איני מוצא מקום להתערב בתוצאה הסופית אליה הגיע בית-המשפט קמא. ביטולו של פסק הבוררות יוותר על כנו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 305/08[165] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט יהודה זפט – סגן נשיא כי:

"זכות הטיעון
יח. לאחר עיון בפרוטוקולים של דיוני הבוררות (נספחים ג, ד, י ו- יז), ובהתחשב בכך שהליך הבוררות אמור להסתיים במהירות, לא מצאתי פגם בהחלטת הבורר מיום 13.12.07 שלא לאפשר למי מהצדדים להעלות טענות חדשות בפני הבודק (נספח יא).
יט. טענת המבקש באשר להעברת 55,055 אירו מחשבון בצרפת לחשבונו של המשיב הועלתה רק במכתבו של המבקש אשר התקבל במוסד הישראלי לבוררות ביום 5.2.08 (נספח יח), לאחר שהדיונים בבוררות הסתיימו ונקבע מועד למתן פסק הבוררות (נספח יז). לפיכך, איני רואה פגם בכך שהבורר לא התייחס לעניין זה.
כ. על-פי הוראות סעיף 22(א) (3) ו- 22(ב) על המבקש לפנות אל הבורר תוך 30 יום מיום שפסק הבוררות הומצא לו, ולבקש מהבורר לקבוע הוראות בדבר תשלום ריבית. בהתאם היה על המבקש להגיש בקשה בעניין הריבית לבורר ולא לבית-המשפט.
סוף דבר
כאמור הבורר לא הכריע בכל העניינים שנמסרו להכרעתו ועל-כן ובהתאם להוראות סעיף 24(5) לחוק הבוררות אני מורה לבורר לדון ולהכריע בעניינים שלהלן:
1. משיכות שבוצעו על-ידי המשיב כאמור בהחלטת הבורר מיום 13.12.07 (נספח יא).
2. שאלת הבעלות במבנה בו פועלת החברה כטענת הגנה בתביעת המשיב לחייב את החברה בדמי שימוש בעד השימוש במבנה האמור.
בהתאם להוראות סעיף 22(א)(3) לחוק הבוררות רשאי המבקש לפנות אל הבורר ולבקש ממנו לקבוע הוראות בדבר תשלום ריבית."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 37260/07[166] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט חגי ברנר כי:

"(ה) עורך-דין סעדיה טוען, כי הבורר לא התייחס כלל לעדים ולראיות מטעמו. לפיכך, מתקיימת, לטענתו, עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות ('הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו'). טענה זו אינה מעוגנת ואינה מבוססת, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית, ואני דוחה אותה.
קריאת פסק הבוררות מעלה, כי הבורר הכריע בתביעת עורך-דין סעדיה, על ראשיה השונים, על בסיס חומר הראיות והעדויות שנפרש בפניו (ראו סעיפים 39 עד 74 לפסק הבוררות העוסקים בתביעת עורך-דין סעדיה). לא מוטלת על הבורר כל חובה להתייחס בפסקו לכל עד ועד שהובא לעדות מטעם עורך-דין סעדיה, אם לא מצא כי עדותו רלבנטית להכרעה. גם מבחינה משפטית אין בטענת עורך-דין סעדיה ממש. עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק מתייחסת רק לאי-הכרעה בעניין שנמסר להכרעתו של הבורר (אוטולנגי, בעמ' 1046). עורך-דין סעדיה לא טוען, כי הבורר לא הכריע באחד מראשי תביעתו.
עולה, אם כן, כי עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות, אינה בית קיבול נאות לטענת עורך-דין סעדיה."


6. "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן" – סעיף 24(6) לחוק

סעיף 24(6) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה השישית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן".

ב- ה"פ (י-ם) 4070/05[167] קבע בית-המשפט כב' הנשיא יעקב צבן כי:

"העילה: הבורר לא נימק את פסקו או חלקים ממנו
18. סעיף 24(6) לחוק הבוררות מורה, כי בית-המשפט רשאי לבטל פסק בוררות אם 'הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן'.
ואלו טעמי קרתא לביסוס עילה זו:
בפני הבורר העיד יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מר מתתיהו חותה, על משך הזמן הדרוש לאישור תב"ע 2909ג' וכי אין קשר סיבתי בין היעדר חתימה על התוכניות לבין משך הליכי התכנון. לטענת קרתא, הבורר לא נימק מספיק מדוע לא קיבל עדות זו. כמו-כן, הבורר לא נימק מספיק מדוע התעלם מהוכחה ברורה, כי הליכי התכנון שיזמה אלרוב עצמה הובילו לכך שלא ניתן היה להשלים בניית הפרוייקט במועד.
19. גם בעילה זו אין ממש. בפסק א' קבע הבורר, כי קרתא הפרה החוזה ועליה לשאת בתוצאות ההפרה. פסק ב' נסוב על הנזקים שגרמה ההפרה, ובסעיף 13 לפסק ב' נדונה שאלת הקשר הסיבתי בין היעדר החתימה לנזק, תוך התייחסות לראיות שהובאו על-ידי הצדדים לרבות עדותו של מתתיהו חותה. מסקנת הבורר היתה כי העיכוב של 23 חודשים גרם נזקים כבדים וצפויים. הבורר נימק את מסקנתו וגם אם לא עשה כן באריכות יתר, אין לומר כי נימוקיו כלליים או סתמיים. הנמקה אינה מחייבת התייחסות מפורטת לכל טענה וטענה ודי בפריסת הטענות והראיות תוך ניתוחן והצגת מסקנה. דבר זה עשה הבורר. בנוסף, עיקרי הטענות שהועלו בנושא זה נדונו והוכרעו למעשה בפסק א' החלוט, בו התייחס הבורר הן לעיכוב והן ללוח הזמנים (סעיף 13 לפסק א')."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 244/03[168] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"6. עילת ביטול נוספת עליה מצביעה המבקשת היא זו המנויה בסעיף 24(6) לחוק הבוררות, לפיה יש הצדקה לביטול פסק בורר במקרה שהוא לא נימק את פסקו על-אף שהוא חוייב לעשות כן בהסכם בין הצדדים.
עצם העלאת טענה זו מעוררת תמיהה, שכן הצדדים פטרו את הבורר מחובת הנמקה (ראה סעיף 11(ג) להסכם מיום 4.8.99). אף אם הבורר לא נימק קביעה זו או אחרת, בעוד שאת שאר קביעותיו ומסקנותיו הוא נימק, אין בכך כדי להצדיק ביטול הפסק.
המבקשת לא הצביעה על כל התחייבות שנתן הבורר לצדדים לנמק את פסקו (חרף הפטור מהנמקה שניתן לו בהסכם הבוררות). משכך, רשאי היה הבורר, לנמק חלק זה או אחר של החלטותיו ולקבוע, במקביל, ממצאים עובדתיים אחרים אף ללא הנמקה בצידם, לפי שיקול-דעתו. כאמור, לא ניתנה על-ידי הבורר כל הבטחה או התחייבות לנמק את הפסק ועל-כן לא ניתן לומר כי הבורר לא קיים התחייבות מעין זו.
(ראה ספרה של פרופ' אוטולנגי על דיני הבוררות בעמ' 453).
7. מוסיפה וטוענת המבקשת, כי פסק הבורר עומד בניגוד לתנאים שנקבעו בהיתר הבניה, אשר חייבו את רישום חדר המכונות והגג העליון כרכוש משותף לכל דיירי הבניין ורישום הערת אזהרה הקובעת כי דירת הגג שתוקם, על שתי קומותיה, מהווה יחידת דיור אחת.
בהתייחסו לחדר המכונות, קבע הבורר בפסקו הוא יירשם כרכוש משותף, למעט אותו חלק שאין המכונות מותקנות בו. חלק זה יוצמד לדירת המשיב. אם לא ניתן יהיה לבצע רישום זכויות כזה, ייקבע שימוש ייחודי ובלעדי למשיב באותו חלק. במידה ושתי החלופות הנ"ל לא יהיו ברות ביצוע, בשל מניעה חוקית כזו או אחרת, יהא על המבקשת לשלם למשיב סכום של 20,000 דולר, כך על-פי קביעת הבורר בפסק.
קביעות אלה מצביעות על מודעותו של הבורר לאפשרות שלא ניתן יהיה להצמיד חלק מחדר המכונות לדירתו של המשיב, בשל תנאי ההיתר ועל-כן קבע בפסקו חלופות ביצוע אחרות כמפורט לעיל, לאחר שהגיע למסקנה כי המשיב זכאי לחלק מהזכויות הקנייניות של חדר המכונות.
לא ניתן לומר, אם כך, כי פסק הבורר חייב ביצוע מעשים בניגוד לתנאי ההיתר ובניגוד לחוק. נהפוך הוא: בהיותו ער למגבלות החוקיות, קבע הבורר מספר חלופות לביצוע, למקרה שביצוע החלופה הראשונה לא יתאפשר מבחינה חוקית."
ב- בש"א (חד') 3725/04[169] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת דיאנה סלע כי:

"3. דיון
...הצדדים חתמו על הסכם בוררות מפורט הכולל 12 סעיפים, וטרחו לכתוב במפורש כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי-משפט. הצדדים הרחיבו בהסכם הבוררות לגבי אופן הניהול של ההליך, ואם בחרו שלא להתנות את פסק הבורר בהנמקה, סביר להניח כי היו מודעים למשמעות העניין.
'לדעתי, נובע מהוראותיו של חוק הבוררות, כי קביעת תנאי של הנמקה צריכה להיות מפורשת, ואין להסיקה מבין השיטין ומתוך תניות אחרות. יש סיכון רב כי ייווצר ערפול בכל הנוגע לחובת ההנמקה, שהיא בין הנושאים המרכזיים של בוררות, אם יחייבו את בתי-המשפט ואת בעלי הדין לחטט מבין השיטין בשטרי הבוררין כדי לחפש בתוך תנאים אחרים משמעויות לוואי ומשמעויות מכללא שעניינן הנמקה, כדי להסיק מהם על קיומה של חובת ההנמקה. חובת ההנמקה צריכה להיות מפורשת וברורה, ואז היא קיימת, ובהיעדר הוראה מפורשת אין היא קמה כלל ועיקר, יהיו יתר הדרישות שבשטר אשר יהיו.' (ע"א 227/85 המועצה המקומית שלומי נ' שורה בע"מ, פ"ד מא(4) 7, 11)
'יש להדגיש שהסעיף חל רק אם הותנה בהסכם הבוררות. ... אין הבורר חייב בהנמקת פסקו, אלא-אם-כן חייבוהו הצדדים בכך במפורש. לא זו בלבד שלא הוכרה זכותו של המתדיין לדרוש הסברים, אלא העמדה השלטת עד כה היתה הפוכה, דיינו מוטב לו לפסק שלא יהיה מנומק, כדי לא לספק לצדדים את הבסיס לבקש את ביטולו. בעקבות גישה זו נערכה התוספת, אשר אינה דורשת את הנמקת הפסק.' (אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית) 450, 453)
' ... כאשר הצדדים דורשים את הנמקת הפסק, הם רוצים להבין מה הו שיקולי הבורר שהביאוהו לפסוק כפי שפסק. בדרך-כלל, דרישה זו מצטרפת לדרישה לפסוק לפי הדין המהותי, ובכך היא מאפשרת לצדדים לבחון, אם הבורר אכן נזקק לדין או התעלם ממנו.' (ת"א 272/88 מניפטורה דל צי'רצאו נ' סרגיי ציביאק בע"מ, פ"מ התשמ"ט(א) 350)
בהיעדר דרישת הנמקה, אין מקום לביטול פסק הבורר עקב מתן פסק בלתי-מנומק.
4. האם ניתן לחייב את הבורר לנמק את פסק-דינו חרף העובדה שלא הוסכם על כך בין הצדדים?
סעיף 2 לחוק קובע הוראות מכללא:
'רואים הסכם בוררות כמכיל את ההוראות שבתוספת ככל שהן נוגעות לעניין, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם.'
התוספת לחוק לא מתייחסת לחובת הבורר לנמק את פסקו ובהיעדר חובה פוזיטיבית בהסכם הבוררות או בתוספת, אין מקום לביטול פסק הבורר.
עוד יצויין כי בשלב מאוחר זה, אין מקום להטיל על הבורר חובות נוספים על אלה שהוטלו עליו מלכתחילה, ואשר להן היה מודע בעת שקיבל עליו לשמש כבורר במחלוקת בין הצדדים.
5. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לביטול הפסק, מאשרת את פסק הבורר ונותנת לו תוקף של פסק-דין."
ב- ת"א (חי') 615/03[170] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"7. דיון: לעניין עילת הביטול לפי סעיף 24(6) לחוק ('הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;').
המבקשים, באמצעות בא-כוחם המלומד עורך-דין אדם פיש, אמנם טענו לקיומה של עילה זו במסגרת בקשתם לביטול פסק הבורר. ברם, הטענה נזנחה בשלב הסיכומים, וטוב שכך. זאת, מן הטעם הפשוט שהצדדים לא חייבו את הבורר לנמק את פסקו. אין ללמוד מן העובדה שהבורר חוייב לפסוק על-פי הדין המהותי, כשלעצמה, כי הבורר חייב לנמק את פסקו: ע"א 227/85 המועצה המקומית שלומי נ' שורה בע"מ, פ"ד מא(4) 7; ע"א 318/85 דן כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 265."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 314/03[171] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ברון צפורה כי:

"סעיף 24(6) לחוק הבוררות – ביטול מחמת אי-מתן הנמקה
... המבקש טוען כי הבורר וינוגרד לא נימק את קביעתו המרכזית בפסק הבורר.
קראתי את 12 העמודים של פסק הבורר יותר מפעם אחת, ומצאתי כי כל הממצאים בו מנותחים ומנומקים להפליא, ביסודיות ובבהירות. הבורר וינוגרד קבע בתחילת הפסק על מה יחול השתק עילה ועל מה יחול השתק פלוגתא, ומשם עבר לבחינת השאלה המרכזית.
הבורר קבע, בין השאר, שביטול העברת תיק הרופאים, לא יכולה להשפיע על מה שסוכם בין הצדדים או לשנות את ההסכמה הבסיסית ביניהם, לפיה איריס תקבל את חלקה מהכספים שמשה יקבל מהקופה (סעיף 26 לפסק הבורר). קביעה זו, כמו שאר הקביעות, באה לאחר ניתוח כרונולוגי של העובדות וההסכמים בין הצדדים, ומנומקת בפירוט באופן שלא מותיר שום ספקות.
מכאן, כי גם במקרה זה לא מצאתי כל עילה לביטולו של פסק הבורר."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1066/03[172] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני כי:

"אי-מתן נימוקים: סעיף 24(6) לחוק הבוררות
4. בא-כוח המבקשים מוסיף וטוען כי הבורר 'הסתפק ברישום ראשי פרקים להנמקה ולא טרח להתייחס לכל הראיות בהנמקה עצמה'. גם טענה זו אין לקבל, וגם לו היתה מתקבלת – אין בה כדי להביא לביטול הפסק, אלא לכל היותר להחזרת הפסק לבורר לשם השלמת הנימוקים. פסק הבורר מנומק היטב, הן מן ההיבט העובדתי והן מן ההיבט המשפטי. בימים אלו, בהם נדרשים השופטים בבתי-המשפט לקצר בפסקי-הדין – אין לדרוש מבורר חובת הנמקה מפורטת יותר. מדובר בשאלה שהיא משפטית בעיקרה, והמבוססת על פירוש הסכם, והבורר התייחס בפסיקתו לעדויות של הצדדים בנוגע למהות התמורה על-פי ההסכם, והעדיף את עדותו של לביא על פני עדותו של רזמוביץ. אין לאפשר לבא-כוח המבקשים לגרור בית-משפט זה לדיון בכל אותן ראיות אליהן הוא מפנה בבקשת הביטול, ואשר לטענתו היו צריכות להביא את הבורר למסקנה שונה."
ב- ה"פ (י-ם) 711/02[173] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת עירית כהן כי:

"הבורר לא נימק את הפסק ...
המבקשים אינם טוענים כי הותנה בהסכם שעל הבורר לתת נימוקים, אלא
ש'ברור היה להם שפסק הבורר ינומק'. משלא הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק, הרי גם אם ברור היה למבקשים כי פסק הבורר ינומק, לא די בכך כדי להקים עילה זו לביטול הפסק.
למעלה מהצורך אוסיף כי הבורר נימק את פסק הבורר, פירט מהי נקודת המוצא שהביאה אותו לתוצאה אשר אליה הוא הגיע – זכויות הקניין וזכות השימוש השוות שיש לכל אחד מהצדדים ברכוש המשותף – התייחס למצב העובדתי בשטח והמצב המשפטי. הבורר אף ערך טבלת שטחים ואומדן שווי, כחלק מנימוקי הפסק.
20. טענה נוספת למבקשים והיא כי הצדדים התנו שפסק הבוררות יינתן לפי המצב בשטח ולפי הטענות המשפטיות, דהיינו לפי החוק והדין שחל במקרים אלה, ובהיעדר נימוק, לא ניתן להשוות את הפסק עם הדין המהותי, ולא ניתן לדעת האם פסק הבורר עומד בתנאי זה.
בספרה, כותבת פרופ' אוטולנגי, בעמ' 355:
'בהיעדר הוראה אחרת בהסכם הבוררות, היה הבורר חייב, עד צאת חוק הבוררות, לפסוק לפי משפט המדינה. כיום המצב הפוך: על-מנת שיחוייב לפסוק לפי חוק המדינה, על הצדדים להתנות על כך במפורש בהסכם הבוררות. לא חייבוהו – לא יהא חייב בכך. אדרבה, התוספת לחוק מסמיכה אותו לפסוק 'לפי מיטב שפיטתו על-פי החומר שבפניו' ופוטרת אותו מכבילות לדין המהותי.'
פרופ' אוטולנגי מתייחסת בספרה (בעמ' 355 הנ"ל) להוראות סטטוטוריות המחייבות בפירוש גם בוררים, אלא שהמבקשים לא הוכיחו כי במקרה הנדון מדובר באחת מאותן הוראות.
אני דוחה, איפוא, טענה זו של המבקשים.
יתרה מכך, על המבקשים הנטל להוכיח כי פסק הבוררות חרג מהדין המהותי, ולא די בטענה לפי פסק הבורר אינו מנומק כדי לבסס את הטענה כי פסק הבוררות חורג מהחוק, מה גם שהטענה לפיה היה על הבורר לנמק את הפסק נדחתה על-ידי."
ב- תמ"ש (חי') 19705/97[174] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא צ' קינן כי:

"22. עילת הביטול מכוח סעיף 24(6) לחוק
סעיף 24(6) לחוק עניינו ביטול פסק בורר, מקום שהיה על הבורר לנמק את הכרעתו והוא לא עשה כן.
האם היה על הבורר בענייננו לנמק את הכרעתו?
סעיף 6 שבהסכם הגירושין, הוא שטר הבוררות (ראה סעיף 6ו'), ועל פיו לא היה על הבורר לנמק את החלטתו. באין חיוב הנמקה על הבורר, בשטר הבוררות, אין הוא מחוייב בהנמקת הפסק (אוטולנגי, עמ' 451 פסקה 463 וכן ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית, פ"ד מב(3) 265, 277-278).
אף שכאמור אין על הבורר חובת הנמקה, טרח הבורר ופירט בפסק את רשימת המסמכים אותם בדק לרבות חוות-דעת שהוגשו על-ידי הצדדים, וכן את העקרונות שהדריכו אותו בהערכתו. בכך מילא את חובתו ואף מעבר לכך.
גם בטענה זו, אין איפוא כדי להוות עילה לביטולו של הפסק."
ב- ה"פ (י-ם) 508/01[175] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת יפה הכט כי:

"הבורר לא נימק את פסקו על-אף שהתבקש לעשות זאת על-פי הסכם הבוררות (סעיף 24(6) לחוק).
13. לטענת המבקשת, סעיפים 21 ו-23 לפסק הבורר אינם מנומקים.
סעיפים אלה, אליהם מתייחסת המבקשת בטענה זו, הנם סעיפים אופרטיביים המציגים את החלטתו של הבורר, לכן אין פלי שסעיפים אלה אינם מנומקים לכשעצמם. אולם סעיפים אלה הנם החלטות ומסקנות פרי הניתוח והנימוקים של הבורר, אותם ניתן למצוא בגוף הפסק. ואכן, בגוף הפסק ניתן לראות את ניתוח ההסכם האחרון, עליו התבססו החלטותיו האופרטיביות.
המבקשת, ככל הנראה, אינה מסתפקת בנימוקים שנתן הבורר בפסק, אולם כבר נאמר בפסיקה בהקשר להיקף הנימוק שעל הבורר לנמק את פסקו, כי אומנם אין להסתפק באמירות כגון: 'לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי התביעה מוצדקת'. מאידך גיסא, אין מקום לקבוע מבחן נוקשה, לפיו על הבורר לנמק את פסקו כשופט המנמק את פסק-דינו. מבחן כזה עלול הוא להרבות התדיינויות בשאלה אם עמד הבורר בנטל הנימוק המוטל עליו, דבר שיסכל את המטרה שלשמה בחרו הצדדים בדרך קצרה ותכליתית של בוררות כדי לסיים את חילוקי-הדעות שביניהם (ראה ע"א 1325/92 רמי קולקר נ' דיפלומט אופנועים (1985) בע"מ, פ"ד מז(3) 96).
לגבי היקף ההנמקה שיש להסתפק בו, אמר כב' השופט גולדברג ב- ע"א 1325/92 לעיל:
'סבורני, כי די בכך שהפסק ינומק כך שיהא בו להראות לקורא כי לא נעלמו מעיני הבורר הנושאים שעמדו לפניו להכרעה, כי לא נשתכחו מלבו טענות הצדדים, וכי מצויים בו התייחסות עניינית לכל אלה וכן טעמים, לפחות בתמצית, שהביאו לתוצאת הפסק.'
פסק הבוררות בו עסקינן אינו נופל מאמות-המידה לעיל, לפיכך גם דינה של טענה זו להידחות."
ב- ה"פ (ראשל"צ) 388/07[176] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט שאול מנהיים כי:

"עילת הביטול המנויה בסעיף 24(6) יכולה לעמוד רק במקרה בו הצדדים הסכימו ביניהם על חובת הנמקה וכללו דרישה זו בהסכם הבוררות (ראה ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית) 1053-1054). הסכמת הצדדים להעביר את ההליך ביניהם לבוררות היא הסכם הבוררות, ולפי סעיף 2 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, בהיעדר כוונה אחרת המשתמעת מההסכם רואים את הוראות התוספת לחוק כאילו נכללו בהסכם הבוררות. דין הוא כי ברירת המחדל היא שהבורר פטור מהנמקה, ולא מצאתי שהצדדים הסכימו שיהיה חייב בהנמקה – לא במפורש ולא במשתמע, מה גם שחיובו של הבורר בהנמקה צריכה להיות מפורשת אחרת אין הבורר חייב בהנמקת פסקו (ראה אוטולנגי לעיל בעמ' 1054). גם לא הוכחה הסכמת הצדדים לשנות את תנאי הסכם הבוררות תוך כדי ניהולה בדרך של הוספת דרישה לנימוק פסק הבורר. שינוי כזה מצריך הסכמה של שני הצדדים ולא רק בקשה של צד אחד, והסכמה כזו – כאמור – לא הוכחה. מהטעמים המפורטים לעיל עולה כי הבורר לא חוייב לנמק את פסקו, וטענת המבקשים בדבר קיומה של עילה לביטול מחמת היעדר הנמקה נדחית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1526/06[177] קבע בית-המשפט בפני כב' השופט נ' ישעיה כי:

"3. בבקשה שבפני חוזרת המבקשת על עתירתה לבטל את פסק הבורר, אותה היא מבססת על שורה של עילות ביטול, ובעיקר על היעדר הנמקה מצד הבורר גם בפסק-הדין המשלים.
לטענתה, גם את פסק-הדין המשלים יש לבטל בשל היעדר הנמקה מכוח הוראת סעיף 24(6) לחוק הבוררות.
המשיבה דוחה את טענות המבקשת וטוענת כי בפסק-הדין המשלים קיים הבורר את מצוות בית-המשפט ואת המוסכם בין הצדדים ונימק את פסקו כדבעי. אמנם מדובר בהנמקה קצרה, אך אין צורך ביותר מכך וכבר נפסק לא אחת כי הבורר יוצא ידי חובת ההנמקה אף אם עשה כן באופן תמציתי וענייני.
4. שני הצדדים קבעו, בהסכם ביניהם (סעיף 37ג' להסכם), כי על הבורר שימונה להכריע במחלוקות שיתגלעו בין הצדדים, לנמק את פסקו. אין הבורר יכול להתעלם מתניה זו ועליו אכן לנמק את פיסקו, על-אף שחוק הבוררות עצמו אינו מטיל עליו חובה כזו.
כב' השופט זפט, שבפניו הובאה הבקשה לביטול פסק הבורר הראשון, קבע בפסק-הדין כי הנמקת הבורר אינה ראויה, בעיקר באשר לאופן עריכת החישובים והבדיקות על-ידי המומחים של הצדדים שהופיעו בפניו. בשל כך הורה להחזיר את הפסק לבורר לשם השלמתו בעניינים אלה.
בחינת ההשלמות שעשה הבורר, קרי, פסקו השני מיום 6.11.06, מעלה כי גם בו אין הנמקה ראויה באשר לטעמים שהניעוהו לחייב את המבקשת בסכום שפסק. אין פירוט או הסבר באשר לאופן עריכת הבדיקות המדגמיות והיקפן ומה היתה המתודיקה של המומחה שקבע את שקבע. היעדרם של אלה מונעת מהמבקשת את האפשרות לבדוק את פרטי החישוב ואת הטעמים שהביאו את הבורר לחייבה בסכום כה ניכר.
בשורה של עניינים חסרה הנמקת הבורר.
כך לגבי קביעת מספר שעות העבודה עבורן חוייבה המבקשת, כך לגבי שטחי ה"צביעה החוזרת", כך לגבי החיוב בגין "מבחני לחץ" ולגבי עניינים אחרים שלגביהם נמנע הבורר מלנמק ולהסביר מדוע בחר בנתונים או כמויות שקבע בפיסקו.
בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי הבורר יצא ידי חובתו לנמק את הפסק.
אמנם וכאמור, די בהנמקה קצרה ואין צורך בפירוט יתר של הנמקה, ואולם אין בכך כדי לפטור את הבורר כליל מחובת ההנמקה. על הצדדים להבין מהפסק מדוע וכיצד הגיע הבורר לקביעות והמסקנות שרשם בפסקו. בשל רצונם זה קבעו הם בהסכם ביניהם, כי מוטלת על הבורר חובת ההנמקה. מפסק הבורר, אף לאחר השלמתו כמצוות בית-המשפט (כאמור לעיל), לא ניתן להבין כיצד ומדוע קבע קביעות כמותיות או מספריות כאלה ולא אחרות.
בהיעדר הסבר לכך או הנמקה, לא קיים הבורר את חובת ההנמקה שהוטלה עליו על-ידי הצדדים.
(ראה ספרה של ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל, עמ' 1,058 וכן ת"א 272/88 מניפטורה נ' ציביאק בע"מ, פ"ד מט(1) 350).
במקרה שלפני לא ניתן להבין, אף לא מהפסק המשלים, מדוע וכיצד הגיע למסקנות והחיובים שהשית על המבקשת ולא ברור כלל האם התייחס לטענותיה בהקשר זה.
משכך הוכחה, לדעתי, עילת ביטול הפסק המנויה בסעיף 24(6) לחוק הבוררות.
היעדר הנמקה במקרה זה, לאחר שהפסק הוחזר לבורר לצורך זה, גורמת למבקשת עיוות דין, במיוחד כאשר מדובר בחיוב כספי בהיקף ניכר ביותר.
זכאית המבקשת לדעת מדוע וכיצד הגיע הבורר לרמת חיוב כה גבוהה, במיוחד כאשר הוא חוייב על-ידי שני הצדדים, להבהיר ולנמק זאת. היעדרם של הנמקה או הסבר לחיוב גורמת, כאמור, עוול למבקשת – החייבת – ועל-כן מן הדין לבטל פסק זה אף לאור הוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות.
(ראה ת"א (חי') 604/03 צמנטכל בע"מ נ' חב' לשיכון ובניה בע"מ, תק-מח 2006(2) 7).
5. משהגעתי למסקנה כי יש מקום לבטל את פסק הבורר בשל היעדר הנמקה, לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות, מתייתר הצורך לדון בטענת המבקשת כי הוכחה קיומה של עילת ביטול נוספת לפי סעיף 24(2) לחוק, לאור העובדה כי הפסק המשלים ניתן, למעשה, על-ידי המומחה ולא על-ידי הבורר שמונה על-ידי הצדדים.
אציין עם זאת בקצירת האומר, כי אין דעתי כדעת המבקשת ואני מאמץ בעניין זה את קביעת כב' השופט זפט בפסק-דינו.
6. נותר לדון בשאלה האם יש מקום להימנע במקרה זה מביטול הפסק על-פי הוראות סעיף 26(ב) לחוק.
לדעתי, אין מקום לכך במיוחד, לאור העובדה כי הפסק הקודם בוטל, למעשה, והוחזר לבורר לשם השלמה.
החזרה זו לא הועילה וכפי שקבעתי הוא נותר בלתי-מנומק כנדרש וכמתחייב, אף לאחר "השלמתו".
החזרתו שוב לבורר לא תועיל, אם כך, לצדדים שכן היעדר ההנמקה ייוותר, מן הסתם, על כנו.
7. סוף דבר
אני מבטל את פסק הבורר שניתן על-ידי עורך-דין דן עופר ביום 6.11.06.
למען הסר ספק, יש להבהיר כי דין דומה חל לגבי הפסק מיום 26.3.06, אשר לצורך השלמתו, כאמור, הוחזר לבורר."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 953/07[178] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן כי:

"6. האם הבורר הפר את חובת ההנמקה
הצדדים הסכימו ביניהם במפורש כי הבורר ינמק את פסק הבוררות. המבקשת טוענת כי הבורר לא נימק במידה מספקת את פסיקתו בעניין מתן הסעדים בגין אובדן הרווחים והפגיעה במוניטין ובכך הפר את חובת ההנמקה לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות.
א. אובדן הרווחים
המבקשת טוענת כי שאלה זו היתה אחת משתי הסוגיות המרכזיות והחשובות ביותר שנדונו בהליך הבוררות, וכי במסגרת חישוב הפיצוי בראש נזק זה, היה על הבורר להכריע בשני עניינים: מהי התקופה בה נמנעו מהמשיבה רווחים, ומהו שיעור הרווחים שנמנעו ממנה באותה תקופה. המבקשת טוענת, כי בעוד שהבורר נימק את קביעתו ביחס לתקופה, לא נימק הבורר (או לא נימק במידה מספקת) את קביעתו ביחס לשיעור הפיצוי שפסק בגין אובדן הרווחים ביחס לתקופה זו.
המבקשת טוענת כי הבורר לא ערך חישוב כלשהו ביחס לשיעור הרווחים, וקבע 'באופן שרירותי ומנימוקים עלומים' כהגדרתה, כי סכום הפיצוי בגין אובדן רווחים יעמוד על סך של 500,000 ש"ח. המבקשת טוענת כי הבורר לא פרט כיצד הגיע לסכום הנ"ל, לא ציין על סמך אילו ראיות ביסס קביעתו, ואף לא התייחס לחקירה הנגדית הארוכה של מר זילברמן, מנכ"ל המשיבה, בנוגע למשקל אותו יש לייחס לראיות שהמשיבה הביאה בקשר לאובדן הרווחים הנטען.
המבקשת טוענת כי הוכחת הנזק בגין אובדן הרווחים היתה רכיב מרכזי במסגרת הבוררות, וכי היא עמדה בלב המחלוקת בין הצדדים לבוררות, ואעל-פי כן, הקדיש הבורר לנושא זה סעיף אחד בן 9 שורות שאינו מנומק וניתן ללמוד ממנו כי הבורר החליט על סכום הפיצוי באופן שרירותי.
לעניין זה מפנה המבקשת, בין היתר, ל- ת"א (ת"א) 272/88 מניפטורה נ' סריגי ציביאק, פ"מ התשמ"ט(א) 350, שם קבע בית-המשפט כי הבורר לא הסביר כיצד קבע את הסכומים שקבע בכל אחת ואחת ממסקנותיו, כאשר חובת ההנמקה מחייבת הסבר מפורט, שממנו ניתן ללמוד למה הגיע הבורר לכל אחת ואחת ממסקנותיו, וכיצד ערך את חישוביו עד שהגיע לתוצאה הסופית שבפסקו (עמ' 352, שם). עוד מפנה המבקשת לספרה של ס' אוטולנגי, שם נכתב כי 'על הבורר לתת הסבר, נימוק, מדוע וכיצד הגיע לכל אחת ממסקנותיו וכיצד ערך את חישוביו, עד שהגיע לפסקו.. לא די בציון הממצאים העובדתיים והמסקנות הנובעות מהן, תוך הציון הלקוני 'שוכנעתי מהראיות שהובאו על-ידי התובע' או, להיפך, 'לא שוכנעתי שהנתבעת חייבת לתובע' (ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005) 1058).
המשיבה טוענת כי בענייננו פסק הבוררות המתפרס על פני שישה-עשר עמודים מנומק כדבעי, שכן הבורר ביסס קביעותיו על סמך הראיות שהיו בפניו והוא מפנה למסמכים לעדויות שנשמעו, כאשר לצד כל עילה העולה מכתבי הטענות של הצדדים ישנו פירוט ונימוק וזאת אף לגבי הסכומים שנפסקו, וממילא לא ניתן לפסול את הפסק בעילה של "היעדר הנמקה".
לעניין זה מפנה המשיבה לרע"א 2470/02 ציון חסיד נ' עוזי רחמים, תק-על 2002(2) 1190, שניתנה ביום 15.5.02, שם נקבע כי גם כאשר חלה על הבורר חובת הנמקה על-פי הסכם הבוררות, הבורר אינו מחוייב להתייחס בפסק הבוררות בנפרד במפורש לכל ראיה וראיה שהובאה במהלך הבוררות ולכל טענה וטענה שנטענה, שכן אף בית-משפט שתמיד חלה עליו חובת ההנמקה אינו חייב לפרט עד כדי כך, ובורר לא כל שכן.
ב- רע"א 1129/00 כהן נ' Diamond Express Company, תק-על 2000(2) 246, שניתן ביום 23.7.00, נקבע כי:
'חובת ההנמקה בפסק בורר מיושמת באורח גמיש בהרבה מהמקובל לגבי פסקי-דין של בית-משפט ושאלת מידת מילויה של חובת ההנמקה בבוררות נבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. כך, למשל, לעניין היקף חובת ההנמקה יינתן משקל לשאלה אם הבורר כפוף לדין המהותי, אם לאו, כמו גם לנסיבות אחרות הקשורות באופיו של הסכסוך. בענייננו, מכיל פסק הבורר שלד-הנמקה העונה על הנדרש.'
מכאן שהשאלה האם ההנמקה שניתנה עונה על חובת ההנמקה, נבחנת לאור הנסיבות בכל מקרה ומקרה.
להלן הסעיף הרלבנטי בפסק הבוררות בו התייחס הבורר לעניין אובדן הרווחים:
'25. אשר לתביעה בגין אובדן רווחים בסך 2.7 מיליון ש"ח, סבורני כי התביעה מוגזמת, בעיקר בשים-לב לכך שבכל תקופת ההסכם, טרם ביטולו, הזמינה קווליטסט מוצרים לשם מכירה ללקוחותיה בסך של כ-76,000$ בלבד.
לאחר שבחנתי את חומר הראיות ואת המוצגים בתיק, ותוך שנתתי דעתי לטענות הצדדים בעניין זה ובעיקר להיקף המכירות הלא גדול, יחסית (76,000$ בלבד), בתקופה של שבעה חודשים בה היה ההסכם בתוקף, החלטתי להעמיד את הפיצויים בגין אובדן רווחים לתקופה שנותרה לקיומו של ההסכם, במשך כשמונה חודשים (פברואר-ספטמבר 2005), על סך 500,000 ש"ח. בכך לקחתי בחשבון גם את הטענה שהשמיעה התובעת, והמוצדקת בעיני, כי היקף העסקאות בתחילת ההסכם נמוך, בדרך-כלל, מאשר היקף העסקאות בהמשך ההתקשרות.'
ההלכה המנחה בעניין מידת ההנמקה בפסק בוררות נקבעה ב- ע"א 1325/92 קולקר נ' דיפלומט, פ"ד מז(3) 89):
'די בכך שהפסק ינומק כך שיהא בו להראות לקורא כי לא נעלמו מעיני הבורר הנושאים שעמדו לפניו להכרעה, כי לא נשתכחו מלבו טענות הצדדים, כי מצויה בו התייחסות עניינית לכל אלה וכן טעמים, לפחות בתמצית, שהביאו לתוצאות הפסק.' (עמ' 96, שם)
עוד לעניין זה נקבע כי לא כמות הדברים הנכתבים היא הקובעת לגבי טיב ההנמקה, אלא התייחסותה לטיעונים ולראיות (ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005) 1062).
ב- ה"פ (ת"א) 352/94 צוקר נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם), שניתן ביום 11.5.94, היתה התייחסות ספציפית להיקף ההנמקה הנדרשת מבורר:
'היקף ההנמקה הנדרשת מבורר, אין אפשרות למדוד אותו. יש לבחון אותו בכל תיק ותיק, לפי העניין של אותו תיק. יש נושאים שדרוש בהם פירוט יתר, ויש – שבהם ניתן להסתפק בפירוט קצר ... רמת ההנמקה צריכה להיות כזו, שניתן יהיה ללמוד מקריאת פסק-הדין שהבורר התייחס לכל השאלות שהועלו בפניו, שעיין ושקל את כל הראיות בנדון ושנתן תשובה לכל השאלות הנ"ל, על-פי הראיות.'
במקרה שלפניי, הבורר פסק לטובת קווליטסט (התובעת שם) פיצויים גלובליים בסך 500,000 ש"ח בראש נזק זה של אובדן רווחים, בגינו תבעה המשיבה פיצויים בסך 2.7 מיליון ש"ח. הבורר נימק את קביעתו, וציין כי הוא סבור שסכום התביעה בראש נזק זה מוגזם, וזאת לאור ההזמנות שביצעה המשיבה בתקופת ההסכם עובר לביטולו. עוד ציין הבורר כי בחן את חומר הראיות והמוצגים בתיק, תוך שנתן דעתו לטענות הצדדים בעניין זה ובעיקר להיקף המכירות בעבר (שלמעשה פועל כאן לטובת רדקום), תוך שלקח בחשבון את הטענה כי היקף העסקאות בדרך-כלל גדל במהלך ההתקשרות, וכי על סמך כל אלה, פסק פיצוי גלובלי בסך 500,000 ש"ח בגין "תקופת ההפרה".
כאמור, לא כמות הדברים הנכתבים היא הקובעת לגבי טיב ההנמקה, אלא איכותם, והתייחסות הבורר לטיעונים ולראיות שהובאו בפניו. על-כן מספר השורות בהן התייחס הבורר לעניין זה אינו מצביע על הפרת חובת ההנמקה, או היעדר "הנמקה ממשית" כהגדרתה של המבקשת. הבורר התייחס לטיעוני הצדדים בהקשר זה וציין את השיקולים שנלקחו בחשבון, ולא הסתפק באמירות לאקוניות כגרסת המבקשת. על-כן אני סבורה כי במקרה דנן מכיל פסק הבורר הנמקה העונה על הנדרש, ולא קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות.
ב. הפגיעה במוניטין
רדקום טוענת כי הכחישה את טענותיה של קווליטסט ביחס לפגיעה במוניטין שלה באופן חד-משמעי, וכי טענות אלה של קווליטסט כלל לא הוכחו במסגרת הליך הבוררות, וכי קווליטסט אף הודתה בכך בסיכומיה כאשר ביקשה 'להוסיף לה פיצוי בסך של 150,000 ש"ח בגין הפגיעה במוניטין שנגרמה לה בשוק, פגיעה שגם אם לא הובאו ראיות להוכחתה, ברורה ומסתברת מהנסיבות והאירועים שתוארו'. רדקום טוענת כי הבורר לא קיים כל דיון בטענה זו, וקבע באופן שרירותי כי שוכנע וכי אין לו ספק שנגרמה לקווליטסט פגיעה במוניטין.
המבקשת טוענת, כי על-פי ההלכה הפסוקה, אמירות כלליות כגון "שוכנעתי" ו"אין לי ספק" מבלי שתהיינה מלוות בדיון רציני לגופו של עניין אינה עומדת בחובת ההנמקה מקום בו בעלי הדין הטילו על הבורר חובה כאמור, וכי חובת ההנמקה כוללת חובה לפרט כיצד נערכו החישובים שהביאו לתוצאה שבפסק הבוררות. כמו-כן, על-פי הפסיקה האמורה לעיל, את מידת חובת ההנמקה יש לבחון לאור הנסיבות בכל מקרה ומקרה, כאשר מקום בו הבורר מקבל טענה שבעל דין מודה שלא הצליח להוכיחה, עליו לנמק מה היו השיקולים והגורמים שהביאות אותו להעדיף גרסה זו שלא הוכחה. על-כן טוענת המבקשת, כי יש לבטל גם את החלק בפסק הבוררות המתייחס לפגיעה במוניטין ולחילופין להחזיר אותו לבורר לשם תיקון או השלמה.
להלן הסעיף הרלבנטי בפסק הבוררות בו התייחס הבורר לעניין הפגיעה במוניטין:
'28. שוכנעתי כי יש מקום לפצות את התובעת גם בגין הפגיעה במוניטין שנגרם לה בשוק, כתוצאה מהביטול החד-צדדי והפתאומי של הסכם ההפצה, וזאת אך כשבעה חודשים לאחר שנכרת, מבלי שהיתה כל עילה של ממש לביטולו. אין לי ספק, כי כתוצאה מביטול ההסכם נגרמה לתובעת פגיעה במוניטין שלה בשוק, כפי שהעיד אף איל זילברמן וכפי שהוברר מנסיבות המקרה. הנני מעמיד את הפיצוי לו זכאית התובעת בגין הפגיעה במוניטין על סך 150,000 ש"ח.'
לאור ההלכות שאוזכרו לעיל בעניין חובת ההנמקה, אני סבורה כי גם בעניין הפגיעה במוניטין הבורר נימק במידה הנדרשת. אין ממש בטענת המבקשת לפיה הבורר הסתפק באמירות כלליות כגון "שוכנעתי" ו"אין לי ספק". הבורר הסביר שם באופן מפורש, והבהיר מדוע שוכנע כי יש ליתן פיצוי בגין הפגיעה במוניטין, וקבע כי הפגיעה במוניטין נגרמה כתוצאה מהביטול החד-צדדי והפתאומי של הסכם ההפצה, מבלי שהיתה כל עילה של ממש לביטולו, וכפי שהוברר מנסיבות המקרה. עוד ציין הבורר, כי לעניין זה הסתמך על עדותו של מר זילברמן, מנכ"ל המשיבה.
לעניין הפיצוי שפסק הבורר בגין הפגיעה במוניטין כמו לעניין הפיצוי שפסק בגין אובדן רווחים, איני סבורה כי פסיקת פיצוי בסכום גלובלי מעיד על כך שהסעד נקבע באופן שרירותי. מתן פיצוי גלובלי על דרך האומדן הוא דבר מקובל כאשר לא ניתן לחשב במדוייק את הסעד המבוקש, כמו במקרה של אומדן רווחים עתידיים כבמקרה דנן. כל שכן לגבי מתן סעד בגין פגיעה במוניטין, שמטבע הדברים לא ניתן לחשב באופן מדוייק.
על-כן אני סבורה, הן לעניין אובדן הרווחים והן לעניין הפגיעה במוניטין, כי הבורר עמד בחובת ההנמקה, ועל-כן לא קמה עילת ביטול לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות."

ב- ת"א (רח') 4216/06[179] קבע בית-המשפט בפני כב' השופטת נירה דסקין- סגנית נשיא כי:

"(א) היעדר הנמקה – עילה לפי סעיף 24(6)
במישור העקרוני אין הבורר חייב לנמק את פסקו.
בתי-המשפט אף הביעו דעתם לא אחת, כי יש יתרון בהימנעות מהנמקה משום שלא אחת ההנמקות מרבות התדיינויות מיותרות. מכאן 'שככל שהבורר ממעט בהנמקת הפסק, הרי זה משובח וככל שהוא מרבה בדברים, הריהו חושף את פסקו להשגות בעלי הדין, ואין זה רצוי שבעל דין שבחר להתדיין בפני בורר, יביא דברו לאחר מכן לפני בית-המשפט' (ע"א 347/65 ניירות ערך והשקעות בע"מ נ' ישנומט" בע"מ, פ"ד יט(4) 468, 474).
אולם יש שבעלי הדין מתנים בהסכם הבוררות כי על הבורר לנמק את פסקו. ב- ת"א (ת"א) 272/88, 243 דל צ'ירצ'או נ' סריגי ציביאק בע"מ, פ"מ התשמ"ט(א) 350, 352, נותן השופט א' שטרוזמן מספר טעמים לחובה זו שמטילים הצדדים לבוררות על הבורר:
'כאשר בעלי הדין מחייבים את הבורר בהנמקה הם רוצים את האפשרות לבדוק את פסקו (גם אם לא יוכלו, או יתקשו, לבטלו בעילה של טעות וכדומה) ולבחון אם אמנם פסק על-פי הדין המהותי כפי שחוייב לפסוק. זכותו של המתדיין, ביחוד של זה שהפסיד בדין, לשאול את הפוסק בריבו מאיזה טעם דנת אותי לחובה, ועל הפוסק להסביר זאת היטב בפסקו, בין אם זה בפסק-דין של בית-משפט ובין אם זה פסק הבורר, כדי שיידע המפסיד כי בדין הפסיד. זאת ועוד, הנמקת פסק-דין מחייבת שינון הטענות ובחינת הראיות בדייקנות רבה. אף על-פי שחזקה עלינו שכך עשה הבורר אין די בכך, כי בעל הדין רוצה להיות משוכנע כי אכן כך נעשה, והוא יכול לכפות עשייה זו על הבורר על-ידי חיובו בהנמקת פסקו.'
אכן, גם אם מגלה ההנמקה טעות, ואפילו תהא זו טעות הגלויה על פני הפסק, אין לבית-המשפט סמכות לבטלו או לשנותו. אולם ייתכן כי ההנמקה תקים אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. לפיכך אין לראות את החובה שמחוייב בה הבורר לנמק את פסקו כבאה לענות רק על צרכים "פנימיים" (הקשורים לבורר ולצדדים), אלא גם על צרכים "חיצוניים", הקשורים לביקורת שיפוטית המסורה לבית-המשפט במסגרת החוק.
השאלה היא, מהו היקף ההנמקה שעל הבורר (שכן חוייב) לנמק את פסקו? ב- ה"פ (ת"א) 1678/92 (פרי תנובה בע"מ נ' ישרארון דוד בע"מ ואח', דינים מחוזי לב(1) 373) לא פורסם מציין השופט ג' קלינג, כי:
'כאשר באים לבחון טיבה של הנמקה יש ליתן את הדעת על-כך שחוג הבוררים רחב הוא ואין עניין ציבורי לצמצמו. יש והבורר הוא יודע דין אך יש ובעלי הדין ימסרו ההכרעה לסוחר, למי שמכובד בחוג שעליו נמנים בעלי הסכסוך, או למי שבקי במערכות היחסים שהולידו את העניין שבו הם חלוקים. אין לצפות מאלה שאינם אמונים על דרכו של שית המשפט, ושאינם בקיאים בהלכות בתי-המשפט לעניין משמעותה של ההנמקה, כי ינסחו הנמקתם כפי שבית-המשפט היה עושה. אם כך ייאמר, יביא הדבר לריבוי המקרים שבהם יהיה על בית-המשפט להיעתר לבקשות לביטול פסקי בוררות, ויצא ציבור הנזקקים לבוררות ניזוק. שכן ימצאו שטרחה שטרחו וזמן שהוציאו היו לבטלה, כאשר הבורר, שאין המשפט אומנותו, לא היטיב לנמק את פסק הבוררות. מי שחפץ ביקרו של מוסד הבוררות, חייב לשקול זה מול זה את הנזק שבהנמקה חסרה, לעומת נזקם של פסקי בוררות המבוטלים על-ידי בתי-המשפט, והמחזירים את בעלי הדין לתחילת הדרך, לאחר שיגעו והשקיעו ממונם ולבם בהבאת המחלוקת לידי גמר. אין לי ספק שהערמת פסקי בוררות מבוטלים, שכל שניתן לעשות בהם הוא ליצור על-פי צלוחית, תרחיק את הציבור מהיזקקות לבוררות, יותר משירחיקום פסקי בוררות שהנמקתם חסרה ... נראה לי שהפונים לבוררות אינם מצפים כי פסק הבורר יפרוש יריעה רחבה כזו שנפרשת לעיתים ... בבתי-המשפט, שם נתון פסק-הדין לבחינתה של ערכאת ערעור, מה שאין כן בבוררות. ההנמקה בעניין שלפנינו מגלה בצורה ברורה את הלך מחשבתו של הבורר, הלך מחשבה שהוליכו למסקנות שבפסק הבוררות...'
ומן הכלל אל הפרט
האם מילאה הבוררת במקרה דנן את חובתה לנמק את פסק הבוררות?
פסק הבוררות נראה כמבנה שלם ומובן, המושתת על קביעת עובדות והסקת מסקנות, שיש להן זיקה מובנת לממצאים. ולכן התשובה במקרה דנן נראית לי כי הפסק מנומק דיו כיאה לפסק בוררות, להבדיל מפסק-דין של בית-משפט (וראה לעניין זה ע"א 1325/92 קלוקר נ' דיפלומט, פ"ד מז(3) 89).
מעבר לכך אוסיף, כי אף לו היה ליקוי בפסק הבוררות כפי שטוענת הנתבעת, לא היה בליקוי זה להצדיק את ביטול הפסק, כך שתרד לטמיון כל ההתדיינות הממושכת, ושהזמן והמאמצים שהושקעו בה יהיו כלא היו.
כעולה מסעיפים 24 ו-26 לחוק הבוררות, הרי 'כשפסק בורר ניתן לתיקון ולהשלמה וכאשר על-ידי החזרתו לבורר ניתן לתקן ולהשלים את הנדרש, מן הראוי לנקוט דרך זו של החזרת הפסק לבורר ולא לבטלו...' (רע"א 1021/90 א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' גרגורי גויכמן ואח', פ"ד מה(2) 796, 800). והדברים יפים במיוחד בנוגע לאי-מילוי חובת הנימוק, שהיא 'עילה מובהקת להחזרת הדין לבורר ולא לביטול הפסק' (ס' אוטולנגי, "על העילות לביטול פסק בורר" עיוני משפט ב (תשל"ב-ל"ג) 71, 372 374). שכן 'בתי-המשפט חותרים לקראת סופיות פסק הבורר, כדי שהבוררות תהא תחליף לבית-המשפט ולא מבוא אליו' (ע"א 347/65 ניירות ערך והשקעות בע"מ נ' "ישנומט" בע"מ, פ"ד יט(4) 468 הנ"ל, בעמוד 474). שאפילו נאמץ את עמדתו של השופט א' שטרוזמן במאמרו "הרהורים וערעורים על פסק הבורר" הפרקליט מ (תשנ"א-נ"ב) 227, 232) כי 'היעדר נימוקים כהלכה, בבוררות בה חייב היה לתתם, מהווה הפרת הסכם כלפי המתדיינים', עדיין אין לומר, כי בכך נחסמה הדרך ליתן לבורר הזדמנות לתקן את ההפרה ולנמק הפסק."
ב- ת"א (חי') 394/06[180] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שושנה שטמר כי:

"ההנמקה – האם לוקה בחסר
15. העבודות במעטפת הבניין
על-פי הסכם הבוררות, הוסמך הבורר לדון בבוררות בלא להיות קשור לדיני הראיות או הפרוצידורה. כן נקבע כי פסיקתו של הבורר תהיה 'סופית ומחייבת ובלתי-ניתנת לערעור'. מנגד נקבע כי הבורר ינמק את פסק הבוררות.
כידוע לא ניתן לבטל פסק בורר אלא על-פי העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות". ראו לעניין ביטול פסק בורר אך ורק על-פי העילות הקבועות בחוק, בספרה של פרופ' ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת) 985).
סעיף 24(6) לחוק הבוררות קובע כי בית-המשפט מוסמך לבטל פסק בורר אם 'הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן'.
לעניין ההנמקה, כתבה פרופ' אוטולונגי בספרה בעמ' 1058, כדלקמן:
'על הבורר לתת הסבר, נימוק, מדוע וכיצד הגיע לכל אחת ממסקנותיו וכיצד ערך את חישוביו, עד שהגיע לפסקו. לא די בציון המימצאים העובדתיים והמסקנות הנובעות מהן, תוך הציון הלקוני 'שוכנעתי מהראיות שהובאו על-ידי התובע...'.' (וראו גם ב- ת"א (חי) 604/03 צמנטכל הנדסה ויזום הצפון נ' צוותא חברה לשיכון ובניה, תק-מח 2006(2) 7 (ניתן ביום 2.4.06) בעמ' 14)
16. באשר לעבודות מחוץ לבניין, פסק הבורר, בסעיף 14.3 לפסק-דינו, כי המבקשים חייבים לשלם לו את מלוא סכום החשבונית שצורפה כנספח ח' (להלן: "חשבונית נספח ח'") לכתב התביעה של חיימוביץ, בקובעו כי הצדדים אינם חלוקים על סכום זה.
המבקשים טוענים כי הבורר קבע, שחשבונית נספח ח' היא בלתי-מהימנה, ולעמדתם היא אף הוכנה לצורכי התביעה. לפיכך, לגרסתם, הבורר לא נימק מדוע בכל זאת הוא פסק לחיימוביץ את מלוא סכום החשבונית. הם כן חלקו על סכום החשבונית ועל הסכום הנתבע. מה גם שהם הציגו חשבונית מס' 4, אשר סותרת את חשבונית נספח ח'. הבורר אף קבע כי נספח ח' הוא מזוייף. מכאן, שואלים המבקשים, כיצד יכול היה להסתמך עליה.
17. סבורה אני, שיש לדחות טענה זו. הבורר אמנם סבר כי אין להסתמך על החשבונית (אולי משום שעלה כי היא הוכנה למטרות התביעה ועל-מנת שתתאים לסכום שנתבע), אולם אינני סבורה כי הבורר לא נימק מדוע פסק את הסכום של 279,800 ש"ח.
הבורר כתב לעניין זה:
'כאמור, לא היה סיכום כתוב בין הצדדים, הסכום שנזכר בעדויות במהלך הבוררות, היה 279,800 ש"ח, ועל סכום זה אין הצדדים חלוקים, אם כי אין תימוכין לכך במסמכים. מאידך – אין גם הפרכה של הסכום הזה. לכן אני מאמץ סכום זה. תשלום הסכום הזה מותנה, בהבנתי, בשאלה האם העבודות שהוזמנו, אכן בוצעו, והתשובה חיובית.'
עולה מהכתוב כי אמנם הבורר כתב ש'על סכום זה אין הצדדים חלוקים' אולם בנוסף כתב 'שאין הפרכה של הסכום הזה'. מכאן שיש להבין כי הוא שוכנע שהסכום נכון, ולא התבסס רק על כך שהיתה הסכמה כביכול גם של המבקשים לכך. הוא אף הוסיף כי היה זה הסכום שדובר עליו בעדויות, ואין להסיק מכאן כי הכוונה דווקא לעדויות מטעם המבקשים. עמדה לפני הבורר עדותו של עציון, אצלו נהגו המנוח וחיימוביץ להפגש. עציון העיד, כי המנוח אמר לו שהוא חייב לחיימוביץ כ-280,000-290,000 ש"ח. גם העד אלבאש, שהיה שותפו של חיימוביץ בביצוע העבודות, העיד כי סוכם עם המנוח על 280,000 ש"ח. הבורר אף העיר, כי אלבאש האמין שהמנוח יכבד את ההסכם ולכן לא נרשם על ידו הסכם בכתב.
18. זאת ועוד, גם אם טעה הבורר בסוברו כי היתה הסכמה בין הצדדים לסכום שמהווה את התמורה עבור המעטפת החיצונית, הרי טעות כשלעצמה איננה עילה לביטול הפסק, וראו רע"א 6639/04 אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נ' מיראלי בניה והשקעות בע"מ ואח' (פורסם בתוכנות המשפטיות, ניתן ביום 3.1.06); ע"א 3439/90 ד.ד.ד, בניה עבודות עפר והשקעות בע"מ נ' המועצה האיזורית מטה יהודה, פ"ד מה(3) 337, 349).
19. גם את קביעתו כי העבודות בוצעו, נימק הבורר.
הבורר קבע, כי סוזן לא יכולה היתה לומר מה נבנה ומה לא (עמ' 6 לפסק הבורר) וכי עדותה לא תרמה מאומה לביסוס טענות המבקשים. הבורר אף קבע, כי הוא אינו מקבל את ההסכם בין אדוארד חדד לבין המבקשים כראיה על כך שיעבודות לא בוצעו. הבורר קבע לעניין זה כי:
'עבודות השלמה של אדוארד חדד – סעיף 10 בסיכומי בא-כוח הנתבעים. בסעיף 11.2 של סיכומיי, התייחסתי להעסקת הקבלן הזה. ניתן היה לצפות בסיטואציה הקיימת, שייערך סיור מוקדם – לפני תחילת העבודה – ובהשתתפות הקבלן הראשון, חיימוביץ, ובו יירשם מצב הבניין, יפורטו העבודות שבוצעו ברשלנות על-ידי חיימוביץ וחייבות תיקון או ביצוע מחדש, יפורטו העבודות שטרם נעשו, וייערך פרוטוקול מסודר עם הגדרות וכמויות, לגבי כל הנדרש. כל זה לא נערך. וכל שנותר, אלה טענות סתמיות של העד אדוארד חדד.' (עמ' 10 לפסק הבורר)
הבורר אף פסק, שאם חיימוביץ נדרש להרוס חלקים של מה שבנה, הוא זכאי לתמורה (שכן לעמדת הבורר, צו ההריסה הוצא שלא באשמתו של חיימוביץ).
עולה, אפילו לא ידע הבורר לתאר זאת מפורשות, כי הוא העדיף את המשקל הכולל של דברי חיימוביץ על ביצוע כל העבודה במעטפת הבניין, על פני היעדר הסתירה של דברים אלה בראיות המבקשים.
עוד אציין כי הבורר ערך ביקור במקום על-פי בקשתו של חיימוביץ על-מנת לבדוק את מעטפת הבניין.
יש לחזור ולהדגיש, כי אפילו טעה הבורר במסקנתו כי חיימוביץ הוכיח שביצע את כל העבודות במעטפת הבניין, אין זה נימוק לביטול פסק הבורר.
20. עוד נטען כי הבורר לא נימק כיצד פטר את חיימוביץ מחובת ההוכחה והעבירה למעשה אל הנתבעים. אפילו כך הוא, הרי המדובר בטעות בדין של הבורר, שאיננה מהווה עילה לביטול פסק-דינו. זאת ועוד, הרי הבורר אינו כבול בסדרי דין וראיות ולכן אין ממש בטענה מלכתחילה.
21. באשר לעבודות בתוך הדירות. המערערים טוענים, כי הבורר לא נימק את פסקו לעניין העבודות שבתוך הדירות ופסק כי "יחלוקו" על דרך הפשרה. בהסכם הבוררות, לא הוסמך הבורר לפסוק על דרך הפשרה, ולפיכך לוקה פסקו גם בחריגה מסמכות (וראו בספרה של אוטולנגי, עמ' 1176) וגם בליקוי של היעדר הנמקה.
22. הבורר שמע את העדים. הוא כתב כי שוכנע שחיימוביץ בצע את העבודות בתוך הבניין. אין פגם בקביעתו זו. הוא היה רשאי להגיע אליה, ואף יש בפסק-דינו הנמקה לכך. הבורר אף הוסיף בסעיף 14.7.4 לפסק-דינו, כי:
'העבודות שבוצעו בתוך הבניין פורטו בנספחים לכתב התביעה. לא קיימת מחלוקת בין הצדדים כי העבודות האלה בוצעו על-ידי התובע. המחלוקת סובבת סביב היקף העבודות, איכותן, התמורה עבורן והתשלומים שכבר שולמו לתובע על-חשבון העבודות.'
הבעייתיות היא באשר למחירם.
הבורר הוא מהנדס אזרחי במקצועו ובפסק הבורר כתב מפורשות כי הוא יכול על-פי נסיונו והכשרתו להעריך את ערך העבודה (וראו עמ' 12 לפסק-הדין בסעיף 15.8 שבו). מסכימה אני, עם הבורר, כי הוא היה מוסמך להעריך את העבודות, ויש להניח כי הוא נבחר כבורר בשל הבנתו בתחום מקצועי זה. דא-עקא, שהבורר כתב את מסקנתו באשר לגובה הערכתו, בלא לנמק כיצד הגיע אליה, פרט לכך שיש לו הכישורים הנכונים להגיע אליה. לעניין זה כתב הבורר, כי:
'לא מצאתי בעדויות ובחומר שהוגש לי אסמכתאות מספיקות לקבוע לפיהן את מחירי העבודות האלה, ולפיכך אני מעריך את שווי העבודה שבגינה זכאי חיימוביץ לתשלום כדי 50% מערך תביעתו.'
היה על הבורר להתכבד ולהסביר כיצד הגיע להערכה זו: ראשית, מדוע קיבל את סכום התביעה כנכון. אין התייחסות אם הוא מקבל את עדותו של חיימוביץ באשר לגובה התמורה שנקבעה. והעיקר הוא שאין כל הסבר מדוע מחצית ולא כל שיעור אחר."

7. "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן" – סעיף 24(7) לחוק

סעיף 24(7) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה השביעית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן".

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 495/06[181] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שבח יהודית כי:

"א. סעיף 24(7) לחוק הבוררות קובע כעילת ביטול מקום בו הבורר לא פסק על-פי הדין, שעה שהוסכם לעשות כן...
עיון בהסכם הבוררות, החתום על-ידי שני בעלי הדין, מעלה כי לא מצוי בו סעיף הקובע כי הבוררות תהא כפופה לדין המהותי, נהפוך הוא, ההסכם מסמיך אותה לפסוק בהתאם למיטב השפיטה, וכנקוב בו:
'הבוררת תפעל בדרך הנראית לה מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ותפסוק לפי מיטב שפיטתה על-פי החומר שלפניה: הבוררת לא תהיה קשורה בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבית-המשפט.'
יחד עם זאת, אין להתעלם מן העובדה כי נוסח זה אינו עולה בקנה אחד עם נוסח הסכם הבוררות הראשון מיום 27.5.02, לפיו התנהלה הבוררות בפני עורך-דין ישראל מודעי, והקובע:
'הבורר יהיה כפוף בהוראות הדין המהותי ויהיה חייב לנמק את החלטתו, בוררות לא תהיה כפופה לדיני הראיות ולתקנות סדר הדין האזרחי.'
יתירה מזאת, הנוסח שננקט על-ידי הבוררת אף איננו מתיישב עם החלטת הבוררת עצמה בישיבה שנתקיימה בפניה ביום 7.10.03, לפיה נקבע כי:
'הבוררת תכין הסכם בוררות לפיו הבוררות כפופה לדין המהותי ועל הבורר יהיה לנמק את הפסק, הבורר לא יהיה כפוף לסדרי הדין ולדיני הראיות.'
בעלי הדין אמנם חתמו על הסכם הבוררות הסופי שנערך על-ידי הבוררת, לאחר שניתנה להם הזדמנות להעיר הערותיהם, ובא-כוח המבקש אף לא מצא לנכון לתקן את הבוררת באשר לשינוי שחל בנוסח ההסכם לעניין פסיקה על-פי מיטב השפיטה, בניגוד לפסיקה על-פי הדין, שתיקה המהווה לכאורה ביטוי להסכמה, אך יחד עם זאת, בית-המשפט אינו בוחן את תוכנו של המסמך רק על-פי לשונו המילולית דווקנית, אלא אף על-פי הנסיבות החיצוניות. בית-המשפט איננו מסתפק במשמעות הלשונית בלבד, ולצורך הסקת התכלית האמיתית אותה ביקשו הצדדים להגשים, שואב הוא מידע גם ממקורות חיצוניים, כולל המשא-ומתן שהתנהל בין הצדדים עובר לכריתת החוזה והתנהגותם לאחר מכן.
ביום 26.1.04 הוגשה בקשת ביניים מטעם המבקש המאזכרת את שהוסכם בישיבה מיום 7.10.03, ובה נאמר:
'כאן המקום לציין כי במהלך ישיבה זו הציעה הבוררת הנכבדה כי הבוררות שבכותרת לא תהא כפופה לדין המהותי ולסדרי דין ... אולם נוכח התעקשותם הנחרצת של בא-כוח המבקש כי הבוררות שבכותרת תהא כפופה לדין המהותי הכולל בהכרח פסקי-דין של בית-המשפט העליון ... הוחלט והוסכם כי הבוררת שבכותרת תוגבל לאמור בכתבי הטענות ותהא כפופה לדין המהותי, כל כך, שאף בסיכום ישיבת הבוררות מיום 7.10.03 שנשלח לצדדים צויין בכתב, מפורשות, כי 'הבוררת תכין הסכם בוררות לפיו הבוררות כפופה לדין המהותי'.'
הן בא-כוח המשיבים בתגובתו לבקשה והן הבוררת בהחלטתה, לא חלקו על תיאור העובדות שפורטו בבקשת המבקש, ולפיכך אין סיבה להניח כי השתלשלות עניינים זו, כפי שתיאר המבקש, אינה נכונה.
במחלוקת שבין פרשנות לפיה אמורה הבוררות להתנהל על-פי הדין לבין הפרשנות האחרת לפיה שחררו הצדדים בהסכמתם את הבוררת מלפסוק על-פי דין, נראה לי כי יד הפרשנות הראשונה על העליונה, שכן ספק לי באשר לקיומו של אלמנט ההסכמה. בשים-לב לכל הראיות החיצוניות ומכלול הנסיבות, אשר אינם מתיישבים עם הנוסח הסופי של ההסכם, מקובל עלי כי הצדדים הסכימו להכפיף את הבוררת לדין המהותי, ומשכך אמורה היתה לפסוק במחלוקת בהתאם לדין.
ב. משקבעתי כי הבוררת היתה כפופה להוראות הדין המהותי, יש לילך כברת דרך נוספת ולבדוק האם כשלה הבוררת בחציית משוכה זו והאם אכן פסקה בניגוד לדין.
בא-כוח המבקש שופך קיתונות של רותחין על אותו חלק של פסק הבוררות המתייחס לבחינת הסוגיה האם בפנינו עסקה פאושלית, אם לאו. לדבריו, לא הבינה כלל הבוררת מונח מקצועי זה ופירשה אותו בניגוד לפסיקה. המבקש טוען כי לו קבעה הבוררת כי בפנינו אכן עסקה פאושלית, כי אז היתה דוחה את תביעת המשיבים ולא מאשרת להם כלל תשלום נוסף עבור עבודות ו/או כמויות נוספות.
הגם שנוסח סעיף 22 לפסק הבוררות, לפיו ניתחה הבוררת את המונח "עסקה פאושלית" בהתבסס על עדויות המהנדסים והמומחה מטעמה, ולפיו קבעה כי מדובר ב"סלנג", איננו מקובל עלי, הרי פסיקתה בסוגיה זו ככלל איננה נוגדת כלל לדין המהותי.
הבוררת הבינה היטב כי עסקה פאושלית הינה, כדבריה, "עסקה כוללת", הגדרה התואמת את ההגדרה בפסיקה, לפיה נקבע, בין היתר כי עסקה פאושלית הינה:
'הסכם בו הצדדים מסכמים על מחיר כולל וסופי עבור עבודות שיבוצעו וישולמו, וזאת ללא מדידת כמויות.' (ת"א (מחוזי-י-ם) 2625/00 גביר קבלנים לעבודות בניה ופיתוח בע"מ נ' עובד לוי תיעוש האבן והבניה בע"מ, תק-מח 2006(2) 2995.
הבוררת בחנה את ההסכם עב הכרס עליו חתמו הצדדים ולאחר שמיעת העדויות הגיעה למסקנה כי אין עסקינן כלל וכלל בהסכם פאושלי.
אין במסקנה זו, המבוססת על הראיות הספציפיות, לבין טענה לפיה לא פסקה הבוררת בהתאם לדין, ולא כלום.
הבוררת הגיעה למסקנה כי החוזה עליו סומך המבקש והמחזיק 100 עמודים משמש במקורו חוזה התקשרות סטנדרטי בחברת אפריקה ישראל, כעולה מעדותו של המבקש עצמו:
'את הספר מי שהכין אותו לא עורכי-דינים שלי, אלא הכין אותו מנהל הפרוייקט שהיה עובד באפריקה ישראל והוא לקח חוזה סטנדרטי של אפריקה ישראל ותיקנו רק את השם של אפריקה ישראל והקמנו את החוזה ובאנו...'
וכי החוזה כלל לא הסדיר את ההתקשרות הספציפית בין בעלי הדין.
לחוזה זה היו אמורים להיות מצורפים, לפי האמור בו: מחירון, מפרט, כתב כמויות ויומן עבודה, אולם כל העדים שללו את עובדת צירופם של מסמכים אלו לחוזה עב הכרס.
הבוררת הגיעה למסקנה כי לאיש מבעלי הדין לא היה צל של מושג מה נאמר בחוזה וכי האמור בו לא תאם כלל את נסיבות ההתקשרות שבין הצדדים. כמו למשל, הוראה לפיה תשלום אגרות הבניה מוטל על המשיבים וכי אלו אף חייבים להשיג את היתרי הבניה ואת כל האישורים הדרושים במשרדים הממשלתיים השונים. הבוררת קבעה כי למרות שבהסכם מדובר על כתב כמויות ועל מחירונים, הרי הוכח להנחת-דעתה כי בפועל לא היו מונחים בפני הצדדים מסמכים שכאלה, ומשכך שללה קיומה של הסכמה פאושלית.
יתרה מכך, היות ההסכם הסכם פאושלי במקורו איננו שולל תשלום עבור עבודות נוספות מעבר לאלו הנקובות בהסכם, כפי שנקבע ב- ת"א 2625/00 לעיל:
'הנה כי כן, ההסכם עצמו הוא פאושלי. התמורה עבור העבודות המסויימות אליהן מתייחס הסכם זה, והמפורטות בתוכניות הבניה ובכתב הכמויות הנספחים להסכם, נקובה בסכום קבוע. יחד עם זאת, ברור כי התמורה מתייחסת רק לאותן עבודות המפורטות בהסכם. כל עבודה שאינה מפורטת או נזכרת במפרט הטכני, בכתב הכמויות ובתוכניות הבניה אינה כלולה במסגרת המחיר הפאושלי של ההסכם, ויש לשלם עבורה בנפרד.'
משכך, אף הדין קובע כי כאשר מדובר בעבודות נוספות החורגות מההסכם הפאושלי המקורי ואשר אינן מפורטות במפרטים ו/או בכתב הכמויות, יש לאשר למבצע תשלום נוסף בגינן.
אף אין לקבל את הטענה לפיה פסקה הבוררת בניגוד לדין בכל הנוגע לסוגיית הריצוף.
אין מדובר כלל בסוגיה משפטית, כי אם בסוגיה עובדתית הקשורה לראיות ולעניין שבמומחיות. לשם הכרעה בסוגיה זו הסתמכה הבוררת, ובצדק, על חוות-הדעת של המומחים ועל עדותו של אדריכל הפרוייקט ומשכך, אין מדובר כלל בטענה שניתן לסווג אותה תחת הכותרת "פסיקה בניגוד לדין".
ג. גם אם היה ממש בטענת המבקש לפיה אמורה היתה הבוררת לקבוע, לאור כל חומר הראיות שהובא בפניה כי בפנינו אכן חוזה פאושלי, הרי מדובר, לכל היותר, בטעות אשר איננה משמשת עילה לביטול הפסק.
מושכלות ראשונים בדיני הבוררות קובעות כי טעות על פני הפסק איננה משמשת עילה לביטול פסק הבוררות, שכן רשימת העילות הקבועה בסעיף 24 לחוק הבוררות, הדן בביטול פסק הבוררות, איננה כוללת טעות.
בבואו להכריע בסוגיית אישורו של פסק הבורר או ביטולו, אין בית-המשפט רשאי להיזקק לטענות "ערעוריות" שמקומן בערעור בלבד.
הלכה מימים ימימה קובעת כי בית-המשפט הדן בבקשה לביטול פסק בורר, אינו משים עצמו ערכאת ערעור על פסיקתו של הבורר (רע"א 1260/94 תמר בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח(4) 826; רע"א 6187/93 לה"ב לשכת העצמאים בישראל נ' יעקב ורקר ועוד רבים אחרים).
אשר-על-כן, גם אם טעתה הבוררת בהבנתה את המסמכים שהוגשו לה על-ידי הצדדים, אין בכך כדי לשמש תשתית לביטול פסק הבורר.
ד. טענה נוספת שהעלה המבקש התייחסה להיעדר הנמקה מספקת בפסק הבוררות.
לעניין היקף חובת ההנמקה המוטלת על בורר נקבע בפסיקה:
'חובת ההנמקה בפסק בורר מיושמת באורח גמיש בהרבה מהמקובל לגבי פסקי-דין של בית-משפט, ושאלת מידת מילוייה של חובת הנמקה בבוררות נבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. כך, למשל, לעניין היקף חובת ההנמקה ינתן משקל לשאלה אם הבורר כפוף לדין המהותי, אם לאו, כמו גם לנסיבות אחרות הקשורות באופיו של הסכסוך.' (ע"א 1129/00 שמואל כהן נ' Diamond Express Company, תק-על 2000(2) 246, 247)
הבוררת נימקה את פסק הבוררות מעל ומעבר לדרישה זו.
פסק הבוררות הינו מפורט ביותר ומשתרע על פני 69 עמודים המחזיקים 400 סעיפים.
הבוררת דנה אחת לאחת בכל טענות הצדדים, הכריעה בהן ונימקה את שיקוליה.
חוששתני כי טענה לפיה לא נומק פסק הבורר כדבעי הינה טענה תמוהה נוכח היקפו של פסק הבוררות ונימוקיו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 710/05[182] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שרה סירוטה – סגן נשיא כי:

"2. עילת ביטול לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות – הבורר לא פסק לפי הדין
כל הנימוקים שהעלתה בא-כוח המשיבה בדבר פסיקת פיצויים לתאגיד זר שלא היה בעל דין, חזרו והודגשו ביתר תוקף לעניין פסיקת פיצוי בראש נזק של אבדן מוניטין. אין ממש בטענת המשיבה כי זו תביעתה של למד פולין שכן הבורר קבע שזו תביעת המבקשת ששימשה כמפיץ על-פי הסכם ההפצה, באומרו: 'העובדה שהנתבעת למעשה סילקה אותה מהסכם ההפצה "מהיום למחר", פגע ללא ספק בשמה ובמוניטין שלה וקשה לכמת את הנזק שלה לסכומים קצובים.'
על אבדן המוניטין פסק למשיבה 12,500$ וזאת עד ליום 31.12.03. על-אף הערבוב בין התנהלות של החברה למד פולין ביחד עם המבקשת מצא הבורר דרך לייחד את הנזקים למבקשת. גם אם טעה הרי שאין זו עילת ביטול ואף אין מקום לתיקון הפסק.
נפסק לא אחת שגם אם טועה הבורר ביישום הדין, אין זו עילת ביטול, שכן טעות בדין אין פירושה שהבורר התעלם מהדין. כאמור המשיבה תוקפת למעשה את הקביעה העובדתית של הבורר."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 741/05[183] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שרה סירוטה כי:

"2. העילה על-פי סעיף 24(7)
עילת הביטול היחידה שבה התמקד בא-כוח המבקשת היא העילה על-פי סעיף 24(7) דהיינו: 'הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן'.
בנסיבות ענייננו התקיפה היא לא במישור של טעות בדין אלא בבקשה שבית-המשפט יתערב בממצאים עובדתיים שקבע הבורר.
הבורר העדיף את גרסת המשיבה והיה ער לתשריט שצורף לחוזה אך הדגיש כי מהוראות החוזה ניתן להבין בבירור שמדובר בשטח ברוטו דבר שמתיישב גם עם דרך חישוב דמי השכירות.
בפסק הבורר, בענייננו, לא מצאתי מקום לטענה שהוא לא יישם את הדין המהותי וכאמור גם אם היה טועה ביישום הדין המהותי הרי שטעות זו אינה מצדיקה ביטול פסק בורר בהתאם להלכה הפסוקה.
אמנם, בא-כוח המבקשת בתבונתו מצא עוגן בסתירה לכאורה בקביעת הבורר מחד שהמשיבה לא הפרה את ההסכם בהתייחס לגודל המושכר ומאידך התחשב בתשריט שממנו ניתן להסיק שגודל השטח הוא 73 מ"ר נטו כדי לפתור את המבקשת מתשלום דמי שכירות. הבורר היה ער לכך שבתשריט נאמר כ-73 מ"ר ועם זאת, סבר שזו לא היתה עילת הביטול כשהבהיר שבמהלך הבניה הוצג תשריט מתוקן. עורך-דין בסטוני, בעלה של המבקשת, שייצג אותה בכל הליכי המשא-ומתן וחתם על ההסכם על-פי יפוי-כוח ממנה, לא העיר דבר.
כב' הבורר נימק את דחיית תביעת המשיבה לדמי שכירות, בקובעו בנוסף שהיא לא הפסידה דבר.
בנסיבות ענייננו לא מצאתי עגינה לטענה שמתקיימת עילת ביטול לעצם הפסק – והנני דוחה הבקשה לביטול פסק הבורר זולת שינוי בעניין ההוצאות כמבואר בהמשך."
ב- ת"א (חי') 615/03[184] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"8. דיון
האם פסק הבורר בהתאם לדין אם לאו?
א. כאמור לעיל, טענות המבקשים בעניין עילת הביטול לפי סעיף 24(7) לחוק התייחסה לשני עניינים: העניין האחד היה עניין כפייתו של המבקש לרכוש את חלקו של המשיב הן בחברה והן בזכויות החכירה; העניין השני היה ההכרעה באשר לשיעור חלקו של כל אחד מן השותפים במגרשים ובמוסכים.
ב. בקשר לעניין השני הנ"ל הכריע הבורר, כזכור, שהמבקש והמשיב הם בעלי זכויות בחלקים שווים (בניגוד לדעתו של המבקש שסבר שחלקו צריך להיות 2/3 ואילו המשיב 1/3).
טענות המבקשים, לעניין העילה לפי סעיף 24(7) לחוק ביחס לעניין הנדון כאן, דינה להידחות. אף אם שגה הבורר בעניין זה, כאשר פנה לחוק המקרקעין תחת לפנות לחוק המיטלטלין, אין בטעותו בפירוש הדין וביישומו כדי להוות עילה לביטול הפסק על יסוד העילה לפי סעיף 24(7) לחוק: רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511.
ג. באשר לעניין הראשון הנ"ל, אכן, נראה כי צודקים המבקשים בטענותיהם על כך שהבורר התעלם מהוראות הדין.
עובדה היא שהדין אינו מכיר בסעד המחייב בעל מניות אחד לרכוש את המניות המוחזקות על-ידי בעל מניות אחר, אלא בסיטואציה של עושק וקיפוח המיעוט (סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999) (הסיטואציה המתייחסת להצעת רכש, הנדונה בסימן א' לפרק השלישי לחוק החברות הנ"ל, אינה רלבנטית לענייננו).
נראה שכאשר הכריע הבורר באופן שכפה על המבקש לרכוש את מניות המשיב, התעלם הבורר, הלכה למעשה, מהוראות הדין.
בנסיבות אלה, נראה לי כי נכון יהיה לומר שמתקיימת כאן עילת ביטול לפי סעיף 24(7) לחוק."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99[185] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"4. גם עילת הביטול לפי סעיף 24(7) לחוק, לפיה הבורר לא פסק בהתאם לדין על-אף שהוסכם כך, שהעלתה המבקשת, אינה מתקיימת במקרה שלפני.
מעיון בפסק הבורר לא ניתן להסיק כי הבורר התעלם מהוראות הדין המהותי.
פסיקת הפיצויים על-ידי הבורר, על דרך האומדנה, ללא שהובאו בפניו ראיות של ממש על-ידי המשיבה, כך לטענת המבקשת, מצביעה, לכל היותר, על טעות של הבורר ביישום הדין המהותי ולא על התעלמות או סטיה ממנו, שרק אז יש הצדקה לביטולו לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות.
נפסק לא אחת כי גם אם טעה הבורר, לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתו בשיקול-דעת הבורר ולא יתקן או יבטל את פסקו.
במקרה שלפני ניתן להצביע, לכל היותר, על טעות של הבורר בהפעלת הדין המהותי, אך לא על התעלמות מכוונת או ביודעין מדין זה.
במקרים כאלה לא יתערב, כאמור, בית-המשפט בשיקול-דעתו של הבורר ולא יבטל את פסקו על יסוד העילה המנויה בסעיף 24(7). כך נהג בית-המשפט העליון בפרשת גמליאלי – מגשימים (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים, תק-על 2003(3) 1531) וכך פסקו בתי-המשפט לערכאותיהם לא אחת.
לא מן הנמנע כי לו הסכסוך בין הצדדים היה נדון בפני, היתה התוצאה הסופית אליה הייתי מגיע שונה, שכן נוטה אני לדעה כי שיעור הפיצוי שנפסק למשיבה מוגזם, אם לא מופרז.
עם זאת, משהסכימו הצדדים להעמיד את המחלוקת ביניהם בעניין זה להכרעת בורר, אין בית-המשפט רשאי להתערב בפסיקתו וקביעותיו, רק משום שאחד הצדדים סבור, כי הבורר טעה בקביעותיו או הגזים באומדנותיו.
(ראה את דברי כב' השופט א' מצא – כתוארו אז – בפרשת גמליאלי הנ"ל)."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1066/03[186] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני כי:

"הפוסק לא הכריע על-פי הדין המהותי: סעיף 24(7) לחוק הבוררות
5. לטענה זו לא מצאתי נימוקים ברורים בבקשת הביטול, והיא איננה מובנת. יש להבחין בין הטענה שהבורר התעלם מחובתו לפסוק על-פי הדין, לבין הטענה שהוא טעה ביישום הדין. כפי שמובהר בספרה של פרופ' ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית, התשנ"א-1991) 456: 'גם אם טעה הבורר בדין, לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתו בשיקול-דעת הבורר ... אם התכוון לפסוק בהתאם לדין וטעה לגביו – אין טעותו ניתנת לתיקון בעילת ביטול זו.' (ראה גם: ע"א 388/81 תימורים נ' משתלות וייצמן, פ"ד
לו(4) 253)."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 10230/03[187] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ניב ריבה כי:

"עילת פסלות לפי סעיף 24(7) לחוק
6. לטענת המבקשת, קביעת הבורר כי הפרוזדור והממ"ק (מרחב מוגן קומתי) הם חלק בלתי-נפרד מהנכס וכי המבקשת קיבלה את מלוא השטח שהמשיבה התחייבה למכור לה, נוגדת את הדין המהותי וההסכם שבין הצדדים.
לצורך טענה זו מגייסת המבקשת את תוכנית בניין העיר לפיה המעבר והממ"ק הינם שטחים ציבוריים, הוראות סעיפים 52 ו- 55 לחוק המקרקעין בדבר היעדר אפשרות להצמדה של רכוש משותף, והוראות חוקיות שונות החלות על מקלטים.
עיקר טענות המבקשת בנוגע להיתר שניתן למשיבה הועלו במסגרת עתירה מינהלית 602/02 שהגישה המשיבה ואשר נדחתה מבלי שצד כלשהו יודה בטענת חברו. גם אם פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים אינו מהווה מעשה בית-דין, עמדתו ועמדת עיריית ירושלים והוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים תומכות למעשה בעמדת הבורר כי אין פסול בהיות השטחים הנדונים חלק מרכושה של המבקשת.
במסגרת בקשה לביטול פסק הבורר אין זה מתפקידו של בית-המשפט לקבוע במקום הבורר איזה דין חל, ואיני קובעת מסמרות בנוגע לאפשרות למכירת הנכס בצירוף לשטח המסדרון והממ"ק. די בכך שהבורר לא התעלם מהדין המהותי כדי לקבוע כי לא פסק בניגוד לדין המהותי. הבורר שמע עדויות מומחים בנוגע לגודלו של שטח הממכר והאפשרות למכור שטחי שירות, התייחס לעמדת העיריה ונתן משקל לעובדה כי המבקשת עשתה שימוש בעלים בממ"ק על-ידי השכרתו לצד ג'. גם אם שגה הבורר ביישום הדין המהותי לא ניתן לקבוע כי לא פסק בהתאם לו.
7. הטענה הנוספת לפיה קביעת הבורר בדבר הוכחת סכום תביעת המשיבה היתה בניגוד לדין המהותי מאחר והבורר הטיל את חובת ההוכחה על המבקשת, מנוגדת להסכמת הצדדים לפיה אין הבורר כפוף לדיני הראיות. יתרה מכך, אין בסיס לטענה זו מאחר ולמעשה אימץ הבורר את חשבונות המשיבה ובהיעדר ראיות מטעם המבקשת לא מצא בסיס לטענות כנגד חשבונות אלו."
ב- ה"פ (י-ם) 508/01[188] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת יפה הכט כי:

"הבורר פסק שלא על-פי הדין המהותי ודיני הראיות (סעיף 24(7) לחוק).
14. המבקשת מעלה בעתירתה שורה של טענות לפיהן הבורר התעלם ו/או לא נתן משקל ראוי לדין המהותי ולדיני הראיות וזאת על-אף שהיה כפוף להם מכוח סעיף 33.1.4 להסכם השכירות, העוסק בהסכם בוררות בין הצדדים.
בדוגמאות שנותן המבקש, מנסה הוא להראות כי התוצאות אליהן הגיע הבורר אינן מתיישבות עם הדין המהותי או אף סותרות אתו. דא עקא, שאין זה מספיק על-מנת להיכנס בגדרו של סעיף 24(7) לחוק ולפסול את פסק הבורר. אין כוונתו של סעיף זה שבית-המשפט יפסוק במקומו של הבורר. גם אם טעה הבורר בדין, לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתו בשיקול-הדעת של הבורר. משמעות עילת הביטול שבסעיף 24(7) אינה אלא זאת – שאם הבורר חוייב בהסכם לפסוק לפי הדין – עליו לעשות כן. התעלם מהדין ביודעין ובמכוון – יבוטל הפסק. אבל אם התכוון לפסוק בהתאם לדין וטעה לגביו – אין טעותו ניתנת לתיקון במסגרת עילת הביטול הזו (ראה ספרה של אוטולנגי, לעיל, עמ' 256). כלומר, הדגש הוא על פעולותיו ומעשיו של הבורר ולא על תוצאתם של אלה ומקום שהבורר נכשל וטעה בדין, להבדיל ממקרה בו התכוון שלא לפסוק לפי הדין בהמרותו את רצון הצדדים, לא קיימת עילה לביטול פסק הבוררות (ראה רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 516).
גם דינה של טענה זו של המבקש להידחות, שכן אין לומר במקרה דנן, כי התעלם הבורר ביודעין ובמכוון מן הדין."


ב- ה"פ (ת"א-יפו) 194/06[189] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות רונן כי:

"11. במסקנה זו של הבורר אין מקום להתערב.
כידוע, גישתם העקבית של בתי-המשפט בישראל היתה כי יש לקיים פסקי בוררות, ולהתערב בהם במקרים נדירים וחריגים בלבד. לעילות הביטול שבחוק הבוררות ניתנה לכן פרשנות מצמצמת.
באשר לעילת הביטול מכוח סעיף 24(7) לחוק הבוררות, הרי עילה זו התפרשה כך שיש לבטל את פסק הבורר, רק מקום בו הבורר מחליט ביודעין לפסוק שלא על-פי הדין המהותי. אולם, מקום בו טעה הבורר בפרשנות הדין המהותי או ביישומו – בית-המשפט לא יתערב בפסק הבורר (ראה למשל ע"א 388/81 תימורים מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משתלות וייצמן סול כהנא בע"מ, פ"ד לו(4) 253, 264).
12. אין ספק כי בענייננו, הבורר התיימר להחיל את הדין המהותי. הדבר עולה באופן ברור ביותר מפסק הבורר המפורט, במסגרתו מפנה הבורר לחוק ולהלכה הפסוקה. אף לו הייתי סבורה כי הבורר לא יישם את הדין המהותי בצורה נכונה – לא היה מקום להתערב בכך במסגרת הבקשה הנוכחית. לכן, לא מצאתי לנכון לבחון לגופן את מסקנותיו הפרשניות של הבורר, ביחס להסכמת הצדדים למקרה בו תעזוב קרן איקס את המושכר בטרם תום תקופת השכירות. טענות המבקש בהקשר זה הן טענות "ערעוריות", שאין מקום לקבלן (ראה רע"א 403/05 המועצה הדתית יהוד נ' חברת פאר מהנדסים בע"מ, תק-על 2006(3) 4337).
לכן, אין מקום לקבל את טענות המבקש לפיהן הבורר יצר הסכם חדש עבור הצדדים, הסכם שהוא שונה ממערכת ההסכמים שהם התקשרו בה. הקביעה לפיה ההסכם שיצר הבורר עבור הצדדים הוא שונה מההסכמות ביניהם במערכת ההסכמים בה התקשרו, היא כשלעצמה קביעה פרשנית, שהבורר לא קיבל אותה.
13. אין לקבל גם את הטענה לפיה הבורר "יצר" הסכם חדש עבור הצדדים. הבורר לא התיימר ליצור הסכם עבור הצדדים, אלא לפרש את ההסכמה שיש לייחס להם, תוך יישום הכללים החלים בקשר לכך בחוק ובפסיקה – ואין להתערב במסקנתו, בין אם היא מקובלת על בית-המשפט ובין אם לאו.
מכאן, שהבסיס לפסק-דין זה צריך להיות בקביעת הבורר לפיה הצדדים התכוונו להשכיר את כל חלקי הבניין במשותף, למשך תקופה של 10 שנים מיום ההתקשרות בהסכם עם קרן איקס, תוך חלוקת ההכנסות וההוצאות ביניהם במשך תקופה זו, ובקביעה זו בית-המשפט לא יתערב."

ב- ה"פ (י-ם) 5094/06[190] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט רביד כי:

"א. הבורר לא פסק בהתאם לדין – סעיף 24(7) לחוק הבוררות
33. פקודת הבוררת הכירה בשתי עילות לביטול פסק בוררות: האחת, התנהגות בלתי-הוגנת של הבורר; והשניה, השגת הפסק בדרך שאינה הולמת. הפסיקה הוסיפה עילה של טעות על פני הפסק. בחוק הבוררות, אשר החליף את פקודת הבוררות, נקבעו עשר עילות לביטול פסק בוררות ואין בלתן. הלכה פסוקה היא, כי עילות אלה יש לפרש בצמצום, שכן המגמה העולה מחוק הבוררות הינה לצמצם, ככל הניתן, את התערבות בית-המשפט בהכרעות הבורר. ב- רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511, 518 (1991), נאמר על-ידי השופט אור:
'עיון בעילות הבוררות המפורטות בסעיף 24 לחוק יגלה, שעיקרן הוא בדיקת תקינותו של הליך הבוררות במסגרת המוסכם בין הצדדים, ואין הן מיועדות לבחינתו של תוכן הפסק (פרט לחריג אחד הנוגע לפסק הנוגד את תקנת הציבור).'
עילות הביטול נקובות בסעיף 24 לחוק הבוררות. מאז שנחקק חוק הבוררות, "טעות על פני הפסק", שהוכרה כאמור בפסיקה כעילה לביטול פסק בוררות לפי פקודת הבוררות, אינה עילה לביטול פסק הבוררות (סמדר אוטלנגי בוררות – דין ונוהל, 985 (תשס"ה-2005).
ב- רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 616-617 (2003), נאמר מפי השופטת פרוקצ'יה:
'מושכלות יסוד הם כי תחום ההתערבות השיפוטי בפסק בורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב. מוסד הבוררות הוקם על רקע מדיניות משפטית המבקשת לעודד קיומו של מערך יעיל והוגן לפתרון סכסוכים מחוץ לבית-המשפט. מערך זה מקל על העומס הגדול הרובץ על בתי-המשפט, ויש בכך כדי לשרת אינטרס ציבורי חשוב. הוא מאפשר לצדדים להיזקק להליך מהיר ויעיל לפתרון המחלוקת ביניהם, ובכך הוא עונה גם לאינטרס פרטי חשוב של בעלי הדין. ... מקומה החשוב של הבוררות כאמצעי להכרעה בסכסוך אינו מייתר את הצורך בפיקוח שיפוטי על הבוררות, המותווה בחוק הבוררות. פיקוח זה מבקש להשיג איזון ראוי בין מתן עצמאות מרבית לבורר ולצדדים לעצב את מסגרת הדיון וההכרעה במחלוקת ביניהם, לבין הצורך לשמור עין שיפוטית בוחנת אשר תבטיח את תקינותם וטוהרם של הליכי הבוררות, את הפעלתם בדרך דיונית יעילה ואת ביסוס פסק הבורר על אמות-מידה התואמות מושגי יסוד שבתקנת הציבור.
פועל יוצא מאיזון זה הוא, כי התערבות שיפוטית בפסק הבורר הינה צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני כדי ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית-המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון אם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על-פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית עם עילות הביטול ... בית-המשפט גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא – אם צודק הוא או בלתי-צודק בהתאם לתפיסתו שלו. עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות – קיומו של הסכם בוררות בר-תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות-מידה של תקנת הציבור ועוד שורה של עניינים. גלישת הביקורת השיפוטית על פסק הבורר אל מעבר לעילות הביקורת הצרות כאמור מפרה את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת בידי מוסד הבוררות לבין אינטרס הציבור בקיום פיקוח שיפוטי צר בלבד על תקינותם של הליכי הבוררות.'
ב- רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח(4) 826 (1994), נדרש בית-המשפט העליון לבקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אשר ביטל פסק בוררות, בהסתמך על שתי העילות, שעומדות גם אצלנו על המדוכה. בית-המשפט המחוזי קבע, כי המשיבים 3-4 לא היו ערבים לחובותיו של המשיב 2, אביהם, בהתאם לדין המהותי המסדיר את יחסיהם של מלווה וערב, וכי בנסיבות העניין, חלה על המערער חובה להסביר למשיבים 3-4 את תוכן המסמכים שעליהם נתבקשו לחתום ואת מהות הערבות הגלומה בה. משלא נהג כך המערער, אין לאכוף על המשיבים 3-4 את קיום הערבות. עוד הוסיף וקבע בית-המשפט, כי הריבית שבה חוייבו המשיבים היא "ריבית מופרזת", כמשמעותה בחוק הריבית, התשי"ז-1957, זאת מהטעם שהבורר, אף שחוייב לפסוק לפי הדין המהותי, כלל לא נתן דעתו להוראות שבחוק זה. בית-המשפט העליון (השופט מצא), קבע כי הערכאה דלמטה בחנה את פסק-דינו של הבורר באמת-מידה ערעורית. דרך זו אינה פתוחה לפני בית-המשפט הדן בהליך לביטול פסק בוררות, בהוסיפו בעמ' 832 לאמור:
''הכלל הוא, כידוע, שבדונו בפסק בוררות אין בית-המשפט משים עצמו ערכאת ערעור על פסיקת הבורר', ו'טענות היפות לערעור על פסק-דינו של בית-משפט אינן יפות כל-עיקר לתקיפתו של פסק בוררות...' ... לא למותר להטעים, כי דרך זו – שבעבר איפיינה את הביקורת על פסק בורר מכוח עילת הביטול של 'טעות על פני הפסק', ששוב אינה נמנית עם עילות הביטול המוכרות – אינה פתוחה לפני בית-המשפט גםבמקרה שבו חוייב הבורר לפסוק בהתאם לדין המהותי...; ואף לא במקום שבו חוייב הבורר גם לנמק את פסיקתו, ובית-המשפט סבור שהבורר שגה בתוכן הדין או ביישומו על המקרה שהועמד להכרעתו.'
השופט אור עמד על פרשנותו של סעיף 24(7) לחוק הבוררות ב- רע"א 113/87 (שם), בהידרשו לשאלה האם טעות של בורר בפירוש הדין המהותי או ביישומו, כאשר על-פי הסכם הבוררות היה עליו לפסוק על-פי הדין, כמוה כפסיקה שלא "בהתאם לדין", כמובנה של דרישה זו בסעיף 24(7) לחוק הבוררות. בית-המשפט המחוזי ובית-המשפט העליון היו מוכנים לצאת מהנחה, כי הבורר טעה בפירוש הדין המהותי וביישומו. לדעת השופט אור, טעויות בפירוש הדין וביישומו על-ידי הבורר, כאשר הותנה בהסכם הבוררות כי הבורר יפסוק בהתאם לדין, אין בהן כדי להקים עילה לביטול הפסק. פירוש אחר יחזיר בדלת האחורית את העילה של "טעות על פני הפסק", כאשר הבורר חוייב לפסוק על-פי הדין ולנמק את פסקו. בנוסף, מתן אפשרות להתערב בפסק בוררות, כאשר טעה בהלכה או ביישומה, תהפוך את בית-המשפט לערכאת ערעור ופתרון הסכסוך יהיה בבית-המשפט ולא בפני הבורר. השופט אור הוסיף וקבע בעמ' 518-519 כהאי לישנא:
'באשר לתוכן הפסק, בעניין זה סמכו הצדדים על הבורר, שידע לבור דרכו ולהגיע לתוצאה ההולמת. כשהטילו עליו לפסוק על-פי הדין, לא עשו כן אלא על-מנת לחייבו לראות את הדין כמקור שעל פיו יכריע בסכסוך. הם בחרוהו לצורך זה, בסומכם עליו ועל ידיעתו לפסוק על-פי הדין, תוך שהם מכפיפים עצמם להכרעתו, אפילו יטעה בדין.
נשאלת, כמובן, השאלה, אם לא ראוי שטעות בדין, המתגלית בפסק הבורר, תתוקן, והאינטרס שההכרעה בסכסוך תוכרע על-פי הדין לאמיתו יגבר על האינטרס שלקיום פסק הבורר, אשר הצדדים העדיפו שהוא, ולא בית-המשפט, יכריע בסכסוך ביניהם.
נראה לי, שיש להעדיף את האינטרס השני. בהטילם על בורר לפסוק על-פי הדין בחרו הצדדים לעצמם בורר, אשר סומכים הם עליו שיוכל לפסוק כך, ונטלו על עצמם את ה'סיכון', שהבורר עלול לטעות. כשם שבורר שהוסמך לפסוק שלא על-פי הדין המהותי ותוצאת פסיקתו עלולה להיות מוטעית או בלתי-צודקת, ללא שלצד לבוררות תהיה אפשרות לתקוף את פסקו, כך במקרה שנמסר לבורר להכריע על-פי הדין. המקרה האחרון שונה מקודמו רק בקשר להתנאה שעל הבורר לראות את עצמו מחוייב לפסוק על-פי הדין. אך את ה'סיכון' של טעות על-ידי הבורר נטלו הצדדים על עצמם גם במקרה האחרון ...
משהותנה, שהבורר יפסוק על-פי הדין המהותי, והוא טעה בהפעלתו או בפירושו, אין הטעות מהווה חריגה מסמכות. מי שיש לו סמכות, אינו חורג מסמכותו רק משום שטעה בהפעלתה. לעניין זה ראוי להוסיף, שלדיבור 'סמכות' יש משמעויות רבות, ויש לפרש דיבור זה בחוק פירוש התואם את המגמה לקיים את פסק הבורר. כפי שאומר השופט ש' לוין ב- ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניה בע"מ נ' ס. ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605:
'אכן, אם בסוגיות מסויימות יש צידוק להרחיב את משמעותו של הדיבור סמכות, אין הדבר כן בדיני בוררות, שבהם מגמת בתי-המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית-המשפט בהכרעותיו של הבורר'.'
כך גם השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 7765/07 קופת חולים מאוחדת נ' ניסים ג'נח, תק-על 2007(4) 1315 (2007), בקובעה בהתייחס לעילת הביטול הקבועה בהוראת סעיף 24(7) לחוק הבוררות, לאמור:
'עילה זו משמעותה היא כי במקום שהסכם הבוררות הורה כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי, עליו להשתית את הכרעתו על הוראות הדין, ואין הוא רשאי לפסוק על-פי אמות-מידה חיצוניות לדין. באם יעשה כן, ניתן יהיה לבטל את הפסק על שום פגם מהותי שנפל בו.
... לא נמצא בחוק הבוררות עילת ביטול כלשהי המאפשרת התערבות שיפוטית בפסק בורר בשל האופן בו יישם הבורר את הדין והחילו על המקרה שלפניו. השאלה אם טעה בורר בפירוש הדין אינה מסוג העניינים העומדים למבחן שיפוטי במסגרת ביקורת בית-המשפט על פסק הבורר.'
34. לא נעלמו מעיניי הדברים שכתב השופט רובינשטיין בדעה נפרדת ב- רע"א 2237/03 אפרים שועלי בניין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 543 ואילך (2005). השופט רובינשטיין הסכים לפסק-דינה של השופטת חיות שהלכה בתלם הפסיקה, אך העיר הערות, שהן בבחינת חומר למחשבה, בין היתר, מתן אפשרות לערער על פסק בוררות, כשדבריו מופנים בעניין זה למחוקק. השופט רובינשטיין סבר גם, כי יש ליתן לעילות, הקבועות בהוראת סעיף 24(3) לחוק הבוררות – פעולת הבורר ללא סמכות או בחריגה מסמכויותיו, ובהוראת סעיף 24(9) לחוק הבוררות – תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור, פרשנות שתהלום ככל האפשר את תחושת הצדק (ראו גם דבריו ב- רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ, תק-על 2006(2) 731 (2006) בעניין מתן זכות ערעור פנימית-בוררותית; רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ, תק-על 2005(3) 2759 (2005)). האמירות בפסקי-הדין הללו משקפות רעיונות בכל הנוגע לדין הרצוי ולא לדין המצוי. בכל הכבוד, ככל שהדברים נוגעים למתן זכות ערעור פנימית-בוררותית, אף אני סבור שיש מקום לשקול את הדברים. מניסיוני אוכל לומר, כי בעלי דין נרתעים להפנות סכסוכים לבוררות מהטעם שפסקו של הבורר הוא לרוב סוף פסוק.
35. אנו רואים, איפוא, שבניגוד לשיטת כרמל, הלכה פסוקה היא, כי בית-המשפט לא יבטל את פסק הבוררות בהתאם להוראת סעיף 24(7), מקום שהבורר טעה ביישום הדין. טעות ביישום הדין המהותי הינו סיכון שהצדדים נטלו על עצמם, גם כאשר חייבו את הבורר לפסוק בהתאם לו. בידי להסכים, כי מסקנה אחרת תוביל לתוצאה של החזרת העילה של טעות על פני הפסק, שהושמטה מחוק הבוררות, ותעביר את ההכרעה הסופית מהבורר לבית-המשפט. לא לכך התכוון המחוקק בחוקקו את חוק הבוררות, כפי שעמדתי על כך לעיל. ב- רע"א 7642/02 כץ נ' זילברמן, תק-על 2004(3) 1874 (2004), דחה השופט ריבלין (כתוארו אז) בקשת רשות ערעור שבה נטען שהבוררת טעתה בישום הדין כאשר הרימה את מסך ההתאגדות שלא כדין, חייבה את בעלי המניות בחברה ויישמה לא נכונה את הוראות חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.
הדין אינו שונה כאשר הפסק ניתן על-ידי שופט בדימוס (רע"א 1260/94, הנ"ל, שם היה הבורר השופט בדימוס חיים אילת). כל מה שחייב הבורר לעשות כדי לקיים את ההוראה שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות היא ליישם את הדין ואם טעה לגביו טעותו אינה ניתנת לתיקון. לעומת זאת, אם הבורר התעלם מהדין המהותי ולא פעל על פיו זו תהא עילה לביטול פסק הבורר (אוטלנגי, שם, עמ' 1072-1073). ער אני לביקורתה של אוטלנגי על הלכה זו (שם), אך פסיקת בית-המשפט העליון מנוגדת לעמדתה.
הפסיקה היתה מוכנה להתערב בפסקי בוררות אם נפל פגם בהליך או נפגעה זכות הטיעון, שהיא מעיקרי הצדק הטבעי (ראו, רע"א 9082/02 טטאינה כץ נ' ברטה מילמן, פ"ד נח(2) 901 (2004); רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ, תק-על 2005(3) 2759 (2005)), אך לא מעבר לכך."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06[191] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל / ס' נשיא כי:

"לטענת המבקשים, למרות שסעיף 10.3 להסכם השיתוף קובע כי הבורר יהא כפוף לדין המהותי, הרי שחלקו השני של פסק הבוררות לא ניתן בהתאם לדין. לטעמם, כדי לפסוק שהמבקשים חייבים לפצות את המשיבה בסכום כלשהו, חייב היה הבורר למצוא עיגון חוקי אחד משניים: או לקבוע כי פעולת המבקשים מהווה הפרה של חובה חוזית כלשהי; או לקבוע כי פעולת המבקשים מהווה עוולה נזיקית כלשהי; וכי הדבר הביא לגרם נזק למשיבה במובן זה, שאלמלא ההפרה היה ניתן לגבות מסעדון את הסכומים שיהוו פירעון מלוא סכום השקעת המשיבה בפרוייקט.
מאחר ואין בשום מקום בפסק הבורר אזכור לעילה כלשהי שבדין המהותי, שמכוחה הוא העניק למשיבה את הסעד שנפסק לטובתה, יש לבטל את פסק הבורר מכוח עילת הביטול שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות.
בתגובה, המשיבה טוענת כי פסק הבורר מפרט את השיקולים שעמדו מאחורי פסיקתו; והמבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש לצורך הוכחת סעיף 24(7) לחוק הבוררות, כפי שקובעת ההלכה הפסוקה, להראות כי הבורר התעלם במודע מהדין המהותי ובחר לפסוק בניגוד להוראותיו.
ההלכה הפסוקה קובעת כי:
'רק מקום שבורר אשר חוייב לפסוק בהתאם לדין מחליט ביודעין להתעלם מן הדין המהותי ולפסוק שלא בהתאם לו, תעמיד פסיקתו עילת ביטול לפי סעיף 24(7) לחוק.' (ראו רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ ואח', פ"ד מח(4) 826)).
בענייננו נזכיר, שהבורר קבע כי החיוב בפסק-הדין מקורו באירועים שאירעו לאחר חתימת סיכום הדברים בין הצדדים, והחבות שקמה למבקשים כלפי המשיבה נובעת מהתנהלותם לגבי אי-גביית סכומים מצד ג' ומניעת כל אפשרות גביה של יתרת החוב מסעדון.
הבורר ציין כי הגיע למסקנתו זו על סמך עדותו המפורשת של המבקש 2, אשר צוטטה בהרחבה בפסקו (סעיף 17(ג)), והוא קבע כי מסקנתו הנ"ל הינה חד-משמעית והובילה אותו לקבל בסופו של דבר את תביעת התובעת.
הנה כי כן, הבורר קבע שהוא מקבל את תביעת ההשבה שהגישה המשיבה, להשבת יתרת השקעתה במיזם המקרקעין; הוא קבע שחומר הראיות הצביע בבירור, כממצא עובדתי שהוכח, שהמבקשים מנעו כל אפשרות מהמשיבה לגבות את יתרת השקעתה.
ודוק: סיכום הדברים, שהוא ההסכם האחרון המחייב את הצדדים, הנהיג מנגנון אשר היה אמור להביא להשבה של יתרת השקעות שני הצדדים במיזם; ברם המבקשים סיכלו בפעולותיהם כל אפשרות להשבה כאמור.
צא ואמור: הסעד שפסק הבורר לטובת המשיבה מקורו בהפרת חובתם של המבקשים המשתמעת על-פי סיכום הדברים, לפעול לגביית החוב מסעדון.
לא עלה בידי המבקשים להראות כי הבורר התעלם ביודעין מהדין, וכאן המקום להוסיף ולציין את ההלכה הידועה לפיה טעויות בפירוש הדין וביישומו מצד בורר, אשר לגביו הותנה בהסכם הבוררות שיפסוק בהתאם לדין, אין בהן כדי להוות עילה לביטול הפסק על יסוד סעיף 24(7) לחוק (ראה רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ ואח', פ"ד מח(4) 826; רע"א 113/87 נתיבי אילון בע"מ שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511).
סיכומו של דבר, המסקנה מכל האמור לעיל היא שלא התקיימה עילת הביטול שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 728/07[192] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות רונן כי:

"פסיקה שלא על-פי הדין – סעיף 24(7) לחוק הבוררות
5. המבקש טען כי הוסכם בין הצדדים כי הבורר יהיה קשור לדין המהותי, וכי הוא יהיה פטור מדיני הראיות. לטענת המבקש, מכוח הדין המהותי, חבו הצדדים בחובת נאמנות ובחובת זהירות זה לזה ולחברה. מכוח הדין המהותי חלה על המשיבים חובה אקטיבית לדווח למבקש על מעשיהם, ולקבל את הסכמתו למעשים אלה. חובות אלה נובעות מהוראות פקודת השותפויות, חוק החברות, חוק החוזים ופקודת הנזיקין. מכוח פקודת הנזיקין, המבקש זכאי לפיצוי בגין מעשיהם של המשיבים.
עוד נטען כי הדין המהותי כולל את הוראות סדר הדין האזרחי, לפחות אותו חלק העובד בניטלי ההוכחה.
6. המבקש טען כי הוא הגיש תצהיר לבורר, בו טען כי המשיבים התחמקו כאשר הוא ניסה ללבן עמם את הטענה לפיה הם מועלים בכספי החברה. הוא הגיש גם תצהיר של מנהל החשבונות ממנו עולה כי הוא ידע רק על משיכות חריגות של המשיבים שנרשמו, אך לא ידע על משיכות שבוצעו תוך מעשי זיוף. לטענת המבקש, מסקנה דומה עולה מחקירתו של משיב 1 על תצהירו, כאשר תצהירו של משיב 2 נמשך משום שהוא לא התייצב כדי להיחקר עליו. לכן, כך טוען המבקש, היה על הבורר לקבוע כי המשיבים לא מילאו את חובותיהם על-פי כל הדינים המהותיים שצויינו לעיל, ולא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם.
7. המבקש טען כי הבורר טעה לכן כאשר קבע כי הוא לא 'שוכנע למעלה מכול ספק כי משיכות הנתבעים הן אלו שנרשמו והן אלה שלא נרשמו לא היו ידועות לתובע'. הוא טעה הן משום שהנטל להוכיח כי המשיכות היו ידועות למבקש הוטל על המשיבים שטענו זאת, והן משום שהבורר החיל נטל הנהוג במשפט פלילי ("למעלה מכל ספק").
עוד נטען כי אין לקבל את מסקנת בורר ביחס לתמלילים שהוגשו על ידיו – הבורר קבע ביחס לתמלילים כי על-פי כלל הראיה הטובה ביותר היה על המבקש להשמיע את הקלטות עצמן, ולא רק להגיש את התמלילים. המבקש טען כי הוא היה מוכן להעמיד את הקלטות בכול עת לבורר ולצד שכנגד, אך לא נדרש לעשות זאת.
8. אני סבורה כי אין מקום לקבל את טענות המבקש.
הטעם לכך הוא משום שהבורר לא הסתפק בדברים אליהם הפנה המבקש בבקשתו ובסיכומיו, אלא הוסיף גם קביעה פוזיטיבית ומנומקת לפיה:
'מן האמור לעיל עולה כי התובע (הוא המבקש, ר. ר.) ידע גם ידע על יתר המשיכות שבוצעו על-ידי הנתבעים (הם המשיבים, ר. ר.), בין אם מכוח היות הדבר 'ידוע לכל', בין אם למד על כך מהפקדות שהנתבעים בצעו, ובין אם למד על כך מעדכונים שהיה מקבל ממר סולמי.'
הבורר אף קבע כי המבקש ידע על החזרים שונים של כספים על-ידי המשיבים. מסקנה זו של הבורר היא מסקנה עובדתית פוזיטיבית, אותה הוא הסיק מהראיות שהיו בפניו. בית-המשפט איננו אמור לבחון את המסקנה הזאת, או לברר האם בית-המשפט היה מגיע לאותה מסקנה עצמה על סמך חומר הראיות. די בכך כי הבורר ששמע את הראיות, קבע בצורה פוזיטיבית כי המבקש "ידע גם ידע" על המשיכות, מהנימוקים שאותם קבע הבורר.
9. לגישת הבורר, מאחר שהמבקש ידע על המשיכות, לא ניתן לקבוע כי היתה הפרה של ההסכם בהקשר זה. גם במסקנה זו אין מקום להתערב. הבורר קבע אותה בהתאם לחומר הראיות ובהתאם למצב החוקי והמשפטי כפי שהוא הבין אותו. טענת המבקש בהקשר זה, לפיה אין די בידיעה של המבקש על המשיכות החריגות בדיעבד, אלא היה מקום להוכיח ידיעה שלו על המשיכות עובר לעשייתם, או ויתור על טענות המבקש, היא טענה "ערעורית", היורדת לעצם שיקול-דעתו של הבורר.
10. באשר לקלטות – אינני מקבלת את טענת המבקש. ראשית, כפי שצויין לעיל, מסקנתו העובדתית של הבורר לא נבעה רק מקביעתו ביחס לקלטות, ולאי-הגשתן. מעבר לכך, הבורר היה פטור מדיני הראיות, ולכן לא ניתן להתערב במסקנה שלו ביחס למשקלן של הקלטות – שהיא מסקנה במישור דיני הראיות.
זאת ועוד, אני סבורה כי החלטתו של הבורר ביחס לקלטות איננה החלטה שניתן להתערב בה. המבקש טען בהקשר זה כאמור כי היתה הסכמה בין הצדדים כי הקלטות עצמן לא יוגשו, וכי הוא היה מוכן להעמיד את הקלטות לבורר בכול עת. אולם, זוהי טענה עובדתית ביחס למהלך הדברים בבוררות. קביעות ביחס לקיומן ומשמעותן של הסכמות בין הצדדים במהלך הבוררות – הן במסגרת שיקול-הדעת שניתן לבורר, ואין מקום כי בית-המשפט יתערב במסקנותיו של הבורר בהקשר זה. הטענה כי הבורר היה צריך לבקש לשמוע את הקלטות לו היה סבור כי יש משמעות לנימה בה נאמרו הדברים – היא טענה ביחס להפעלת שיקול-הדעת של הבורר במישור הראייתי, ולא ניתן לכן לקבלה.
11. טענת המבקש לפיה הבורר הכפיף את עצמו לדיני הראיות בצורה שגויה – איננה טענה שניתן לקבלה. אם הבורר היה פטור מדיני הראיות, לא ניתן לקבל טענה של המבקש המתייחסת להכרעות של הבורר ביחס לראיות.
12. לכן, ומכול הטעמים שלעיל, אינני מקבלת את טענות המבקש המבוססות על עילת הביטול שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות."

ב- ה"פ (ראשל"צ) 388/07[193] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט שאול מנהיים כי:

"טענה נוספת של המבקשים הינה כי הבורר פסק בניגוד לדין המהותי. כאמור הסכם הבוררות לא כלל את דרישת הצדדים להכפיף את הבורר לדין המהותי, והמסקנה היא כי לפי סעיף יד' לתוספת לחוק הבוררות, פטור הבורר מהדין המהותי. המבקשים טוענים כי כוונתם זו נלמדת (בלשון החוק – משתמעת) מהסכמתם לפנות לבורר אשר הינו רואה חשבון ודיני המס נהירים לו. עילת הביטול שבסעיף 24(7) מופעלת 'רק מקום שהבורר (אשר חוייב לפסוק בהתאם לדין) מחליט ביודעין להתעלם מן הדין המהותי ולפסוק שלא בהתאם לו' (ראה רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח(4) 826). החלטתו של הבורר להתעלם ביודעין מהדין המהותי נלמדת מהנמקתו, ו'בהיעדר כל הנמקה בפסק הבוררות (ובאם כמובן לא הותנה במפורש בשטר הבוררין כי על הבורר כי על הבורר לנמק פסקו), אין בידי הצד הטוען כי פסק הבורר נוגד את הדין להוכיח אם אכן התעלם הבורר מהדין או 'רק' טעה בשאלת פירושו ויישומו הנכון של הדין' (ע"א 318/85 דן כוכבי נ' גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(3) 265), והלכה היא כי טעות בפירוש הדין ובישומו על-ידי הבורר אינה מהווה עילה לביטול פסק-הדין (רע"א 1260/94 לעיל). מכאן כי בהיעדר הנמקה בפסק הבורר נשמט הבסיס המאפשר למבקשים להוכיח כי הבורר פסק בניגוד לדין המהותי. זאת ועוד: גם לגופה אין בידי לקבל הטענה כי מעצם ההסכמה לכך שהבורר יהיה רואה חשבון משתמעת גם כוונה של הצדדים כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי. זו גישה מרחיקת לכת. עולה ממנה כי כל בוררות המתנהלת בפני בורר שהוא משפטן כפופה לדין המהותי אלא אם הוסכם במפורש אחרת. זו אינה כוונת המחוקק. איני סבור שעצם העובדה שהבורר הוא רואה חשבון מלמדת על כוונה משתמעת – של שני הצדדים – שהבורר יהיה כפוף לדין המהותי. לדעתי עובדה זו מלמדת רק על כך שהצדדים הסכימו שמי שחשבונאות היא מקצועו יכריע בסכסוכים ביניהם, שיש להם היבטים חשבונאיים לרוב. הא ותו לא. המסקנה היא שגם הטענה של פסיקה בניגוד לדין המהותי נדחית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 709/07[194] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נ' קרת-מאיר כי:

"4. החלטה
דינה של הבקשה להידחות.
מעיון בבקשה עולה אכן כי טענותיה של המבקשת כנגד פסק הבוררות הינן טענות של ערעור. הטענות נוגעות לאופן הפעלת שיקול-הדעת על-ידי הבורר או לטעות ביישומו של הדין, להבדיל מאי-יישומו של הדין המהותי על ידו.
בהקשר לביטול העילה הקבועה בסעיף 24(7) לחוק, נאמרו על-ידי בית-המשפט העליון ב- רע"א 7765/07 קופת חולים מאוחדת נ' ניסים ג'נח, תק-על 2007(4) 1315 (מיום 6.11.07) הדברים הבאים על-ידי כב' השופטת פרוקצ'יה:
'מבין עילות הביטול של פסק הבורר נכללת העילה שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות, על פיה 'הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, והבורר לא עשה כן'. עילה זו משמעותה היא כי במקום שהסכם הבוררות הורה כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי, עליו להשתית את הכרעתו על הוראות הדין, ואין הוא רשאי לפסוק על-פי אמות-מידה חיצוניות לדין. באם יעשה כן, ניתן יהיה לבטל את הפסק על שום פגם מהותי שנפל בו. עילת ביטול זו, על-פי נוסחה ותכליתה, מכוונת לאפשר התערבות שיפוטית בפסק בורר, מקום בו חרף היות הבוררות כפופה לדין המהותי, הבורר הכריע במחלוקת בהתעלם מכפיפותו המתחייבת לדין, ומבלי שראה עצמו קשור להוראותיו (רע"א 113/87 נתיבי איילון נ' שטאנג ובניו, פ"ד מה(5) 511). מנגד, לא נמצא בחוק הבוררות עילת ביטול כלשהי המאפשרת התערבות שיפוטית בפסק בורר בשל האופן בו יישם הבורר את הדין והחילו על המקרה שלפניו. השאלה אם טעה בורר בפירוש הדין אינה מסוג העניינים העומדים למבחן שיפוטי במסגרת ביקורת בית-המשפט על פסק הבורר (אוטלונגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה 4 כרך ב') 1019) כידוע, עילת ביטול המבוססת על "טעות על פני הפסק" לא שולבה בגדר עילות הביטול המוכרות בחוק (אוטולנגי, שם עמ' 1070; ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית, פ"ד מב(3) 265, 279; ע"א 388/81 תימורים, מושב שיתופי נ' משתלות ויצמן, פ"ד לו(4) 253, 264). בבוררות בה כפוף הבורר לדין המהותי, משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת שבפניו לא יזקק בית-המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין, ובכלל זה, לטענות כי הבורר שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים.'
כב' השופטת פרוקצ'יה מסכמת את הדברים בקובעה כי:
'בענייננו, הבורר החיל את הדין המהותי על מערכת היחסים בין הצדדים כפי שהוא פירש אותה על רקע הוראות ההסכם ומכלול הנתונים שעמדו בפניו ביחס לאומדת דעת הצדדים. הכרעתו ניתנה במסגרת הדין המהותי, ואין זה מתפקידו של בית-המשפט לבחון את נכונות הכרעתו על-פי הדין. השאלה אם טעה בהחלת הדין או פסק נכונה על פיו אינה עומדת בפנינו.'
את הקביעות לעיל יש להחיל על המקרה שבפניי.
מעיון בפסק הבורר עולה במפורש כי הבורר אכן יישם את הדין המהותי ולא נעשתה על ידו פניה לאמות-מידה חיצוניות לדין.
כותרתו של פרק ג' 3 לפסק הבוררות הינה "הסעדים המתאמים (כך במקור – ד.ק.) בנסיבות העניין".
תחת פרק זה כותב הבורר את הדברים הבאים:
'89. כידוע, בשיטת המשפט הישראלית מהווה סעד האכיפה – הסעד הראשוני והעיקרי אולם יש לו חריגים שונים, כפי שמצויין במפורש בסעיף 3 לחוק התרופות וכפי שנקבע בהלכה הפסוקה. בהתחשב באופיים המיוחד של יחסי עורך-דין לקוח, אשר צריכים מידה רבה של אמון בן הצדדים, קשה לראות כיצד ניתן במקרה זה להעניק סעד של אכיפה, אשר משמעותו הנה כפיה על הצדדים את המשך ההתקשרות ההדדית, וזאת, בניגוד לרצונה המפורש של חברת העובדים.
90. לפיכך נראה כי הסעד המתאים לענייננו הינו סעד הפיצויים לפי סעיף 10 לחוק התרופות. סעיף זה מקנה לצד הנפגע מהפרת חוזה על-ידי הצד השני זכות לפיצויי קיום, אשר נועדו למקמו באותה נקודה שבה היה אילו קוים החוזה עמו כנדרש. שומה עלינו כעת לבחון את יישומו של העיקרון, וזאת – הן בנוגע לתביעת משרד שגב בנוגע לחוב שכר-הטרחה, הן בנוגע לתביעתו בעניין הפוטנציאל הכלכלי ממכירת יחידות במתחם ארלוזורוב.
91. לגבי חוב שכר-הטרחה – לכאורה ניתן היה להורות לחברת העובדים לפצות את שרד שגב בגין התשלומים שלא בוצעו על ידה בתקופה שמחודש פברואר 2004, ולהמשיך ממועד מתן פסק הבוררות דנן לשאת בתשלום החודשי מדי חודש. אולם, בנסיבות שנוצרו נראה לי כי הפתרון המשפטי הנכון הינו להעמיד את חוב שכר-הטרחה, על-פי ההסכם, לפירעון מידי, ובכך להביא לידי סיום את היחסים המשפטיים בין הצדדים.
92. ההסכם אמנם אינו כולל סעיף ולפיו הפסקה שלא כדין של התשלום החודשי תקנה למשרד שגב זכות לפירעון מיידי של חוב שכר-הטרחה, אולם פרשנות תכליתית של ההסכם מובילה למסקנה לפיה ההסכם דנן כולל תניה מכללא ברוח זו.
93. מנוסח ההסכם ומן הראיות שהובאו בפניי עולה, כי ההסכמה של משרד שגב לפרוש את חוב שכר-הטרחה נבעה מכך שלצד ההבטחה כי סכום העבר יכוסה בכל מקרה, הוענק לו פוטנציאל ריווח ממכירת פרוייקט ארלוזורוב. כעת, כאשר פוטנציאל זה אינו קיים עוד, ושעה שההסכם הופר על-ידי חברת העובדים, ישנה הצדקה – הן מכוח דוקטרינות ההשלמה והפרשנות של דיני החוזים (ראו למשל: ע"א 416/89 גל-אור (גלר) משה נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2) 177) והן משיקולים של צדק ביחסים שבים הצדדים – להעמיד את חוב שכר-הטרחה לפירעון מידי. בנוסף, במצב של הפרה מצידה של חברת העובדים לא ראוי לדעתי להטיל על משרד שגב פעם נוספת "לחפש עבודה" תחליפית בה ימלא את חלקו, וכן גם לא נכון במסגרת מה שנותר מההתקשרות הקיימת לאלצו להמתין את כל השנים עד לפירעון החוב. יש לזכור – כל הרעיון של פריסה ארוכת שנים של החזרי חוב שכר-הטרחה היה צמוד להנחה שבמהלך השנים תתבצע עבודה, הפרוייקט יתקדם, תקבולים ממכירות יתקבלו ולפיכך – גם השכר מהמכירות ידביק את מירוץ התשלומים הקבועים.'
מדברים אלה עולה, איפוא, באופן חד-משמעי כי פסיקתו של הבורר נעשתה בהתאם לדין המהותי. הבורר בחן את הסעדים העומדים לצד הניזוק עקב הפרה של חוזה, קבע כי סעד האכיפה אינו ראוי בנסיבות העניין עקב הצורך בקיומם של יחסי אמון בין הצדדים, אשר אינם מתקיימים בנסיבות שבפניו. בעקבות כך פסק הבורר כי יש להעניק סעד חלופי הקיים בדיני החוזים, הוא הסעד של פיצויי קיום.
גם בענייננו, בדומה לעניין ג'נח לעיל, החיל הבורר את הדין המהותי על מערכת היחסים בין הצדדים, כפי שהוא פירש אותה על רקע הוראות ההסכם ומכלול הנתונים שעמדו בפניו ביחס לאומד-דעת הצדדים. בעקבות כך קבע, כאמור, כי על הפירעון להתבצע בתשלום אחד ולא לשיעורין.
אין לכן כל מקום לבחון את נכונות הכרעתו על-פי הדין.
על רקע דברים אלה, מקובלות עליי לחלוטין טענותיו של המשיב כי קביעותיו של הבורר נעשו במסגרת הדין, כאשר הטענה כי נפלה טעות ביישומו של הדין, הינה טענה אשר לא ניתן לבטל בגינה פסק בורר בעילה הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות.
לאור דברים אלה, אין גם מקום לקבל את טענתה של המבקשת כי נגרם לה עיוות דין כתוצאה מפסק-הדין. ממילא גם עיוות דין כשלעצמו אינו מהווה עילת ביטול, אלא מהווה שיקול נגדי במקרה בו קיימת עילה המצדיקה את ביטול הפסק (ראה: אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת) 1164).
לאור כל האמור לעיל, הבקשה נדחית."

8. "הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו" – סעיף 24(8) לחוק

סעיף 24(8) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה השמינית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו".

ב- ת"א (חי') 274/06[195] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שושנה שטמר כי:

"10. עוד טענה המבקשת, כאמור, כי יש לבטל את פסק הבורר על-פי העילה של קביעות בפסק הבורר, שהן מנוגדות לתקנת הציבור, עילה המופיעה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות. טענה זו, לעמדתי, נטענה על דרך הסתם. לא הובאה לה הנמקה. לא הובהר כיצד נפגע הציבור או חלק ממנו ומדוע אין הפגיעה כביכול מצומצמת למבקשת עצמה. סעיף 24(9) לחוק הבוררות מקים עילת ביטול רק מקום בו הפגיעה היא בציבור או במגזר או חלק ניכר מהציבור ולא כאשר הפגיעה היא ביחיד (וראו, בין היתר, ב- ת"א 2711/70 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' בר-אור, פ"מ ע 111, 115).
11. באשר לטענה כי פסק הבורר ניתן לאחר שפג הזמן לנתינתו, גם טענה זו היתה צריכה להיות נתמכת בתצהיר.
זאת ועוד וחשוב מהקודם:
סעיף ט"ו לתוספת לחוק הבוררות קובע, כי
'על הבורר לתת את פסק-הבוררות תוך שלושה חודשים מהיום שהתחיל לדון בסכסוך, או שנדרש להתחיל לדון בו על-ידי הודעה בכתב של בעל-דין, הכל לפי המוקדם יותר, אולם רשאי הבורר להאריך את התקופה עד לשלושה חודשים נוספים.'
על-אף סעיף ט"ו הנ"ל, ההלכה קבעה כדלקמן:
'אולם אם הצדדים המשיכו להופיע בפני אותו בורר גם לאחר עבור אותו מועד, יש לראות בכך את ויתורם על המועד שנקבע בחוק או על-ידי בית-המשפט.' (אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית) 836)
ועוד: קביעת התקופה יכול שתעשה, כאמור, בהסכם הבוררות. אם לא הורו הצדדים אחרת נחשב סעיף ט"ו כחל על ההסכם ביניהם. ברם, כמו כל הוראה מוסכמת, יכולים הצדדים לשנותה, בין בכתב ובין בהתנהגות. עבר המועד למתן הפסק, עלול הדבר לשמש עילה לבקש את ביטולו (סעיף 24(8) לחוק. אבל אם הצדדים לא העלו טענה זו בפני הבורר והמשיכו לבוא להתדיין בפניו – יש לראות בכך הסכמה מצידם להארכת המועד (וראו ה"מ (ת"א) 12606/97 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' קופת חולים כללית (לא פורסם); עניין מורד, לעיל, הערה 10 בעמ' 501; עניין גבריאלוב, הערה 64 וכן אוטולנגי עמ' 842 להלן).
בענייננו הבורר מונה לתפקידו בשנת 1995. לאחר קיום 18 ישיבות בהן נשמעו עדים והוצגו ראיות נדרשו הצדדים להמציא סיכומי טענות בכתב, שהוגשו ביום 27.7.05, כ-10 שנים לאחר מינוי הבורר. הצדדים בהשתתפותם בישיבות ובהגשת סיכומיהם הביעו הסכמתם להמשך קיום הבוררות.
בנוסף, הצדדים לא שילמו לבורר את שכרו ולא ביקשו לקבל את הפסק עד שהגיע מחמוד מוסא חג'אזי (הנמחה) ושילם את שכר הבורר.
הבורר מצידו פנה אל הצדדים בכתב עוד ביום 04.08.05 והודיע לצדדים שפסק הבוררות מוכן, וכן דרש מהצדדים לשלם את שכרו, אולם אלה לא עשו כן.
לפיכך, אני קובעת כי הצדדים מנועים מלטעון עתה לאיחור בהליכי הבוררות.
12. הבקשה לביטול פסק הבורר נדחית. הבקשה לאישור הפסק מתקבלת ובהתאם לסמכותי לפי סעיף לחוק הבוררות, אני מאשרת אותו."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 60240/03[196] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט מרדכי בן חיים כי:

"6. חלף המועד למתן הפסק – סעיף 24(8) לחוק הבוררות
6.1 הגם שאין חולק כי חלף המועד למתן הפסק, נחה דעתי כי לאור המגמה העקבית לחזק את מוסד הבוררות ולגבות פסקי בורר (השוו: רע"א 113/87 חב' נתיבי איילון נ' יהודה שטאנג, פ"ד מה(5) 511), כי יש לקיים את הפסק חרף האיחור בנתינתו.
הדברים אמורים בבוררות ממושכת ורחבת מוטה, אשר במהלכה שומה היה על הבורר להתמודד לא אחת עם נסיונות המבקשות לקרוא תיגר על סמכותו והחלטותיו, באופן שגרם לכך שמירב העיכובים והדחיות במהלך ניהול הבוררות נגרמו על-ידי המבקשות.
6.2 גם אם מתקיימת עילת הביטול הנ"ל, הרי מכוח הוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות, סבורני, כי לא נגרם למבקשות עיוות דין חרף האיחור במתן הפסק."
ב- ת"א (חי') 275/02[197] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"י. לעניין העילה לפי סעיף 24(8) לחוק
דין טענותיו של המבקש בעניין זה להידחות כבר בשל כך שלא מילא אחר הוראות סעיף 26(ג) לחוק ולא שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון כי פסק הבוררות ניתן שלא במועדו.
ואולם, כאמור לעיל, הבורר נתן את פסקו במועד, לאחר שהפעיל את סמכותו והאריך את התקופה למתן הפסק, כפי שהיה מוסמך לעשות על-פי פסקה ט"ו לתוספת לחוק.
הואיל והפסק ניתן ביום 19.01.02 הרי שהוא ניתן במועד ועל שום כך לא מתקיימת בענייננו גם העילה על-פי סעיף 24(8) לחוק."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90[198] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא אורי גורן כי:

"סעיף 24(8) לחוק – 'הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;'
11. המועד הראשוני למתן פסק הבורר נקבע ליום 31.1.1990. הבורר הודיע לצדדים על הארכת המועד ב- 60 יום, עד ליום 31.3.90, כאשר בסעיף טו' לתוספת לחוק נקבע, כי לבורר נתונה סמכות להאריך את המועד למתן הפסק, הארכה אחת של עד ל- 3 חודשים, אלא אם הותנה אחרת. רשות זו נתונה לו ללא קשר להסכמת הצדדים. במקרה שלפנינו אין כל התייחסות בהסכם הבוררות לתאריך מתן הפסק, וממילא הצדדים לא הביעו כל התנגדות להארכה. בפועל ניתן הפסק ביום 14.10.1990, כשישה חודשים וחצי לאחר המועד המוארך. יחד עם זאת, סעיף 26(ג) לחוק קובע, כי 'לא תישמע טענה של בעל-דין שפסק הבוררות לא ניתן במועדו, אלא אם שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו'.
פרופ' אוטולנגי מציינת, שדרישת הכתב באה להדגיש את חשיבות גורם הזמן עבור מבקש הביטול. את הטענה יש להעלות בזמן אמת, כדי למנוע מגורם זה מלהיטען בדיעבד, כנימוק סרק לביטול הפסק על-ידי בעל-דין שהפסיד בבוררות. לפיכך, דרישת הכתב אשר ביסודה מהווה גורם ראייתי בלבד, הפכה בחוק ליסוד קונסטיטוטיבי, המהווה תנאי מיקדמי לבקשה לביטול הפסק, לפי העילה שבסעיף 24(8) לחוק (אוטולנגי, עמ' 1082).
בענייננו, המועצה לא פנתה בהודעה בכתב לבורר, כמתחייב מסעיף 26(ג) לחוק, והעלתה טענתה זו לראשונה בבקשתה לביטול הפסק. די בכך כדי לדחות את הטענה.
למעלה מן הדרוש, מציינת פרופ' אוטולנגי, שבמקרים של בקשה לביטול פסק מחמת שניתן לאחר עבור המועד, ישקול בית-המשפט, בנוסף לאמור, גם את הוראת סעיף 26(א) לחוק, לפיה רשאי הוא לדחות בקשת ביטול, אם הוא סבור שלא נגרם עיוות דין כתוצאה מהאיחור במתן פסק. סבר בית-המשפט שלא ייגרם עיוות דין אם ישאר הפסק על כנו, יוכל להאריך למפרע את המועד למתן הפסק (אוטולנגי, עמ' 1-1080).
נראה כי במקרה זה לא גרם האיחור במתן הפסק לעיוות דין ולכן דין העילה להידחות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05[199] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"האם הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו
18. הצדדים נתנו בידי הבורר סמכות רחבה להכריע בכל מחלוקת הנוגעת לחלקה או לחברה או כל מחלוקת אחרת ביניהם – כך בהסכם 2001 וכך גם בהסכם 2004; וכפי שהוברר, הכרעות כאלה ניתנו על-ידי הבורר מעת לעת במהלך השנים, ובהתאם גם נרשם על גבי החלטה שניתנה עוד ביום 16.5.01 על-ידי הבורר במעמד הצדדים, שאף הם הוסיפו את חתימתם בשולי ההחלטה, כי 'הבוררות תהיה בוררות נמשכת בכל עניין' (נספח ג' לתשובת המשיב).
עם זאת, ניתן להתייחס להסכמים אלה בהקשר לסמכות הבורר כאל הסכמי "מסגרת", כאשר את ראשיתה של המחלוקת שבה עסקינן, שהולידה את פסק הבוררות נושא בקשת הביטול, ניתן לראות בפניית יעקובי מיום 22.3.05 – דרישה לבורר לפעול לסיום השותפות שבין יעקובי לבין גורזאד בחלקה, מכוח היותם בעלים במשותף בחברה, שבעקבותיה אין מחלוקת שהתקיימה ישיבת בוררות ראשונה ביום 14.4.05 שאז החל הדיון בסכסוך (הפרוטוקול צורף כנספח ו לבקשת הביטול).
אלא שלטענת המבקשים ממועד זה ועד למתן פסק הבוררות ביום 2.8.05 חלפו למעלה משלושה חודשים, כאשר בהתאם להוראת סעיף טו לתוספת לחוק הבוררות, בהיעדר הוראה אחרת ומשלא האריך הבורר את תקופת הבוררות, הרי שזו חלפה בטרם מתן הפסק ועל-כן קמה להם עילת ביטול מכוח הוראת סעיף 24(8) לחוק הבוררות.
ואולם, טענה זו אינה במקומה, בלשון המעטה, ואין לשעות לה לנוכח התנהלות המבקשים כפי שפורטה לעיל, כאשר התארכות הבוררות ככל שהיתה נבעה אך ורק מניסיונם להשהות את ההליך ולסכלו, דבר שגרם לדחיית הדיונים בעטיים של המבקשים על-מנת ליתן להם הזדמנות והזדמנות חוזרת להגיב לדברים ולהופיע לדיונים, אף שהם בחרו שלא לעשות כן. במצב דברים זה, אין המבקשים יכולים לעשות את התנהלותם – הימנעותם מלהופיע לישיבות הבוררות – משום קרדום לחפור בו. יוער כי אין ממש גם בטענת המבקשים בדבר נטישת המשיב את מסגרת הבוררות אשר הותוותה בהסכם משנת 2001, משביקש להפעילה רק בשנת 2004; שכן טענה זו אינה משקפת את המציאות שבה נדרשו הצדדים מעת לעת להכרעות הבורר במחלוקות שנתגלעו ביניהם במשך השנים. מעבר לכך הוברר, כי הליך הבוררות האחרון החל בהסכמת המבקשים שהיו שותפים מלאים לישיבת הבוררות הראשונה שהתקיימה ביום 14.4.05; ורק כעבור למעלה מחודש ימים ולאחר שניתנה להם כבקשתם אפשרות לשכור שירותיו של עורך-דין שייצגם, החלו בשיטתיות ובאופן חד-צדדי לנסות ולסכל הליך זה.
ולבסוף בעניין זה, אני רואה מקום להביא מדבריה של המלומדת ס' אוטולנגי, אשר מבהירה כי לא ניתן בהודעה חד-צדדית לבורר להביא לסיום בוררות בנימוק של חלוף תקופת הבוררות, וכי הדרך היחידה לעשות כן היא פניה לבית-המשפט:
'כאמור, אם החלה בוררות להתקיים – לא יוכל בעל הדין לפטר את הבורר שמינה, בלא הסכמת הצד שכנגד.
אם תהיינה לו סיבות טובות לכך והצד שכנגד סרב לפנייתו – תרופתו היחידה תהיה פניה לבית-המשפט, שכן הסכמות להעביר בורר מכהונתו מוענקת בחוק לבית-המשפט בלבד.' (אוטולנגי, בעמ' 497).
המבקשים לא נהגו כאמור, והדברים מדברים בעד עצמם."
ב- רע"א 4886/08[200] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט י' דנציגר כי:

"25. עילת הביטול לפי סעיף 24(8) לחוק הבוררות. ראשית יאמר כי במקרה שלפניי מתעורר ספק באשר להתקיימותה של עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(8) לחוק הבוררות. אכן, המשיבים הודיעו לבורר על פקיעת סמכותו חודשים ארוכים לפני שניתן פסק הבוררות ולכאורה מילאו אחר התנאי הקבוע בסעיף 26(ג) לחוק הבוררות. כמו-כן, לכאורה הסכימו המשיבים כי הבורר יתן את פסקו ו"שמרו" לעצמם את הזכות להעלות טענה זו לאחר שינתן פסק הבוררות.
ואולם, מעובדות המקרה אשר פורטו לעיל עולה כי לא נגרם למשיבים עיוות דין כתוצאה מהאיחור במתן פסק הבוררות, כאשר דווקא המבקשת היא שהלינה מספר פעמים על התמשכותם של הליכי הבוררות והיא שפנתה לבית-המשפט קמא בבקשה למינוי בורר חליף לבורר מרוקו. למעשה, לאחר שנים רבות שבמהלכן נמשכו הליכי הבוררות בין הצדדים, מצאו לנכון המשיבים לפנות לבורר ולהודיע לו על פקיעת סמכותו ואולם, בנסיבות אלה, סבורני כי לא נגרם למשיבים עיוות דין כתוצאה מהתמשכות הליכי הבוררות וכי לא היה מקום לבטל את פסק הבוררות עקב עילת ביטול זו (סעיף 26(א) לחוק הבוררות וראו גם סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת, 1081) (להלן: אוטולנגי); רע"א 6171/99 ת.ס, תעשיות סיליקט בע"מ נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פ"ד נה(1) 327 (1999)).
יתר-על-כן, סבורני כי משעה שהסכימו המשיבים להמתין לפסק הבוררות, לא היה באפשרותם להעלות את הטענה בדבר קיומה של עילת ביטול זו במסגרת הבקשה לבטלו, גם אם לכאורה שמרו לעצמם את הזכות לעשות כן. שכן הדבר מעורר קושי; יפסוק הבורר לטובתם, לא יבקשו את ביטול הפסק. יפסוק הבורר כנגדם, יבקשו את ביטול הפסק. רציונאל זה מחייב כי משעה שהסכימו המשיבים להמתין לפסק הבוררות, לאחר שביקשו להצהיר על פקיעת סמכותו של הבורר עקב השיהוי במתן הפסק, לא עומדת להם עוד הטענה של ביטול הפסק על יסוד העילה הקבועה בסעיף 24(8) לחוק הבוררות (השוו: אוטולנגי, שם). משכך, לא היה מקום לבטל את פסק הבוררות לפי עילה זו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1036/07[201] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"12. אף הטענה כי לא ניתנה למבקש הזדמנות לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו נטענה בעלמא ואינה עולה בקנה אחד עם האופן שבו התנהלה הבוררות. משני הדיונים שהתקיימו בבית-המשפט מאז שניתנה ההחלטה בדבר העברת הסכסוך לבוררות – האחד ביום 8.12.04 בפני כב' השופט ש' ברוך והשני ביום 27.4.06 בפני סגן הנשיא כב' השופט י' זפט, שנזכרו לעיל – עולה כי ניתנו למבקש הזדמנויות חוזרות ונשנות להציג את ראיותיו וכי דווקא פניותיו של הבורר למבקש כי יספק לו נתונים הדרושים להתחשבנות לא נענו. ככל שלא הציג המבקש ראיות או נתונים כאלה או אחרים בפני הבורר, אין למבקש אלא להלין על עצמו בהיעדר כל עדות לכך שהדבר נמנע ממנו.
על כך נאמר:
'אין עילת ביטול קמה לבעל דין אלא מקום שהיה מצד הבורר מיאון שלא כדין ליתן את ההזדמנות, ולא כבענייננו, שההזדמנות היתה נתונה ורק צריך היה ליטול אותה, והטוען לא נטלה מתוך שיקוליו שלו, בין שקולים ובין שאינם שקולים. כאשר הטוען מעצמו נמנע מהבאת ראיה ומהשמעת טענה, והוא מניח לדברים להתגבש כדרך שהוצגו על-ידי הצד שכנגד, אין לדבר כלל על הזדמנות שלא ניתנה, כלשון החוק, ואפילו לא על הזדמנות שלא היתה, אלא על הזדמנות שהוחמצה (פ"ד לז(3) 292, 299).' (מ"מ הנשיא מ' שמגר (כתוארו אז) ב- ע"א 785/82 איתמר גרסטל נ' מבני כפה חפץ בע"מ, תק-על 83(2) 1713 בצטטו מדברי כב' השופט י' חריש ב- ת"א (ת"א) 1730/01)
עובדה היא גם שבמשך השנים שבהם התנהלה הבוררות, המבקש לא ראה לנכון לפנות בבקשה כלשהי בכתב לבורר ואף לא לבית-המשפט בטענה שלא נתאפשר לו להציג את ראיותיו. הדברים אמורים במשנה-תוקף לנוכח היותו של המבקש עורך-דין אשר אין זה מתקבל על הדעת, ומכל מקום אין להשלים עם כך שבחר – אם אמנם זה המצב – בגישה של "שב ואל תעשה" והמתין עד להכרעת הבורר על-מנת לכלכל את מעשיו בהתאם לתוצאה משזו לא נשאה חן בעיניו.
בנדון זה נאמר בספרה של המלומדת פרופ' סמדר אוטולנגי:
'אחד העקרונות במשפט הוא, שאין אדם יכול לישון על זכויותיו ואחר-כך 'להתעורר' ולטעון לקיומן. הכלל הוא, שאין אדם יכול לבקש את ביטול הפסק, אם לא עורר את טענותיו נגד ההתדיינות, או נגד הפסק, בהזדמנות הראשונה.' (בוררות – דין ונוהל כרך ב 963, 1147 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005))
דברים אלה כוחם יפה גם ביחס לטענתו של המבקש שלפיה פסק הבוררות 'ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו', ומשכך יש מקום לבטלו מטעם זה כאמור בסעיף 24(8) לחוק הבוררות. גם בכך אין המבקש יכול להישמע משלא העלה טענה זו במהלך הבוררות, מה גם שהיה צד ושותף לדיונים שהתקיימו בבית-המשפט בשנת 2004 ואף בשנת 2006 שבהם נתבקש הבורר להמשיך במלאכתו."


9. "תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור" – סעיף 24(9) לחוק

סעיף 24(9) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה התשיעית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה ו "תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור".

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 817/05[202] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"8. לטענת נורדיה, משפסק הבורר כי חזן זכאים לפיצוי בגין הפסקת עבודות הכרייה שביצעו בלא היתר כדין, הרי שסעיפים אלה בהחלטתו נוגדים את תקנת הציבור, ודינם בטלות מכוח הוראת סעיף 24(9) לחוק הבוררות.
אומר כבר עתה כי לא מצאתי ממש בטענה זו, ואנמק.
על עילת הביטול מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות נאמר על-ידי בית-המשפט העליון מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן כי 'עילה זו נדירה בגלל עמימותה' (רע"א 6724/95 הוכמן נ' י.פ, יבואנים ומפיצים ציוד 1988 בע"מ (בפירוק), תק-על 96(3) 44 (1996). ואילו כב' השופט שמגר (כתוארו אז), כתב ב- ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85, 93-94 (1977):
'הסוגיה של תקנת ציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה. בתי-המשפט מוסיפים למגוון הקיים של מקרים בהם מופעל העיקרון או אף גורעים ממה שהיה מקובל בעבר וכל זאת במסגרת היישום של העיקרון הכללי הרחב, שהוזכר לעיל, למערכת נסיבות קונקרטיות זו או אחרת.'
לטענת נורדיה, הבורר קבע לחזן פיצוי בגין נזקיהם מהפסקת הכרייה הבלתי-חוקית, ובפיצוי זה יש משום מתן תמריץ לעבריינות. אכן, פסק בורר שיש בו כדי ליתן פרס למי שעבר על החוק יכול להיחשב ללא קושי מיוחד כ'פסק המנוגד לתקנת הציבור'. אלא שעיון בחלקים הרלבנטיים לפסק הבורר מגלה כי לא לכך כיוון הבורר. הבורר מציין בהחלטתו כי אילו התברר שחזן אינם יכולים לכרות בשל היעדר אפשרות לקבל היתרי כרייה כדין 'לא הייתי בא בטרוניה על כך לאף צד, שכן הצדדים פעלו בשלב זה בתום-לב ומתוך רצון כנה לקדם את התוכנית, ולצערנו נכשלו בכך.' (סעיף 36 להחלטת הבורר, וראו גם סעיף 6 לפסק הבורר). אלא שהבורר סבר כי פעולות נורדיה גרמו לסיכול האפשרות, גם אם אפשרות קלושה, לקיים את חוזה הכרייה ואת חוזה היזמות:
'37. אך במקרה שלפנינו לא כך היו פני הדברים. כשעלה חזן על חלקת פרדס נטועה נזעקו אנשי המושב, הפסיקו את עבודתו, הגישו תלונות לרשויות שונות ואף משכו את תוכנית האגמים המפורסמת מן הוועדות.
38. דברים אלה לא היה עליהם לעשות, שכן בכך הם ביטלו כל 'סיכוי' ולא (צ"ל: ולו, ע.ב.) קלוש ביותר לקבל רישיון זמני או קבוע והרי לא לכך התכוונו הצדדים, אלא התכוונו לשתף פעולה ולאפשר לחזן לכרות במחפרה החדשה.'
כלומר: הבורר סבר כי ה"פיצוי המסויים" שאליו התייחס מעבר לפיצוי המוסכם, מגיע לחזן לא בשל נזק שנגרם להם מהפסקתה של הכרייה הבלתי-חוקית, אלא משום פעולות נורדיה, שהיוו למעשה הפרת חוזה הכרייה, שבו התחייבה נורדיה לסייע לחזן ככל יכולתה (ראו סעיף 3 לחוזה הכרייה).
פיצוי חזן על הפסקת הכרייה הבלתי-חוקית היה בא, אולי, בגדרי "פסק הסותר את תקנת הציבור", אולם משהתחייבה נורדיה לסייע בידי חזן להשיג את ההיתרים, הרי בבחירתה לפעול באופן שיפגע בסיכויי קבלתם של היתרים כאמור (בהתאם לקביעת הבורר בהחלטתו) יש משום הפרת חוזה המצדיקה פיצוי.
הפועל היוצא מכך הוא שאני דוחה את טענת נורדיה לעניין היות תוכנו של פסק הבורר מנוגד לתקנת הציבור."
ב- ת"א (חי') 24938/01[203] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט א' טובי כי:

"תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור (סעיף 24(9) לחוק
16. הביטוי "תקנת הציבור" הינו עמום וחסר הגדרה מדוייקת וממצה. הוא נחשב ל 'סוס פרוע שאינך יודע לאן יובילך' כדברי השופט ויתקון ב- ע"א 508/71 חלאוי נ' מפעל הפיס, פ"ד כז(1) 38, 48. בשל עמימות זו מעטים פסקי-הדין בהם התערב בית-המשפט וביטל פסק בורר בהסתמך על עילה זו (רע"א 672/95 הוכמן נ' י.פ יבואנים ומפיצים ציוד בע"מ, תק-על 96(3) 44).
17. בענייננו, לא ברור מה בהכרעת הבורר נוגד את תקנת הציבור. המלומדת אוטולנגי מציינת בספרה הנ"ל כי 'לפסוק בניגוד לתקנת הציבור משמעו לפסוק דבר בלתי-מוסרי, בלתי-מקובל על הציבור, דבר שאינו עולה על הדעת' (עמ' 1099 בספרה). לא ברור איזה חלק בפסק הבורר עונה על אותה דרישה. לדעתי, הטענה לעניין זה הועלתה באופן סתמי וללא ביסוס ועל-כן, דינה להידחות.'

ב- בש"א (י-ם) 9101/05[204] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא אמנון כהן, שופט מחוזי כי:

"עילת הביטול
המבקש ביקש לבטל את פסק הבורר, מאחר שתוכנו מנוגד לתקנת הציבור (סעיף 24(9) לחוק הבוררות).
עילת ביטול זו היא 'נדירה בגלל עמימותה ואינה הולמת את הנסיבות והטענות שבפנינו' (רע"א 6724/95 רות הוכמן נ' י.פ. יבואנים ומפיצים ציוד, תק-על 96(3) 44, 46).
יצויין גם, כי עילת הביטול לא יכולה לעמוד במקרה דנן ולו מהטעם, שהפסק אינו מנומק ועל-כן, כיצד ניתן להתערב בתוכנו של הפסק וללמוד מחוסר הנימוק על תקנת הציבור (ראו: אוטולונגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית, התשס"ה) 1091).
התובע טען, כי היה שותף עם הנתבע וכפועל יוצא מטענות אלה, הוגשה התביעה. הבוררות נוגעת לסכסוך אישי שבין השניים ואין מדובר בעניין ציבורי. הבורר שמע ראיות ופסק על-פי התשתית הראייתית שהונחה בפניו. לא נטען וממילא לא הוכח, כי לתובע-המבקש לא ניתנה ההזדמנות להביא ראיותיו ולטעון טיעוניו. תוכנו של הפסק לא פוגע באורח החיים של החברה, מה גם שיש לנהוג שימוש זהיר במושג של "תקנת הציבור". בנסיבות אלה, לא תוכל לעמוד למבקש עילת הביטול.
יצויין, כי המבקש, אשר היה מיוצג בתביעה ובהליך הבוררות, הגיש בקשה זו בעצמו וטען, למעשה, לתרמית שבוצעה כלפי הבורר. טענת המבקש היא, למעשה, שנתגלו לו עובדות חדשות המצדיקות את ביטול פסק הבורר, כמו גם תרמית.
המבקש טען, כי קיבל את החומר ממע"מ בשנת 2005. מהבקשה, כמו גם מהנספח לבקשה, עולה, שבוצעה חקירה על-ידי שלטונות מע"מ כבר בחודש ינואר 2004, היינו, לפני שניתן פסק הבורר. המבקש לא טען וממילא לא הוכיח, כי העובדה שבוצעו חקירות על-ידי מע"מ, לא היתה ידועה לו וממילא, מתבקשת המסקנה, כי היה באפשרותו לדעת אותה, בעת שהתקיים הדיון בפני הבורר.
אשר לתרמית, הרי שביטול פסק בורר מחמת תרמית, נדירה אף היא ובמקרה דנן, לא הוכח, מעבר לכל ספק, כי עדותו של הופמן השפיעה על מתן הפסק.
בנסיבות אלה, לא קמה עילה גם מטעם זה לבטל את פסק הבורר.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לבטל את פסק הבורר."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 710/05[205] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שרה סירוטה – סגן נשיא כי:

"3. עילת ביטול על-פי סעיף 24(9) לחוק הבוררות – תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור
בא-כוח המשיבה טען כי, פסק הבוררות גורם לעיוות דין למשיבה שכן בעוד שהיא חייבה לפצות למעשה את חברת למד פולין שלא היתה צד להליך הבוררות וזאת מבלי שיטענו את הטענות בעניין זה. פסק הבורר מעניק לתאגיד זר שלא צורף להליך פיצוי, מה עוד שחברת למד פולין יכולה לנסות לתבוע את נזקיה. הבורר סתר את קביעותיו הוא שלא שם לב למה שקבע בעצמו בעמ' 22 שורה 29 לפסקו לפיו לא ברור אם לחברת למד פולין אין תביעות נגד המשיבה.
על כך יש להשיב כי אם נגרם עיוות דין הוא נגרם למבקשת. מי מנע מהמשיבה להעלאת טענות על טיב השירות? וזאת תוך הדגשה כי יש לה טענות כאלה ויש למחוק את ראשי הנזק ככל שהם מתייחסים ללמד פולין. וכאמור על כך התרעם הבורר. המשיבה השקיע מאמץ מירבי לשאלת האחריות. כיום היא אינה כופרת באחריותה, אלא מבקשת לומר, שעל-אף הפרת ההסכם בצורה בוטה – למבקשת לא נגרם כל נזק.
לכשעצמי, נראה לי כי ראויה היתה המבקשת לפיצוי שנפסק לה אם לא למעלה מזה נוכח התנהלותה של המשיבה בחוסר תום-לב בביטול החוזה."

ב- ת"א (ב"ש) 1083/02[206] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט ברוך אזולאי – ס' נשיא כי:

"8. פגיעה בעקרונות תקנת הציבור
השאלה עליה יש להשתית בסופו של דבר את ההכרעה, לדעתי, היא – האם יש מקום לבטל את פסק הבורר עקב פגיעה בעקרונות תקנת הציבור.
בקשר לכך נראה לי שבא-כוח התובעים העלה שורה של נימוקים שיש בהם כדי להצדיק את ביטול פסק הבורר מנימוק זה.
בקשר לכך, הכלל הוא כי הבורר אינו כפוף לדין המהותי, אך פטור מהדין המהותי אינו מכשיר פסיקה בניגוד לתקנת הציבור. לביטוי "תקנת הציבור" כעילה לביטול פסק בורר לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות, אין הגדרה ברורה, והוא נחשב ל"סוס פרוע" שאם רק ניתן להשתמט מלרכב עליו – מוטב (ס' אוטלנגי, שם, עמ' 461).
אף-על-פי-כן, לאחר ששקלתי את כל השאלות שהתעוררו על-ידי הצדדים, נראה לי כי במקרה זה ניתן וראוי להשתית את ההכרעה על נימוק זה.
כאמור לעיל, נראה לי שלא ניתן לקבוע שהיה חשש למשוא פנים מצד הבורר, או כי היתה פגיעה בכללי הצדק הטבעי במשמעות הדיונית של המונח, המתייחסת למתן אפשרות לטעון טענות ולהביא ראיות, או לחשש של משוא פנים, אך נראה לי כי ההחלטה לאשר את סירובה של ועדת הקליטה ליתן הסכמתה להעברת הזכויות לתובעים, לוקה באי-סבירות ויש בה כדי לפגוע בעקרונות תקנת הציבור.
אכן, ניתן להבין את כעסם של חברי ועדת הקליטה ואת כעסם של חברי מוסדות האגודה, על כך שגם אביגדור קליין וגם התובעים עשו, לכאורה, דין לעצמם, בכך שיצרו עובדה מוגמרת באמצעות הסכם ההלוואה ושיעבוד הזכויות במגרש ומתן רשות לתובעים לבנות את הבניין ולהתגורר בו, ויתכן כי ניתן וראוי לנקוט באמצעים מתאימים בקשר לכך, כלפי כל אחד מהם, אך מעיון במכלול הראיות שהובאו לפני הבורר ולפני בדיון זה, נראה לי כי שיקול זה היה השיקול הדומיננטי, או הבלעדי לסירוב לאפשר לתובעים לרכוש את הזכויות במגרש, וכפי שעולה, הן מפסק הבורר והן מהעדויות לפני הבורר ולפני, נראה לי כי לא היה בשיקול זה כדי להצדיק בנסיבות העניין הטלת סנקציה כה כבדה על התובעים, בדרך של פסילתם מלרכוש זכויות במגרש בהרחבה, ולא היה בכך וכדי להצביע על אי-התאמת התובעים למרקם החברתי של המושב.
התובעים הינם, לכאורה, אזרחים נורמטיביים; על-פי חוות-דעת מכון פילת שנתבקשה על-ידי האגודה, הם יכולים להשתלב ולפתח קשרים טובים, כאשר התובע זקוק למקום בו יחוש מוערך ואז יוכל להשתלב ולתת מעצמו, בעוד שהתובעת, עסוקה יותר בענייני הבית ויכולה ליטול חלק בפעילויות דרך הילדים, ושניהם עשויים למצוא את מקומם במושב.
במקרה זה אין מדובר בחברות באגודה השיתופית, אלא במתן הסכמה לרכישת זכויות במגרש בהרחבה, התובעים עצמם גדלו והתחנכו במושב אחר, ולא היתה, לכאורה, כל ראיה ממשית שיש בה כדי להצביע על כך שמתן אפשרות לתובעים לרכוש זכויות במגרש ובבית שנבנה על ידיהם תפגע בצביונו ובאופיו של המושב, או שיש בה כדי לפגוע במרקם החברתי בישוב ובהתפתחות הקהילה.
המרשם הפלילי, אליו התייחסו הנתבעת והבורר, הינו מרשם ללא הרשעה, שמתייחס לתיקים שנסגרו ולתיקים ללא הרשעה, משנים 1994, 1996 ו-1998. ההסתמכות על האמור בדו"ח פילת ביחס ל"נימה הכוחנית" של התובע, התייחסה למצב ש'הוא נוטה לפצות על חוסר ביטחון ראשוני שלו בנימה כוחנית משהו', אך באותו הקשר נאמר שהוא משתדל להתאים עצמו לנדרש ממנו ולמצופה ממנו, שהוא יודע 'להתאים את עצמו' למסגרת, וכן שהוא יכול 'לבוא לקראת' ויש לו יכולת 'להתאים עצמו', והעיקר שמסקנת הדו"ח של פילת עליו הסתמכו האגודה והבורר, היתה שהתובעים יכולים להשתלב באופן נורמטיבי ולפתח קשרים טובים.
בקשר לכם נראה לי שגם האגודה וגם המינהל נתנו משקל בולט ודומיננטי, יתר על המידה, לכך שהתובעים העמידו את האגודה בפני עובדה מוגמרת, כביטוי לאותה כוחניות, שבנסיבות העניין אינה נראית לי סיבה מספקת לפסילתם מלהשתלב כתושבי המושב במגרשים בהרחבה.
גם הציון "5" שניתן על-ידי פילת ביחס לשליטה עצמית, שמתייחס ל'התנהגות נשלטת גם נוכח קשיים ופרובוקציות', אינו נראה לי לכאורה כנימוק העומד בפני עצמו במנותק מאותה עשיית דין עצמית שהיה הגורם הדומיננטי לפסילת התובעים.
כמו-כן, נראות לי טענות התובעים כי בנסיבות העניין צריכים היו להיות קריטריונים סבירים ומאושרים על-ידי האסיפה הכללית, המתייחסים לאמות-מידה סבירות, וכן שאי-מתן הסכמה להעברת זכויות לצד ג' במגרשים בהרחבה, מחייבת קביעת קריטריונים מתאימים כפי שנקבע בסעיף 6 להוראת האגף החקלאי של מינהל מקרקעי ישראל מס' 51י', ביחס ללבחירת מועמדים למגרשים בהרחבה (נספח ט' לכתב התביעה)
קריטריונים אלה, שנועדו לבחירת מועמדים למגרשים בהרחבה, שלא היו קיימים במקרה זה, היו יכולים לשמש כאמות-מידה מתאימות גם ביחס למתן הסכמה לרכישת מגרש בהרחבה על-ידי צד שלישי, כאשר השיקול המרכזי הוא, בדומה להקצאה ראשונה של מגשר בהרחבה, התאמת המועמד להשתלב בקהילה, כתושב המקום, אף אם אינו חבר האגודה על-פי ההוראה האמורה. הקריטריונים הנקבעים על-ידי האסיפה הכללית צריכים להיות מועברים ליועץ המשפטי של המחוז במינהל, על-מנת לקבוע, בין השאר, אם הם עומדים במתחם הסבירות, דבר שלא נעשה במקרה זה.
החלטה 959 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 4.2.03 (צורפה להודעת התובעים מיום 22.1.04), מתייחסת בראש ובראשונה להקצאה ראשונה על מגרש בהרחבה, והיא החליפה את החלטה 737 שבוטלה על-ידי בית-המשפט העליון ב- בג"צ 244/00 הנ"ל. בהחלטה זאת נקבע שהקצאת מגרשים בהרחבה תיעשה למומלצי ועדת הקבלה של הישוב החקלאי על-פי שיקולים שנקבעו באותה החלטה, שהתייחסו להתאמה של המועמד לחיי קהילה, לכך שהוועדה תהיה רשאית לשקול איפיונים מיוחדים לאחר שאלה יאושרו מראש על-ידי המינהל ויפורסמו ברבים, וכן שדחיית מועמד עקב אי-התאמה לחיי חברה בקהילה תהא מבוססת על חוות-דעת מקצועית בלתי-תלויה שתתייחס להיבט זה, וכן שתוקם ועדת ערר ציבורית שתשמש ערכאת ערעור על החלטות ועדות קבלה של ישובים חקלאיים, שבראשה יעמוד שופט בדימוס, ויהיו חברים בה בעל מקצוע מתאים בפסיכולוגיה או בסוציולוגיה, נציג המועצות האיזוריות וחבר מועצת מקרקעי ישראל. כמו-כן נקבע שהמלצת הישוב החקלאי תידרש גם ביחס להעברת זכויות במגרשי בניה למגורים של ישובים חקלאיים כאמור (פרק 5 להחלטה).
אף שההחלטה האמורה אינה חלה על עניינים עליהן חלות הוראות המעבר של מועצת מקרקעי ישראל בהתאם לפסק-הדין של בית-המשפט העליון ב- בג"צ 244/00, ניתן להחילה על-פי אותה החלטה לפי בקשת המומלץ גם על עניינים כאלה (סעיף 9.2 להחלטה).
אף שהחלטה זאת לא היתה קיימת בעת שהתקבלה החלטת ועדת הקליטה ובעת שניתן פסק הבורר, נראה לי שיש בה כדי להצביע על עקרונות כלליים שניתן וראוי היה לאמץ גם על-פי החלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל, על-מנת לעגן החלטה לאי-מתן הסכמה להעברת זכויות למועמד לכך על מידתיות, סבירות והגינות, וניתן לראות לכאורה להחילה על מקרה זה לפי בקשת התובעים.
בנסיבות העניין, נראה לי כי בהיעדר קריטריונים ברורים, עניינים, סבירים ומידתיים, על פיהם ניתן לדחות בקשה של צד שלישי לרכישת זכויות, בהיעדר ראיות מספקות לאי-התאמת התובעים לחיים הקהילתיים ביישוב, ובהיעדר מנגון הולם המעוגן במדיניות סבירה ומידתית המעוגנת בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, לא היה מקום להימנע ממתן הסכמה לתובעים לרכוש את הזכויות במגרש. במצב זה, נראה לי כי פסק הבורר בו נקבע כי לא נמצא דופי בהחלטת ועדת הקליטה של הנתבעת שלא לאשר לתובעים לרכוש את זכויותיהן של אביגדור קליין במגרש שנרכש על ידיו, אינו עומד במבחני תקנות הציבור שאותם ניתן וראוי להחיל על העניין.
9. לאור האמור אני מורה על ביטול פסק הבורר.
התוצאה האופרטיבית של פסק-דין זה, היא שפסק הבורר והחלטת ועדת הקליטה של הנתבעת שלא ליתן הסכמה להעברת הזכויות במגרש לתובעים מבוטלים, ובכך מוחזר העניין לשלב בו טרם ניתנה החלטה על-ידי ועדת הקליטה על-ידי הנהלת האגודה ועל-ידי הבורר, והעניין מוחזר לשלב שקדם לכך לדיון והחלטה, על-פי אמות-מידה סבירות הגונות ומידתיות, על-פי קריטריונים נאותים ומאושרים על-ידי המינהל, תוך קביעת מנגנון בקרה נאות, כפי שמתחייב על-פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל החלות על העניין, על-פי עקרונות המשפט הציבורי, על-פי המסקנות האמורות לעיל, תוך הימנעות ממצב של ניגוד עניינים מצד נציגי הנתבעת ותוך הימנעות ממעורבות של אנשים שנטלו חלק בהחלטות שהתקבלו על-ידי הנתבעת.
מאידך גיסא, נראה לי כי לאור העובדה שהתובעים עשו לכאורה דין לעצמם בכך שבנו את הבית במגרש והתגוררו בו בטרם ניתנה הסכמה של המינהל, כנדרש בהחלטות המינהל, אין מקום לחייב את הנתבעת בהוצאות.
כמו-כן, נראה לי לנכון לציין שאין בפסק-דין זה כדי לקבוע עמדה ביחס לסכסוך הכספי בין האגודה ובין אביגדור קליין, או ביחס לשאלות הכספיות הנוגעות ליחסי התובעים והנתבעת, ככל שישנן שאלות כאלה."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99[207] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט נ' ישעיה כי:

"5. גם את טענת המבקשת לפיה תוכנו של הפסק נוגד את טובת הציבור ולפיכך דינו להתבטל על-פי סעיף 24(9) לחוק, אין בידי לקבל.
אף אם הפסקו למשיבה "סכומי עותק" בגין עבודה שלא ביצעה, בשל הפגמים שנפלו בפסק הבורר, אין עובדה זו מצביעה על קיומה של עילה לביטולו על-פי סעיף 29(9) הנ"ל.
אף אם נפסקו למשיבה סכומים גבוהים מדי (כפי שאני סבור), בגין הפסד הכנסות או רווחים כתוצאה מהפרת ההסכם עימה על-ידי המבקשת, כפי שקבע הבורר, ואף אם פסיקה זו בלתי-סבירה, לא ניתן לומר עליה כי היא מהווה פגיעה חמורה בתקנת הציבור, כפי שטוענת המבקשת.
במקרה שלפני מדובר בסכסוך עסקי-כספי בין המבקשת, ששכרה את שרותיה המשפטיים של המשיבה והפסיקה אותם, כעבור זמן, בשל חלוקי דעות שהתגלעו ביניהם. בשל כך, תובעת המשיבה מהמבקשת פיצוי כספי בגין שכר-הטרחה שאבד לה או נמנע ממנה כתוצאה מכך. מה לסכסוך בעל אופי מעין זה ולתוכנו של הפסק לבין תקנת הציבור?
אף אם מדובר במחלוקת כספית בעלת היקף ניכר ואף אם פסק הבורר למשיבה סכומים מוגזמים (ובכך שגה לדעתי), אין בכך כדי להצביע על היות תוכנו של הפסק "מנוגד לתקנת הציבור", כאמור בסעיף 24(9) הנ"ל.
ככלל, פסק הקובע חיוב כספי של צד המתדיין בפני בורר מתוך הסכמה, אף אם חיוב זה מבוסס על טעות כזו או אחרת של הבורר, ואף אם תוצאתו הכספית מוגזמת או מופרזת, אין תוכנו יכול להחשב כנוגד את תקנת הציבור, בין שמדובר בחיוב כספי של גוף ציבורי המממן פעילותו מכספי הציבור ובין אם לאו."

ב- ע"ע 1293/00[208] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עמירם רבינוביץ כי:

"16. ביטול פסקי הבוררות מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות
א. סעיף 24(9) לחוק הבוררות קובע, כי ניתן לבטל פסק בורר 'אם תוכנו מנוגד לתקנת הציבור'.
ב. כאמור, לטענת המערער, קביעת רשות השיפוט המחוזית, כי את התנהגות המערער יש לסווג כמעילה באימון או בתפקיד אין לה כל בסיס. עוד כרך המערער בעילה זו את כל הפגמים שנפלו, לדעתו, בהליך הפיטורים.
ג. כדי לדון בטענות המערער עלינו לברר ראשית מהי למעשה אותה "תקנת הציבור" הנזכרת בסעיף 24(9) לחוק הבוררות.
ב- בג"צ 6051/95 אפרים רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 369 נקבע כי:
'תקנת הציבור מבטאת את אושיות היסוד של הסדר החברתי ואת ערכי היסוד של שיטת המשפט ... לא כל הוראה בלתי-ראויה ולא כל מעשה מגונה סותרים את תקנת הציבור, אלא רק הוראה או מעשה שסותרים את ערכי היסוד של הסדר החברתי או שיטת המשפט ... תקנת הציבור, גם אם אינה סוס פרא אלא, אולי, מכונית שהנהג שולט בה, דורשת נהיגה זהירה.'
ד. בחינת תוכנם של פסקי הבוררות, אינו מביא למסקנה, שהם מנוגדים לתקנת הציבור. בהקשר זה יצויין, כי גם לו צדק המערער בתרעומתו על סיווג התנהגותו על-ידי רשויות השיפוט כמעילה באימון או בתפקיד, לא ניתן להגדיר תוכן פסיקה זו כמנוגדת לתקנת הציבור, לפי ההגדרה שהובאה לעיל למונח זה.
ניתן לטעון, לכל היותר, שהיתה במקרה זה פרשנות שגויה, אך היא ודאי לא מנוגדת לתקנת הציבור.
ה. גם טענותיו האחרות של המערער לגבי הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים, זכו למענה מפורט בהחלטת רשות השיפוט המחוזית (סעיפים 33 ו-34), ואנו בהליך זה של בקשה לביטול פסק בורר, להבדיל מהליך של ערעור, איננו צריכים להיזקק לטענות אלה. סיכומו של דבר, יש לדחות את בקשת המערער לביטול פסקי הבוררות בעילה זו."

ב- ת"א (חי') 199/02[209] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עודד גרשון כי:

"אשר לעילה הנטענת לפי סעיף 24(9) לחוק
כל המעיין בנימוקיו המצוטטים לעיל של הבורר, ובפסק הבורר במלואו (המשתרע על פני 165 עמודים) אינו יכול שלא להתרשם כי הבורר הכריע בסכסוך שלפניו לאחר הפעלת שיקול-דעת, ולאחר שקילת מלוא טענותיהם וראיותייהם של הצדדים. העובדה שמסקנתו הסופית של הבורר אינה תואמת את ציפיותיה של המבקשת, כשלעצמה, אינה גורמת לכך שתוכן הפסק יהיה מנוגד לתקנת הציבור. ושוב, גם אם נתפס הבורר לטעות וכתוצאה מכך הגיע לתוצאה שגויה (וכאמור לעיל, איני אומר כך), עובדה זו, כשלעצמה, אין בה כדי לגרום לכך שתוכנו של הפסק יהיה מנוגד לתקנת הציבור.
כשלעצמי אני רחוק מן המסקנה כי פסקו של הבורר מנוגד לתקנת הציבור."
ב- ה"פ (י-ם) 5094/06[210] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט רביד כי:

"ב. תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור – סעיף 24(9) לחוק הבוררות
36. סעיף 24(9) לחוק הבוררות קובע כי ניתן לבטל פסק בוררות אם תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור. ב- רע"א 5991/02 עופרה גוירצמן נ' רות פריד, פ"ד נט(5) 1, 12-14 (2004), אומר השופט טירקל כהאי לישנא:
'... הסוגיה של תקנת ציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה. בתי-המשפט מוסיפים למגוון הקיים של מקרים בהם מופעל העיקרון או אף גורעים ממה שהיה מקובל בעבר וכל זאת במסגרת היישום של העיקרון הכללי הרחב, שהוזכר לעיל, למערכת נסיבות קונקרטיות זו או אחרת' (דברי השופט שמגר (כתוארו אז) ב- ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85, בעמ' 94)
ועל תוכנה המהותי אמרתי במקום אחר:
'על המקור שממנו שואב בית-המשפט את תוכנה המהותי של תקנת הציבור אמר השופט זילברג ב- ע"א 461/62 צים נ' מזיאר, פ"ד יז 1319 (שניתן לפני חקיקתו של המונח 'תקנת הציבור' בחוק החוזים) כי 'על עצם השאלה מה הוא הסדר הציבורי או תיקון העולם, עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי מקור אחר זולתן ל'סד"ר ול'תקינות' אין!' (שם, בעמ' 1332). באותה פרשה אמר השופט (כתוארו אז) לנדוי כי המסגרת הכללית של מושג הסדר הציבורי תתמלא תוכן עצמאי מתוך מושגי יסוד של צדק ומוסר ומתוך צורכי המשטר החברתי והכלכלי המשתנים והולכים ...
... ההכרעות שבפסק הבוררות עניינן מחלוקות כספיות בין בעלי הדין, כמתקשרים בחוזה, ואין בהן דבר הסותר תפיסות עולם או השקפות חיים המיוחדות למסגרת החברתית או הלאומית שלנו. גם אין כאן פגיעה במושגי יסוד של צדק ומוסר המקובלים עלינו. לפיכך, גם דין הטענה של המשיבים בעניין זה היה להידחות,'."
ב- עב' (חי') 3302/06[211] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת אביטל רימון-קפלן כי:

"תוכנו של הפסק נוגד את תקנת הציבור – סעיף 24(9) לחוק הבוררות
28. סעיף 24(9) לחוק הבוררות, קובע כי אחת העילות המצדיקות ביטול פסק הבורר, כולו או חלקו, או השלמתו, תיקונו או החזרתו לבורר, הינה מקום שתוכנו של הפסק מנוגד לתקנות הציבור.
ב- רע"א 6724/95 הוכמן ואח' נ' י.פ. יבואנים ומפיצים ציוד 1988 בע"מ, תק-על 96(3) 44 נפסק לעניין עילת ביטול זו:
'אשר לעילת הביטול הראשונה עליה מסתמכים הוכמן, היותו של הפסק נוגד את תקנת הציבור אין להכביר מילים. עילה זו נדירה בגלל עמימותה ואינה הולמת את הנסיבות והטענות שבפנינו.'
וב- ה"פ (ת"א) 10687/99 בן יעקב נ' וייסלר נפסק על-ידי בית-המשפט המחוזי לעניין זה:
'ביטול פסק בוררות בגלל פגיעה בתקנת הציבור ייעשה כאשר הפסק מזעזע את אמות הסיפים, ופוגע בערכים ובנורמות עד כדי כך שהוא לא יהיה מקובל על-אף אחת משכבות האוכלוסיה במדינה.' (ראה: השופט א' שטרוזמן ספר הבוררות, בעמ' 279)
ולענייננו, אף אם אין המבקש שבע רצון מקביעותיו של הבורר, אין בפסיקתו של הבורר, בכל הכבוד, כדי לפגוע בתקנת הציבור, לא כל שכן כדי לזעזע את אמות הסיפים או לפגוע בערכים ובנורמות המקובלות.
ודוק, לעניין זה, אף איננו נדרשים לפולמוס אליו נדרשו המשיבות בשאלה האם אכיפת הסכם המעניק למבקש מענק של 900,000 ש"ח ומשכורת חודשית של 25,000 ש"ח הוא "הסכם עבדות".
מכל מקום, ובאשר לטענת המבקש, לפיה כביכול, אין לאכוף הסכם לביצוע עבודה אישית, נזכיר כי אין המדובר בענייננו בתביעה לאכיפת הסכם עבודה, כי אם נהפוך הוא הנכון, המדובר בתביעתו של המבקש עצמו לביטול הסכם עליו חתם.
29. באשר לטענות המבקש, לפיהן קיום הבוררות במסגרת מוסדות ההתאחדות נוגד את תקנת הציבור, הרי שאין המדובר בעילת ביטול שעניינה בתוכן הפסק, ובכל מקרה, המבקש אשר פנה לקיום הבוררות בפני אותן מוסדות, אינו יכול להעלות טענה ממין זו בדיעבד, שעה שפסק הבוררות אינו עונה על צפיותיו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1400/06[212] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת נורית אחיטוב כי:

"'תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור
15. לטענת המבקשת, 'תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור' – שכן פסק הבוררות קובע כי המשיב יקבל עבור עבודה משפטית מועטה סך של 175,000 ש"ח + מע"מ, בהתאם להסכם שכר-טרחת עורכי-דין שנחתם מול 'אישה זקנה, לא יודעת קרוא וכתוב, לא בריאה לגמרי בנפשה'.
16. הלכה פסוקה וידועה היא כי בית-המשפט אינו משמש ערכאת ערעור על ממצאי ומסקנות פסק הבוררות, כי אין בית-המשפט בוחן אם שגה הבורר בקביעותיו אם לאו וכי אין בית-המשפט שואל עצמו אם היה הוא מוציא תחת ידו פסק-דין שונה במהותו.
כל שבוחן בית-המשפט הוא האם קיימות עילות ביטול, מאלו המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות; ובהיעדרן – יאשר בית-המשפט את פסק הבוררות (ראו, בין היתר: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים, פ"ד נז(6) 605 (2003); רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פ"ד נט(5) 1 (2004); רע"א 403/05 המועצה הדתית יהוד נ' חברת פאר מהנדסים בע"מ, תק-על 2006(3) 4337 (2006)).
כאמור לעיל, טענה המבקשת בהליך בפני הבורר גם בעניין תוקף הסכם שכר-הטרחה על המשיב. במסגרת פסק הבוררות – ולאחר ששמע עדים בשאלה זו, לרבות בתה של המבקשת – דחה הבורר את טענות המבקשת בעניין זה, ובכלל זאת אותם נימוקים בדבר כושרה המנטאלי של המבקשת – עליהם מתבססת הטענה כאן לביטול פסק הבוררות. משכך, בהתאם להלכה הפסוקה, אינני מתערבת בקביעותיו העובדתיות של הבורר.
17. באשר לפן (המשפטי) הנותר של טענה זו, בעניין פסיקת הבורר כנגד "תקנת הציבור" – "תקנת הציבור", כפי שבאה לידי ביטוי בהלכה הפסוקה, מתייחסת לליבת הערכים של החברה והמשפט בישראל. כך, למשל, נאמר כי:
'משמעותה היא הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח ... "תקנת הציבור" נועדה לשמור על אושיות היסוד של הסדר החברתי ועל עקרונות היסוד של שיטת המשפט.' (ע"א 4245/00 חן נ' קיבוץ תל קציר, פ"ד נז(6) 10, פסקה 18 לחוות-דעתה של כב' השופטת (בדימוס) ט' שטרסברג-כהן)
כמו-כן, ראו – ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' סער, פ"ד נד(3) 850, פסקה 7 לחוות-דעתו של כב' הנשיא א' ברק.
אין מקום לקבוע בענייננו כי קביעת הבורר בדבר גובה שכר-הטרחה המגיע למשיב ביחס לעבודתו המשפטית – בהסתמך על הסכם שכר-טרחה תקף בין הצדדים, ובנסיבות המקרה המפורטות בפסק הבוררות – מנוגדות ל"תקנת הציבור", כהגדרתה לעיל.
18. בהתאם לכל האמור לעיל, הטענה כי פסק הבוררות ניתן בניגוד להוראת סעיף 24(9) לחוק הבוררות – נדחית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 728/07[213] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות רונן כי:

"הפסק מנוגד לתקנת הציבור – סעיף 24(9) לחוק הבוררות
13. המבקש טען כי מדובר במשיבים שהם סוכני ביטוח שקיבלו שיקים מלקוחותיהם, על-מנת להעבירם לחברות הביטוח. במקום לעשות כן, הם הפקידו את השיקים בחשבונות החברה (דבר שהיה תקין לגישת המבקש), הוציאו שיקים מקבילים לכאורה לחברות הביטוח, ובצעו מעשי זיוף ותרמית. בעשותם כן הם מעלו באמון לקוחותיהם והעמידו את כלל סוכני הביטוח בפני פגיעה חמורה באמון הציבור בהם. הבורר היה צריך להוקיע את המעשים הללו.
עוד נטען כי קביעת הבורר לפיה הוא לא שוכנע "למעלה מכול ספק" כי משיכות המשיבים לא היו ידועות למבקש, היא קביעה הנוגדת את תקנת הציבור.
14. אינני מקבלת את הטענה. כפי שהובהר לעיל, הקביעה לפיה הבורר לא "שוכנע למעלה מכל ספק" איננה הבסיס היחיד לפסק הבורר, ועל כל פנים גם לו זה היה מצב – אין מדובר במצב בו הפסק נוגד את תקנת הציבור.
15. גם הטענה המתייחסת לאמון הלקוחות בסוכני הביטוח איננה מצדיקה את ביטול הפסק. הלקוחות של סוכנות הביטוח לא היו צד בהליך, שהתנהל בין שני שותפים בסוכנות הביטוח. ודאי שקביעות הבורר בהקשר זה אינן מצדיקות את המסקנה החריגה לפיה הן מנוגדות לתפיסות העולם או להשקפת החיים המקובלות במדינה – מסקנה שיש להסיק אותה לצורך ביטול הפסק משום שהוא נוגד את תקנת הציבור."


ב- ה"פ (י-ם) 7188/08[214] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז כי:

"4. אשר לטענה כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור (סעיף 24(9) לחוק הבוררות), אין לה בסיס. עילת הביטול שמקורה ב"תקנת הציבור", משמשת לעיתים בידי השחקנים בזירה כעילת סל. במיוחד באתם מקרים בהם הנימוקים לביטול הפסק, אינם עולים בקנה אחד עם הדרישות המחמירות שמציב סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968.
לא בכדי נאמר על עילה זו כי דינה כדין אותו "סוס פרוע" (ע"א 508/71 לטיף חלאוי נ' מפעל הפיס, פ"ד כז(1) 38, 48) שהרכיבה עליו קשה ומסוכנת. מדובר בפסק בוררות שתוצאתו מקוממת ונוגדת את עיקרי השיטה והנורמות המקובלות בחברה מתוקנת:
'תקנת הציבור משקפת את "האני המאמין" החברתי של שיטת המשפט. היא מבטאת את הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיונים אשר שיטת המשפט מבקשת לשמר ולפתח (ראו פרשת אפרת, בעמ' 778). באמצעות תקנת הציבור מבטיחה שיטת המשפט התנהגות ראויה ביחסים הבין-אישיים.' (רע"א 8256/99 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(2) 213, 228)
המקרה שבפנינו אינו פוגע באושיות השיטה המשפטית שכן אין בו אלא קיום התחייבות (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 537) מפורשת של המבקש להחזיר את השליטה בקרקע לא לו, אשר החזקה בה ניתנה לו זמנית, לפנים משורת הדין. החלטת הבורר אוכפת הלכה למעשה התחייבות שנטלה על עצמה משפחת המבקש."


10. "קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד" – סעיף 24(10) לחוק

סעיף 24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מונה את העילה העשירית לביטול פסק הבוררות. על-פי הסעיף הנ"ל, ניתן יהיה לבטל את פסק הבוררות במקרה
ו "קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד".

ב- ת"א (ב"ש) 7055/03[215] קבע בית-המשפט כב' השופטת חני סלוטקי כי:

"א. העילה לפי סעיף 24(10) לחוק:
1. מלכתחילה, הוגשה הבקשה הנדונה כשהיא נסמכת על הטענה של קיום היכרות בין המשיב לבין שותפו של הבורר – רואה חשבון קריספל, היכרות שלא צויינה במפורש על-ידי הבורר בפני המבקש.
רק לאחר הגשת הבקשה נודע למבקש לטענתו, כי נתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הבורר לבין המשיב ואת עילת ההיכרות, המבססת, לטענת המבקש, חשש ממשי בדבר קיום ניגוד עניינים, מבסס עתה המבקש על אותה תקופה של קיום יחסי עובד – מעביד בין הבורר למשיב.
לעניין רואה חשבון קריספל אציין, כי לא היה מקום לטענת המבקש כאילו המשיב נמנע מלזמנו לעדות, שכן הוגש תצהיר של רואה חשבון קריספל מטעמו של המשיב, והמבקש עצמו ויתר על חקירתו הנגדית (פרוטוקול עמ' 23, שורות 14-18).
השתלשלות עניינים זו מעידה כי שעה שהוגשה הבקשה הנדונה, לא היה למבקש על מה שיסמוך טענתו לעניין הטענה של משוא פנים.
2. אשר לעניין קיום יחסי עובד – מעביד בין הבורר למשיב – אין חולקין כי המשיב עבד במשרד בו הבורר שותף, במשך תקופה של מספר חודשים בשנים 92'-93'. אלא, שיעבודה זו בוצעה על-ידי המשיב, לא במשרדי הבורר, אלא בעיריית באר שבע. בעניין זה העיד הבורר ועדותו מהימנה עלי, כי עובדה זו, דהיינו העובדה כי המשיב עבד עבור השותפות בה הבורר הוא אחד השותפים, לא היתה ידועה לו והיא נודעה לו רק לאחר הגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות, עובר למתן עדותו בבית-המשפט.
במשרדו של הבורר היו באותה תקופה בין 20 ל-25 עובדים. המשרד הוא בשותפות של הבורר ורואי החשבון שכטר וקריספל.
הבורר היה באותה תקופה רואה חשבון ותיק ומנוסה במשרד גדול שלו מאות לקוחות ואילו המשיב היה סטודנט בתחילת דרכו המקצועית. הבורר העיד כי במסגרת תפקידיו בשותפות לא ביקר בעיריה וכי אחד השותפים האחרים – מר שכטר, הוא שביקר בעיריית באר שבע בעניינים הקשורים לעבודה שהשותפות עשתה עבור העיריה.
בנסיבות אלה, סבירה עדות הבורר כי לא היתה היכרות בינו לבין עובד זוטר במשרדו. הבורר עשה עלי רושם של אדם הגון ומהימן ואין לי כל ספק, כי עדותו היא עדות אמת.
כאמור לעיל, אין חולקין על כך שהבורר הודיע לצדדים בתחילת הבוררות כי היתה לו היכרות מוקדמת עם המשיב מתוקף עבודת המשיב במשרדי מס הכנסה. אילו היה הבורר אכן מודע לכך שהמשיב עבד עבור השותפות שהבורר שותף בה, היה הבורר מודיע זאת לצדדים, כפי שהודיע לצדדים בתחילת הבוררות על ההיכרות שלו עם המשיב מתוקף עבודת המשיב במס הכנסה.
משנתתי אמון מלא בעדות הבורר, לא מצאתי לנכון להכריע בין הגרסאות הסותרות של המשיב והמבקש בשאלה אם המבקש ידע, קודם לקיום הבוררות, את העובדה שהמשיב עבד עבור הבורר, שהרי השאלה החשובה היא מה ידע הבורר.
בנוסף, כאמור לעיל, קיום יחסי עובד – מעביד בין המשיב לבורר היה לתקופה קצרה שהיתה לפני למעלה מ-10 שנים קודם לקיום הבוררות וגם מסיבה זו לא יכול היה להיווצר כל חשש למשוא פנים מצד הבורר כלפי המשיב.
לא למותר להזכיר עוד כי הבורר מונה, בידי לשכת רואי החשבון ולא הוצע כבורר על-ידי המשיב וכן כי הבורר דחה את מרבית תביעותיו של המשיב.
סוף דבר: אני דוחה את הטענה שיש לבטל את פסק הבוררות בשל החשש לניגוד עניינים או משוא פנים."
ב- ע"ע 1293/00[216] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט עמירם רבינוביץ כי:

"17. ביטול פסקי הבוררות בעילה מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות:
הבסיס לביטול פסק בורר בעילה זו הוא כאשר 'קיימת עילה שעל פיה היה בית-המשפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד'.
לטענת המערער, הבוררות התנהלה במקרה זה תוך התעלמות מעדויות חשובות, ותוך נקיטת עמדה חד-צדדית בלתי-מנומקת על-ידי שתי רשויות השיפוט.
לא התרשמנו שאלו פני הדברים, ולכן בקשת המערער לביטול פסק הבוררים בעילה זו נדחית."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 218/02[217] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"15. ביטול פסק בוררות בגדר העילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות דורש, כי נתגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות, ואשר אי-גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש. לשון אחר, נדרשים שני תנאים מצטברים – גילוי עובדה חדשה שבעל הדין לא ידע אותה ולא היה חייב לדעת אותה בעת הדיון בבוררות, והיות העובדה חשובה במידה כזו העשויה לשנות את פני המשפט מיסודו (ראו: ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה שלישית, 1991) 466).
ב- ת"א (ת"א) 2330/87 תרשיש בע"מ נ' דומכס בע"מ, פ"מ התשמ"ט(א) 306, 308 ציין בית-המשפט כי מתן סעד של ביטול פסק בורר מכוח הוראת סעיף 24(10) לחוק, הוא נדיר ביותר, וכי 'יש לתיתו רק במקרים חריגים, שבהם הוברר מעל לכל ספק כי אכן אמורים הדברים במעשה של תרמית שהשפיע על מתן הפסק, ובמקרה כזה על מבקש הביטול להוכיח מעבר לכל ספק את קיומם של התנאים האמורים.'
16. גם בבקשתה הנוכחית של המבקשת, שהיא נשוא הדיון, לא הונחה תשתית עובדתית ולו לכאורית לטענת זיוף. כל שהראתה פלד פלדות בבקשתה הוא כי יש נוסחים שונים של המסמך.
בעניין זה אציין, כי המוצג נ/13, נספח ד' לבקשה – אשר הוצג במסגרת הבוררות – הוא אכן נאמן למקור. זאת ניתן ללמוד בבירור מהשוואת מסמך זה למסמך המקורי שהוצג בפתח הדיון שהתקיים בפני, אשר מר פלדמן עצמו בחן אותו ונוכח באותנטיות שלו. אין מחלוקת כי עותק נאמן למקור של המסמך המקורי צורף כנספח א' לתגובת המשיבות לבקשת הביטול, כאשר ניכר בעותק שצולם במצלמת מסמכים צבעונית משוכללת.
זאת ועוד, מר עמרם כהן סיפק בחקירתו בבוררות וכך גם במשטרה, הסבר משכנע לקיומו של נספח ה' לבקשה. לטענתו, כפי שכבר ציינתי, המסמך המקורי וצילומים הימנו שימשו נייר עבודה פנימי באיסכור ועובדים שונים כתבו עליהם הערות. יודגש, כי מסמך זה לא הוגש במסגרת הבוררות ובין כה וכה ועל פניו, אין כל יסוד לחשוד בכך שמדובר במעשה זיוף.
17. יתירה מזאת, חוות-הדעת הגרפולוגיות שצירפה המבקשת לבקשתה לביטול פסק הבוררות (נספחים ח' ו – ט'), אינן אומרות את שהסיקה מהן, כלומר, אינן קובעות בהחלטיות כי המסמך והחתימה על גביו זויפו. המומחה אמנון בצלאל קבע:
'אינני יכול להוציא מכלל אפשרות שהחתימות שבמחלוקת לא נכתבו על ידו.'
טענה זו רחוקה מרחק מזרח ממערב מהטענה ההחלטית של המבקשת, כי המסמך והחתימה זויפו.
אף המומחה אהרון קריצר מדבר על ספקות באמיתות המסמך ולא על זיוף, כנטען על-ידי המבקשת.
דהיינו, המסקנות שמסיקה המבקשת לעניין זיוף המסמך אינן מבוססות ולו לכאורה.
מן האמור עולה, כי בטענותיה של פלד פלדות לגבי זיוף המסמך נ/13 אין ממש, ואף אם היה בהן ממש, הרי שלא היה בכוחן של טענות אלו כדי להשליך על פסק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 495/03[218] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רנה משל (שהם) כי:

"אשר לעילת הביטול השלישית לה טענה המבקשת, היינו, כי החלטות הבורר פוגעות בעקרונות הצדק הטבעי. כאמור, גם טענה זו היא בבחינת הרחבת חזית אסורה. למעלה מן הצורך, אתייחס לגופה. לא ברור בגדר איזה מן העילות באה טענה זו. בספרה של אוטולנגי (שם, עמ' 465) ניתנת הפגיעה בכללי הצדק הטבעי כדוגמה לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, היינו, כי קיימת עילה שעל פיה היה בית-המשפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד. נוכח זאת, אתייחס לטענת המבקשים כאילו היא באה בגדרה של עילה זו וגם בכך אין כדי להועיל למבקשת. שכן, אף אם טעה הבורר בקבלו טענות המשיבה לבטלות ההסכם בהיותו חוזה למראית עין, שכן המשיבה בהתנהגותה הסכימה ל"מראית עין" זו, ולכן מנועה היא מלטעון נגדה, הרי שלא ניתן לקבוע כי בכך החלטת הבורר נגועה באי-סבירות קיצונית, או שהיא מקפחת את זכויות המבקשת באופן קיצוני. יתר-על-כן, כזכור, סעיף 11 להסכם, היינו סעיף הבוררות, נקט לשון רחבה ופטר את הבורר מכפיפות לדין המהותי. נוכח זאת, לא ניתן לטעון כי טעות הבורר בדין המהותי, דין אשר הוא אינו כפוף לו מכוח סעיף הבוררות, מגיעה כדי קיפוח זכויות המבקשים, באופן שיש בו כדי לפגוע בכללי הצדק הטבעי. טענה זו היא למעשה טענת ה"טעות על פני הפסק" בשינוי אדרת, וכזכור, טעות בפסק הבורר אינה מהווה עילה לביטולו (וראו עניין גמליאלי (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים, תק-על 2003 (3) 1531)."
ב- ה"פ (י-ם) 451/96[219] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת יפה הכט כי:

"11. סעיף 24(10) לחוק הבוררות – קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד:
המבקשת מתבססת בבקשתה לביטול פסק המשקם גם על עילת ביטול זו, ותולה זאת בכך שלא התאפשר לה לטעון טענותיה בעניין חיובי הריבית, שלטענתה, שגויים הם. לטענתה, בתום דיון שנערך בפני המשקם ביום 22.1.96, הודיע המשקם לבא-כוחה, כי תינתן לו האפשרות להגיש השגה בעניין חיובי הריבית בלבד, ולא לגבי יתר טענותיו. לטענתה, דברים אלה נמסרו לו בעל-פה ולא נרשמו בפרוטוקול. אולם, על-אף הודעתו זו של המשקם, נתן הוא את החלטותיו בלא שיאפשר לבא-כוח המבקשת לטעון טענותיו קודם לכן, לפיכך טוענת המבקשת, יש בכך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, דבר שמקים עילת ביטול זו.
טענה זו מלווה בתצהיר של עורך-דין יוחנן וינר, בא-כוח המבקשת, לפיו:
'בתום הדיון מיום 22.1.96 הודיע המשקם כי תינתן למבקשת האפשרות לפרט טענותיה בכל הקשור לחיובי הריבית השגויים, וכי יתר טענותיה לא יתבררו לגופן.' (סעיף 3 לתצהיר)
מנגד, מתצהיר התשובה של אתי בצלאל, רואה חשבון מטעם המשיבה (סעיף 5) עולה, שהמשקם שמע את טענות הצדדים, לרבות טענות המבקשת בעניין הריבית, והחליט לדחות את מתן החלטתו לאחר שיעיין בטענות שהועלו בפניו.
מקומן של טענות הצדדים בהקשר זה – בבקשה לתיקון פרוטוקול. אם רצתה המבקשת להסתמך על דברים שנאמרו, לטענתה, בדיון, היה עליה להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול. משלא עשתה זאת ואין בידה להוכיח טענתה, אין לי אלא לראות בפרוטוקול כמסמך הקובע."
ב- ת"א (חי') 811/04[220] קבע בית-המשפט בפני כב' השופט עודד גרשון:

"15. דיון
האם קיימת במקרה זה עילה שעל פיה היה בית-המשפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד?
טענתם של המבקשים לקיומה של עילה זו לביטול הפסק הינה טענה בעלמא. המבקשים ציינו את הסעיף בו מופיעה טענה זו בחוק (סעיף 24(10) לחוק) אולם לא פירטו מהן הנסיבות המפורשות המקימות, לטענתם, עילה זו.
בהתייחסה לעילה העשירית לביטול פסק בורר, כתבה פרופ' אוטולנגי בספרה, כרך ב' בעמ' 1101 כדלקמן:
'(...). בתי-המשפט משתמשים בה (בעילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק. ע.ג.) כדי להרחיב את תחום התערבותם, כאשר הם חשים שנגרם אי-צדק ואין שום עילה מיוחדת היכולה לשמש להם לביטול הפסק. לפעמים הדבר נעשה כדי להדגיש את מחאת בית-המשפט מהתנהגות הבורר (...)'
הדברים שנאמרו עד כה באשר לפסק הבורר אין בהם כדי להביאני ל"תחושה" כי נגרם בפסק הבוררות אי-צדק כלשהו המחייב את ביטול הפסק. כמו-כן, אין בהתנהגותו של הבורר במשך הבוררות דבר המצריך את הבעת מחאת בית-המשפט בדמות שימוש בעילת ביטול זו.
אמנם פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי מהווה דוגמה המקימה את עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק (ראה פרופ' אוטולנגי בספרה, כרך ב', עמ' 1102), אולם כפי שפירטתי לעניין סעיף 24(4) לחוק לא מצאתי כי הבורר קיפח את זכותם של המבקשים לטעון את טענותיהם ולהציג את ראיותיהם. הואיל וכך לא היתה במקרה זה פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי.
לאור האמור לעיל, לא מתקיימת בענייננו העילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק."
ב- עב' (ת"א-יפו) 3139/05[221] קבע בית-המשפט בפני כב' השופטת ורדה סאמט כי:

"15. באשר לעילה לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות – 'קיימת עילה שעל פיה היה בית-המשפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד;':
פרופ' אוטולנגי מונה ארבע סיבות מובהקות, בגינן ישתמש בית-המשפט בסמכותו ויבטל פסק בורר לפי עילה זו, כדלהלן:
א. פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי;
ב. הקבלה ל"משפט חוזר";
ג. תרמית שהשפיעה על מתן הפסק;
ד. חוסר סמכות להיזקק לבוררות.
הפגמים, לכאורה, שמצא המבקש באופן הישיבה במשרדה של הבוררת, במיקומו של משרד הבוררת בבניין משרדי המשיבה והעובדה כי קיימת לגוף הבורר ולנציגי המשיבה קפיטריה משותפת, אין בהם ולא כלום לעניין משוא הפנים הנטען. אין בסממנים חיצוניים אלה לבדם כדי להוכיח קיומה של היכרות אישית ו"אף למעלה מכך" בין הבוררת לנציגי המשיבה שנכחו בהליך הבוררות. לא הוכח בפנינו כי העובדה שנציגי המשיבה ישבו לצידה ובשולחנה של הבוררת, כשלמולם ישובים היו המבקש, אשתו והגב' אמסילי, מעידה כי הדיון בעניינו של המבקש היה מוטה מלכתחילה. כל זאת, בפרט, שהגב' אמסילי אישרה בחקירתה הנגדית כי עוד קודם לניהול הליך הבוררות ידעה מהו המקום בו יתנהל הבירור והיכן ממוקם משרדה של הבוררת (ראה עמ' 5 לפרוטוקול), ומשלא הועלתה על-ידי המבקש או מי מטעמו כל טענה בעניין זה אין מקום להלין על כך כעת.
מתשובותיה של אמסילי מתקבל הרושם כי אין המדובר אלא ב"תחושות בטן" ו"אי-נוחות" אישיות שלה (ראה עמ' 4 לפרוטוקול), שכאמור לא הוכח כל ביסוס לקיומן, ובכל מקרה, אין די בתחושות, בלתי-מוצדקות, אלה, כדי להביאנו למסקנה, שיש הצדק לביטול פסק הבוררת.
גם הטענה כי הבוררת הגיעה עם ידיעה מוקדמת על פרטי המקרה ואף ציינה עובדות, שכלל לא בא זכרם קודם לכן בשום מקרה בפרוטוקול הדיון, תוך רמיזה כי עובדות אלה הגיעו לידיעתה במסגרת דיונים קודמים שנערכו בינה לבין נציגי המשיבה בלבד ללא נוכחותם של מי מטעמו של המבקש, נמצאה ללא כל ביסוס.
יתירה מזאת, בכתב התגובה טען המשיב, בעניין זה, כי ידיעתה של הבוררת על תום תוקפו של הביטוח בחודש 8/01 ועל תשלום נוסף שנדרש מהמבוטחים בקרן ואשר שולם בחודשים אוקטובר ונובמבר 2001 – היתה בבחינת עובדה ידועה שפורסמה ברבים לידיעתם של כל עובדי ההוראה, ולא עלה בידי המבקש לסתור או להפריך טענה זו.
הגב' אמסילי לא הכחישה כי הליך הבוררות נוהל על-ידי הבוררת תוך מתן הזדמנות טיעון למבקש, לאשתו, לבא-כוח ולה עצמה, וזאת, הגם שלטענתה לא ניתנה לה האפשרות ל"הגיב על דברים שלא נראו כסדרם" בהתייחסה לסידורי הישיבה ולמקום משרדה של הבוררת.
בנסיבות אלה אין לנו לקבוע אלא שטענת המבקש לפיה התעלמה הבוררת מטענותיו – דינה להידחות.
למותר לציין, כי למבקש ניתנה האפשרות על-ידי בית-הדין לזמן את הבוררת עצמה ולחקור אותה בעניין הטענות המועלות נגדה, אולם נמנע מלעשות כן.
לא שוכנענו, כנטען בתצהירה של הגב' אמסילי, כי לשון תגובתו של מזכ"ל ההסתדרות בעניין מינוי בורר אחר משפטן לבירור תביעתו של המבקש (נספח י' לתצהיר הגב' אמסילי), כל שכן תוכנה, מעידים ומצביעים "מעל לכל ספק" על חוסר האיזון והחד-צדדיות בניהול הבוררות כולה בשל יחסי העבודה ההדוקים והקשרים הקרובים שבין הצדדים.
עצם העובדה שמזכ"ל ההסתדרות ביקש לכרוך במסגרת הדיון שיתקיים מול אותו בורר נוסף, גם את התביעה שהגיש המבקש כנגד הבוררת בעילת הפרת אמון לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, אין בה ולו דבר לעניין טענת חוסר האיזון, שהלוא תביעת זו הוגשה ונובעת מאותה מסכת עובדתית שהובילה לפניה לבוררות, מלכתחילה, ותוקפת באופן ישיר את אופן ניהול הבוררות על-ידי גב' דונסקי, שהיא נשוא הבקשה דנן.
למעלה מן הצורך, יובהר כי אף לגופו של עניין סבורים אנו כי החלטת הבוררת התקבלה כדין וובהתאם להוראות התקנון, אף שלמצער בהתאם להוראות אלה, ועם כל ההבנה למצבו של המבקש, לא היתה בידה ברירה בלתי-אם לדחות תביעתו.
אין חולק כי בהתאם להוראות סעיף 7 לתקנון הקרן, הזכאות למענק הנכות עם קיומו של אירוע מתלה ועצם קיומו של הביטוח בקרן מותנים בתשלום מלוא הפרמיה מתוך משכורתו של העובד במועדים הנקובים בתקנון, ו'אם הפרמיה לא שולמה מכל סיבה שהיא במועד שנקבע בתקנון, הקרן לא תשלם את מענק הביטוח'.
כמו-כן, אין חולק כי על העובד מוטלת האחריות לבדוק את משכורתו ובמידה והיה וימצא כי הפרמיה לא הופרשה ממשכורתו, עליו לפנות לקרן להסדרת התשלום (ראה סעיף 6 לתקנון הקרן).
לטענת הגב' אמסילי המבקש לא היה מודע כלל לכך שמשך שנתיים לא הופרשו ממשכורתו פרמיות בגין הביטוח בקרן ולכך, שלמעשה, לא היה מבוטח בקרן וכי גם ולה ולבני משפחתו לא היתה אפשרות לבדוק זאת (ראה עמ' 2, 5 לפרוטוקול).
ודוק, במכתב של הגב' יפה דינסטג, מרכזת הטיפול בפרט במשרד החינוך, הודה משרד החינוך כי 'בשל טעות מינהלית לא קיבל מר ברכר תשלום ממשרד החינוך מ- 1.9.01 ועד ליום פרישתו מטעמי בריאות...' (ראה נספח ב' לתגובת המשיבה)
משנשאלה הגב' אמסילי 'כאשר את יודעת שמישהו אשם בכך שאחיך לא היה מבוטח ונגרם לו נזק וזה משרד החינוך איך זה שאתם לא פונים למשרד החינוך?', השיבה הגב' אמסילי, 'בעיני שניכם אחראיים'; 'מצידי על הטעות צריכים לשלם כולם' (ראה עמ' 4, 5 לפרוטוקול).
לטענתה זכאי המשיב לקבלת כספים מהקרן מכוח סעיף 5(ב) לפרק ז' בתקנון הקובע:
'עובדי הוראה שוועדה רפואית כנ"ל קבעה לו אחוזי נכות המזכים אותו במענק נכות לפי התקנון ופרש מן העבודה במועד מאוחר יותר, ובשנת פרישתו לא שולה הפרמיה, יהיה זכאי למענק נכות על-פי סכומי הביטוח, בשנה בה היה מבוטח ובה נקבעו לא אחוזי הנכות על-ידי הוועדה הרפואית כנ"ל.'
ראשית, יובהר כי בשנה בה נקבעו למבקש אחוזי הנכות, היא שנת 2003, לא היה המבקש מבוטח בקרן ולכן אין סעיף זה חל בעניינו.
שנית, הגב' אמסילי הודתה כי במסגרת תביעה שהגיש המבקש כנגד משרד החינוך בגין הלנת שכר הועלה גם הנושא של אי-ההפרשה לקרן, וכעולה מדברי בא-כוח התיק נסגר בפשרה ומתוכה שולם למבקש סך של 10,000 ש"ח כחלק מהפשרה כוללת (ראה עמ' 3 לפרוטוקול).
כלומר, המבקש עצמו הביע רצונו במסגרת הפשרה להגיע להסדר ממצה של זכויותיו, אפילו אם כרוך היה בכך ויתור מצידו על סכומים כלשהם וזהו טיבן של פשרות.
כפי שעמד על כך בית-המשפט העליון ב- ע"א 7000/83 כהן נ' הרשקוביץ, פ"ד לט(4) 471, 475, בהקשר למהותם של כתבי ויתור, בקובעו כי הרבה חוזים, וביחוד כתבי ויתור, נערכים מתוך אילוץ כלכלי כלשהו אשר יסודו בשיקולי כדאיות בהתאם לזמן ולנסיבות. זהו בדרך-כלל טיבה של כל פשרה, אף, אם במקרה זה מוותר העובד על זכותו לקבל סכום גדול יותר בהמשך. שהלוא, כמו בכל פשרה, טמון גם בו 'הוויתור על חלק מן הדרישות שבעל הדין רואה עצמו זכאי להן'.
להסדר פשרה זה הגיעו המבקש ומשרד החינוך לאחר שניתן פסק הבוררות (ראה דברי בא-כוח המבקש בעמ' 6 לפרוטוקול), אין למבקש על מה שילין.
16. סיכומם של דברים – הגענו לכלל מסקנה כי הבוררת, שמונתה כדין, פסקה בצורה עניינית, ללא משוא פנים ובהתאם להוראות תקנון הקרן ולא מצאנו כל פגם אחר שיש בו כדי להצדיק ביטול פסק הבוררות שניתן בעניינו של המבקש."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 495/06[222] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת שבח יהודית כי:

"ה. עוד טוען המבקש לביטולו של פסק הבורר לאור סעיף 24(10) לחוק הבוררות...
הפסיקה קובעת כי ייעשה שימוש בעילה זו במקרים חריגים בהם נתגלה, למשל, ניגוד אינטרסים אפשרי בין הבורר לבין מי מבעלי הדין, הוכחה התייחסות בלתי-שווה כלפי הצדדים, נתגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למי מבעלי הדין במהלך הבוררות, תרמית שהשפיעה על מתן הפסק וכו'.
על-מנת שבית-המשפט ישתמש בסמכותו לביטול פסק בורר מחמת העילה הנקובה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, עליו להשתכנע כי התנהגות הבורר פוגעת באופן מהותי בעקרונות הצדק הטבעי, כי קיימת אפשרות ממשית למשוא פנים ומשכך לא ראוי הבורר לאמון הצדדים.
החמרה יתרה תיוחס לבורר שעה שיוברר כי עובדות מסויימות, אפילו אינן מהותיות, הוסתרו מאחד הצדדים ומשכך עשוי הוא לחוש כי הבורר מגלה משוא פנים (רע"א 4974/01 אליעזר קפלנסקי ואח' נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859).
לא כך אירע במקרה שלפנינו.
הבוררת עשתה את מלאכתה נאמנה. הבוררת ניהלה ישיבות בוררות ארוכות ושמעה את כל העדים שהובאו בפניה.
הבוררת הוציאה תחת ידיה פסק בוררות ארוך ומנומק בו התייחסה לכל טענה שהועלתה בפניה.
משכך, אף דין טענה זו להידחות."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 728/07[223] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות רונן כי:

"ניגוד אינטרסים של הבורר – סעיף 24(10) לחוק הבוררות
16. המבקש טען כי הבורר לא הודיע בשום שלב על קשריו המיוחדים עם משרד בא-כוח המשיבים. לטענתם, הבורר ובא-כוח המשיבים היו חברים באותה סיעה בלשכת עורכי-הדין, כאשר במועד מתן פסק הבורר היו הבחירות ללשכת עורכי-הדין בעיצומן, והבורר ושותפיו נטלו בהן חלק פעיל, כשהם חלק מסיעת המשיב, שאף נבחר ליו"ר לשכת עורכי-הדין.
על-פי הטענה נודע למבקש על קשרים אלה רק לאחר מתן פסק הבורר. עוד נטען כי המשיבים לא שלמו לבורר את השכר שדרש מהם, וכי הבורר סירב למסור למשיב מידע בהקשר זה, אף שהתבקש לעשות כן.
17. אני סבורה כי אין לקבל את הטענה, ממספר טעמים. ראשית, הקשרים בין הבורר לבין בא-כוח המשיבים אינם כאלה שיש בהם כדי לפסול את הבורר מלדון בבוררות. אין טענה לפיה הבורר הכיר את המשיבים או את בא-כוחם. הטענה מתייחסת לקשר בין הבורר לבין השותף של בא-כוח המשיבים – כאשר מדובר בשני עורכי-דין החברים באותה סיעה בלשכת עורכי-הדין. עניין זה כשלעצמו איננו יוצר כל חשש לניגוד עניינים של הבורר.
18. על-פי ההלכה הפסוקה, כדי להביא לפסילת הבורר, יש להוכיח אפשרות ממשית למשוא פנים (ראה ע"א 107/84 איליט נ' אלקו, פ"ד מב(1) 298 – אפשרות שלא הוכחה בענייננו. אין כל טענה ביחס לטובת הנאה ישירה או עקיפה שהבורר קבל או יכול היה לקבל מבא-כוח המשיבים, שבשלה הוא היה עשוי להעדיף לפסוק לטובת המשיבים. לכן, אין חשש ממשי לניגוד עניינים של הבורר.
זאת ועוד, המבקש פנה לבורר לטענתו ובקש לדעת האם המשיבים שלמו לו את שכרו. אולם, אף שהבורר לא ענה למבקש – הוא לא ביקש את פסילת הבורר במועד זה, אלא המתין עד לאחר שהבורר נתן את פסק הבורר. כידוע, בקשת פסילה יש להגיש מייד כאשר נודעה עילת הפסלות. העובדה כי המבקש המתין עד לאחר שניתן פסק הבורר החלקי, היא לכן בעוכריו.
19. מעבר לאמור, הרי גם עתה כאשר התגלה למבקש החשש הנטען לניגוד אינטרסים של הבורר, הוא איננו עותר לביטול פסק הבורר החלקי במלואו. הוא מבקש כי בית-המשפט יבטל את הפסק החלקי רק 'בכול הנוגע לקביעות אודות גניבות המשיבים'. בקשה זו – ממנה עולה כי המבקש מסכים כי פסק הבורר החלקי יעמוד על כנו לפחות בחלקו (החלק הנוח לו), מעידה על כך כי בבקשה לביטול הפסק בשל ניגוד העניינים בו היה מצוי הבורר – אין ממש."


ב- רע"א 7941/08[224] קבע בית-המשפט בפני כב' השופט י' דנציגר:

"7. שנית, סבורני כי דין הבקשה להידחות גם לגופו של עניין. התנאים המצטברים הנדרשים לביטול פסק בוררות בהתאם העילה הקבועה בסעיף
24(10) לחוק הבוררות הם אותם התנאים הקבועים בסעיף 31 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 לגבי משפט חוזר בהליך פלילי. תנאים אלו הם: (1) גילוי עובדה חדשה, שבעל הדין לא ידע ולא היה חייב לדעת אותה בעת הדיון הראשון ו-(2) העובדה החדשה היא חשובה במידה העשויה לשנות את פני המשפט מיסודו (ראו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 1109-1110 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005))."
ב- ה"פ (נצ') 249/06[225] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת אסתר הלמן כי:

"17. עילה לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות
בבקשה לביטול פסק הבוררות לא הועלתה טענה לעילה מכוח סעיף 24(10) מפורשות. בסיכומי הטענות הרחיב בא-כוחו של ואקנין והעלה טענות החורגות מן הבקשה, חורגות מן העילות הקבועות בחוק, ובעלות אופי של ערעור על פסק הבורר.
בית-המשפט איננו יושב כערכאת ערעור על הבורר ואיננו בוחן את אמיתות קביעותיו, ואת צדקת מסקנותיו, בפרט כאשר הבורר נתבקש להכריע בסכסוך מבלי שהוא קשור בדין המהותי (ראה רע"א 5991/02 גוירצמן ואח' נ' רות פריד ואח' ואח' נ' רות פריד ואח', פ"ד נט(5) 1).
בסיכומיו (סעיף 18.1), טוען בא-כוח של ואקנין כי הוכחה עילה לביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות, מאחר וכללי הצדק הטבעי הופרו בצורה בוטה, לא ניתנו לואקנין זכויות יסוד כגון הזכות לדעת איזה חומר הוגש, הזכות לחקור עדים, הזכות להופיע וכדומה.
כפי שנקבע ב- רע"א 404/08 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קריית טבעון:
'בית-המשפט יבטל פסק בוררות עקב פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי כאשר יחוש כי נגרם אי-צדק, למשל במקרים בהם פסקי בוררות לא נסמכו על שום ראיה או כאשר לא ניתנה לצדדים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם או כאשר פסק הבוררות הושפע ממעשה תרמית.'
במקרה זה לא שוכנעתי כי נפגמו כללי הצדק הטבעי ונגרם עיוות דין לואקנין. הבורר מילא תפקידו באופן מקצועי והגון, הסתמך על טיעוני הצדדים בכתב ומסמכים שהומצאו לידיו מטעמם, לאחר שנתן להם הזדמנות להשמיע טענותיהם ולהמציא ראיותיהם.
מסמכי הנהלת החשבונות של החברה הומצאו לבורר ישירות על-ידי מנהל החשבונות של החברה, לבקשת הבורר, אשר שימש כאמור רואה חשבון של החברה וביקר את ספריה מאז שנת 1999.
כל המסמכים שעמדו לנגד עיני הבורר נשמרו על ידו, אוגדו והוצגו במהלך הדיון (למעט כרטסת הנהלת החשבונות השמורה על גבי דיסק). המסמכים הרלבנטיים עליהם הסתמך הבורר צורפו על ידו כנספח לפסק הבוררות.
ייתכן ומוטב היה עושה הבורר לו דאג כי כל מסמך שהומצא לידיו על-ידי צד כלשהו יועבר למשנהו, אך בכך שלא נהג בדרך זו לא ניתן לראות פגיעה מהותית בכללי הצדק, ואין כל טענה כי נגרם עיוות דין בשל כך.
פרט לבקשה שהוגשה ב- בש"א 359/08 אליה אתייחס בהמשך, ואקנין לא טוען כי הבורר הוטעה על-ידי הצגת מסמכים כוזבים, מזוייפים, שאילו היה מודע להם יכול היה להתנגד להם. גם לאחר שהוצגו בפניו המסמכים, אין בפיו טענה כנגד מסמך ספציפי עליו הסתמך הבורר, למעט האמור לעיל.
צריך לזכור גם כי הבורר לא היה קשור לדיני הראיות וסדרי הדין ולכן אין כל פסול בדרך שבה נהג. לפי עדותו, לאור טיב המסמכים עליהם נסמך, אופי השאלות שעמדו להכרעה, והכרותו עם החברה, לא ראה צורך בשמיעת הצדדים, עריכת ישיבות לברור העובדות או חקירת עדים.
ואקנין מתעלם לאורך כל טיעוניו מן העובדה כי בעת פרישתו רבצו על החברה התחייבויות שונות, לא רק כלפי אוחנה, אלא בעיקר כלפי גורמים חיצוניים, צדדי ג', שכתוצאה מהעברת המניות והסכמת הצדדים הוא הופטר מתשלומם, ומתמקד בתוצאה, שלגישתו איננה צודקת, כהוכחה לכך שההליך כולו היה פגום. לו סברו הצדדים מלכתחילה שהמאזן הוא ברור וכי שווי החברה עולה על התחייבויותיה, היו מעמידים את המחלוקת על השאלה מהו הסכום שיש לשלם לואקנין עם פרישתו מן החברה. נקודת המוצא של הבוררות לא היתה כי העברת המניות והפטר ואקנין מן החובות (שלחלקם או כולם היה ערב באופן אישי), צריכה להביא לתוצאה שהוא יהא זכאי לקבל תשלום מן הצד שכנגד, ולפיכך, העובדה שהתוצאה של הפסק היא הפוכה איננה מלמדת על כך שהוא מקפח באופן ברור את ואקנין.
18. ביום 12.02.08, לאחר שנשמעו ראיות הצדדים והוגשו סיכומיהם בכתב, הגיש ואקנין בקשה (בש"א 359/08) ובה עתר לתיקון הבקשה לביטול פסק הבוררות על-ידי הוספת עילה. לטענתו, בבדיקה שערכו שלטונות מס הכנסה על הכנסות החברה בשנים 2002 ועד 2005, הוברר כי הכנסות החברה בפועל, על-פי הערכת שלטונות המס, היו גבוהות במליוני שקלים מההכנסות עליהן הצהירה החברה.
על סמך האמור, ביקש ואקנין לטעון לביטול פסק הבוררות, בעילה על-פי סעיף 24(10), בטענה כי הנתונים שדווחו לבורר על-ידי אוחנה היו כוזבים, ולמעשה הכנסות החברה היו גבוהות בהרבה.
בא-כוחו של אוחנה התנגד לתיקון הבקשה בעיתוי שבה הוגשה הבקשה. בנוסף, הדגיש כי ההצהרות למס הכנסה הוגשו על-ידי שני בעלי המניות, מנהלי החברה ונחתמו על ידם. לשניהם היתה שליטה שווה בחברה, ולא כפי שמנסה להציג זאת ואקנין.
לטענתו של אוחנה, ככל שיש לשומות שהוצאו השפעה על השווי הנכסי של מניות החברה, הרי ממילא ההשפעה היא שלילית, שכן צפוי חיוב נוסף במס. מעבר לכך, לאחר מתן פסק הבוררות הוגשו תביעות על-ידי צדדי ג', אשר טענו כי החברה חייבת להם כספים, ואוחנה לא ביקש לערוך שינוי בפסק הבוררות, משנתגלו החיובים הנוספים.
לאחר עיון בבקשה ובתגובה עליה, לא מצאתי כי יש הצדקה לקבלת הבקשה לתיקון בקשת הביטול על-ידי הוספת עילה.
החברה נוהלה על-ידי שני בעלי המניות. לא הוכח ולא נטען כי הכנסותיה היו ידועות לצד זה או למשנהו באופן בלעדי. מתוך המסמכים שצירף אוחנה, עולה כי הכנסות החברה דווחו על-ידי שני הצדדים לשלטונות המס. אם לא היו דיווחים אלו מלאים, עובדה זו היתה בידיעתם של שני הצדדים והם היו יכולים להעלותה בפני הבורר, בהנחה שהיא היתה רלבנטית בעת שהתקיימה הבוררות, שכן הבורר נתבקש להעריך את שווי החברה (נכסיה, זכויותיה), נכון למועד מתן הפסק, אל מול התחייבותיה באותה עת, ולא ברור האם וכיצד השפיעה רמת ההכנסה במהלך השנים, על שווי הנכסים שהוחזקו על-ידי החברה במועד הרלבנטי.
לשאלת הרווחיות של החברה, יכולה היתה לכאורה להיות השפעה על שאלת המוניטין, אך ההחלטה שלא לכלול את המוניטין בהערכת שווי החברה, סוכמה בין הצדדים ופורטה בהסכם הבוררות.
בבקשה נשוא בש"א 359/08 טוען ואקנין, כי העובדה שהוגשו על-ידי אוחנה דיווחים כוזבים למס הכנסה נודעה לו רק לאחרונה. הוא איננו טוען כי מסיבה כלשהי לא ידע מה היו הכנסות החברה הממשיות, אלא טוען רק כי לא ידע שלמס הכנסה הוגש דיווח כוזב. בניגוד לטענה זו, על הדו"חות חתומים כאמור, שני המנהלים.
מדובר לפיכך בעובדות שהיו בידיעתו של ואקנין והוא רשאי היה להעלותן, לו סבר שהן רלבנטיות, בפני הבורר.
די בסיבה זו כדי לדחות את הבקשה לתיקון הבקשה לביטול פסק הבורר.
19. סיכומו של דבר, לא הוכחה כל עילה שבחוק לביטולו של פסק הבוררות.
אני מאשרת את פסק הבוררות שניתן על-ידי רואה חשבון מר יעקב רוסו ביום 15.06.06, בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק הבוררות."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 527/07[226] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"חשש ממשי לניגוד עניינים
14. מן המפורסמות הוא שיסודו של מוסד הבוררות הוא באמון המלא שרוכשים הצדדים לבורר:
'אחד הכישורים היסודיים ביותר הנדרשים מהבורר הוא יכולתו להיות אובייקטיבי. דרישת האובייקטיביות משתרעת על פני כל שלבי הבוררות, החל משלב המינוי ועד מתן הפסק. אם תוך כדי הליכי הבוררות יתגלה חוסר אובייקטיביות מצידו – תהא זו טענה טובה לתמוך בבקשה להעבירו מתפקידו; אם יתגלה חוסר האובייקטיביות רק לאחר מתן הפסק – תהא זו עילה לבקש את ביטול הפסק.' (סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א' 438 (מהדורה רביעית); להלן: "אוטולנגי")
על-פי ההלכה הנוהגת, בבואו לבחון את מידת האובייקטיביות של בורר – שומה על בית-משפט לתת את דעתו לשני היבטיה: האחד הוא היבט סובייקטיבי, קרי, האם אחד מן הצדדים לבוררות, או שניהם, איבדו את אמונם בבורר; השני הוא היבט אובייקטיבי, כלומר האם בנסיבות המקרה היה האדם הסביר מתרשם כי יש חשש ממשי לכך שהבורר לא יוכל לפסוק בהגינות במחלוקת שהובאה לפתחו (ראו: אוטולנגי, כרך א, בעמ' 438-441).
בענייננו, מפעלי בניה סבורה כי מינויו של הבורר אורן למנכ"ל איזורים טרם סיומה של הבוררות מקים חשש ממשי לכך שבעת מתן הפסק הסופי היה הבורר במצב של ניגוד עניינים; ואולם שיכון עובדים בדעה כי טענה זו חסרת ממש – הן מבחינה אובייקטיבית והן מבחינה סובייקטיבית. במחלוקת זו, שהיא המחלוקת המרכזית בדיון שבפניי, דעתי היא כדעתה של מפעלי בניה; ואבאר.
15. מן הבחינה הסובייקטיבית, ראוי לפתוח בכך שהן מפעלי בניה והן שיכון עובדים ייחסו חשיבות מיוחדת לכך שהבורר שידון בסכסוך ביניהם לא ינהל קשרים עסקיים עם מי מהן. משכך, הצדדים גדעו באיבו את הליך הבוררות בפני הבורר סרנה, לאחר שנמסר להם מפיו כי משרדו מונה לנהל פרוייקט בניה שבו מעורבת גם שיכון עובדים; וחשוב מכך לענייננו, בראשיתה של הבוררות בפני הבורר אורן ביקשו ממנו הצדדים כי יפרט את הקשרים העסקיים שניהל בעבר עם כל אחד מן הצדדים, ולאחר שעשה כן הצהיר בפניהם כי יימנע מקיום יחסים עסקיים כאמור עד לסיום הבוררות. ואולם, בניגוד להצהרתו, טרם שהסתיימה הבוררות בפניו התמנה הבורר אורן למנכ"ל איזורים – אשר אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי היא מנהלת קשרים עסקיים עם שיכון עובדים. לא זו אף זו, הבורר אורן שתק בנוגע למינוי, והודיע עליו לצדדים לראשונה רק לאחר שהוציא תחת ידו הן את הפסק הסופי והן את החלטתו בבקשת התיקון.
על-פי גרסתה של שיכון עובדים, אין זה נכון שהבורר אורן היה נתון במצב שמעורר חשש לניגוד עניינים בעת שניתן הפסק הסופי; ואולם במהלך חקירתו של עורך-דין ליבסטר התברר כי כאשר נודע לו לראשונה על אודות המינוי, הוא בעצמו התרשם כי אכן מדובר במצב מעין זה:
'איזורים ושיכון עובדים אלה שתי חברות מתחרות. הן עוסקות באותו תחום והן מתחרות אחת בשנייה. גם בפרוייקט חלון ירושלים (הפרוייקט – ע.ב.) נשוא הבוררות הזאת, שיכון עובדים ואביב (מפעלי בניה – ע.ב.) שותפות לפחות בהכנסות של הפרוייקט הזה. כמובן ששיכון עובדים לא היתה מסכימה שמישהו מטעם אביב למשל היה מכהן כבורר ולכן גם לא היתה מסכימה שעמיקם אורן ימשיך לכהן כבורר. זה מצב מאוד לא בריא. טעם נוסף שחששתי ממנו – הבורר כל כך ירצה להראות שהוא בסדר ולא מושפע מכך שיש פרוייקט משותף (בין איזורים לבין שיכון עובדים – ע.ב.), אז הוא יטה חסד לטובתה של אביב. ...' (ראו בעמ' 6 לפרוטוקול, שורות 12-18)
עוד לטענתה של שיכון עובדים, מפעלי בניה כלל לא חששה מחוסר אובייקטיביות מצידו של הבורר עקב המינוי – ולכן בשיחה שניהלו ביניהם פרקליטיהם של הצדדים הוסכם כי חרף המינוי, הבורר אורן יכריע בסוגיית האיטום ורק לאחר מכן יחליטו הצדדים אם יש מקום להעביר את יתר המחלוקות שביניהם לבורר חלופי. מפעלי בניה דוחה גרסה זו וטוענת שהסכמה כאמור מעולם לא ניתנה, אלא שכל שסוכם בין פרקליטי הצדדים היה שישובו להידבר בנושא כעבור מספר ימים מעת שנודע להם על אודות המינוי, לאחר שתינתן שהות מספקת לכל אחד מהם לגבש את עמדתו בנושא. כאן המקום להבהיר כי אף על-פי שגרסתה של שיכון עובדים נתמכה בתצהירו של עורך-דין ליבסטר, מפעלי בניה ביכרה שלא לצרף תצהיר מאת פרקליטה בנדון – ועובדה זו פועלת לכאורה לחובת גרסתה. אלא שבניגוד לטענת שיכון עובדים, דעתי היא כי אין מקום לייחס חשיבות מיוחדת להסכמה הנטענת – משום שגם אם יש ממש בטענתה של שיכון עובדים שלפיה פרקליטה של מפעלי בניה הביע באותו מועד נכונות להמשך ניהול הבוררות בסוגיית האיטום, איני סבורה כי יש בכוחה של אמירה כזו, בנסיבות שבה נטען שנאמרה, כדי ללמד על היעדר חשש סובייקטיבי לניגוד עניינים מצידה של מפעלי בניה.
ובמה דברים אמורים?
16. השיחה שבמהלכה ניתנה לכאורה הסכמת פרקליטה של מפעלי בניה להמשך הבוררות בפני הבורר אורן היא שיחה טלפונית, שנערכה יום לאחר שנודע לראשונה לבא-כוח שיכון עובדים על אודות המינוי – והוא התקשר לעדכן בדבר גם את בא-כוח מפעלי בניה. ברור כי במהלכה של שיחה מסוג זה לא היתה למי מן הצדדים שהות מספקת על-מנת לשקול כדבעי את משמעותו של המינוי והשלכתו על הבוררות; ויצויין עוד כי לטענתה של מפעלי בניה במועד זה גם טרם עלה בידו של פרקליטה להתייעץ עם נציגיה בנושא, ועורך-דין ליבסטר לא הכחיש במהלך חקירתו כי כך היה (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 4-11). יתר-על-כן, לנוכח החשיבות שייחסו שני הצדדים לכך שהבורר במחלוקות שביניהם לא ינהל קשרים עסקיים עם מי מהם – ואף ביקשו וקיבלו את הצהרתו של הבורר אורן כי אמנם יימנע מקיום קשרים כאלה במהלך הבוררות – דומה כי לא ניתן להסיק על הסכמה אמיתית ומדעת להמשך הבוררות משיחה טלפונית בלבד, שבה הודע לראשונה לפרקליט מפעלי בניה על אודות המינוי; טרם שביררו את העניין עם הבורר ובלא שניתן לדברים ביטוי כלשהו בכתב.
עוד בעניין זה אך מנקודת מבט מעט שונה, שיכון עובדים סבורה כי מפעלי אביב "ישנה על זכויותיה" שעה שנמנעה מלטעון לפסלותו של הבורר אורן עד לאחר מתן הפסק הסופי, ומכך היא מסיקה כי טענתה של מפעלי אביב בדבר החשש לניגוד עניינים היא טענה שבדיעבד. ואולם אין מקום לעמדה זו בנסיבות שבהן ארבעה ימים בלבד לאחר שהודיע בא-כוח שיכון עובדים לבא-כוח מפעלי בניה על אודות המינוי, כבר ניתן הפסק הסופי.
מן המקובץ עולה כי הפסק הסופי ניתן פרק זמן קצר ביותר לאחר שנודע לצדדים על דבר מינויו של הבורר אורן למנכ"ל איזורים, שבמהלכו טרם עלה בידה של מפעלי בניה לגבש עמדה בנוגע להמשך ניהול הבוררות בפניו – ובמצב דברים זה לא ניתן לטעון להיעדר חשש סובייקטיבי מצידה לניגוד עניינים; כך במיוחד מקום שאין מחלוקת כי שיכון עובדים עצמה סברה כי המינוי מקים חשש כאמור, ולנוכח החשיבות המיוחדת שייחסו הצדדים לקשריו העסקיים של הבורר אורן עם הצדדים.
17. באשר להיבט האובייקטיבי של החשש לניגוד עניינים – די בעובדה שלפיה הבורר אורן התמנה לשמש כמנכ"ל של חברה אשר נמצאת בקשרים עסקיים עם שיכון עובדים, על-מנת ליצור חשש ממשי להשפעה בלתי-הוגנת על הבורר, ובכל מקרה ניתן בנסיבות אלה לומר כי הבורר לא שמר על מראית פני הצדק בניהול הבוררות (על חשיבותה של מראית פני הצדק בהליך בוררות ראו: רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859, 863-864
(2002)); והדברים מקבלים משנה-תוקף משהצהיר הבורר אורן בפני הצדדים בראשיתה של הבוררות בפניו, כי לא יעמוד בקשרים עסקיים עם מי מהם עד לסיום ההליך.
יובהר בהקשר זה כי אין ממש בטענתה של שיכון עובדים כי חשש כאמור לא קם מאחר שבמועד שבו ניתנו הפסק הסופי וההחלטה בבקשת התיקון, הבורר אורן טרם החל לשמש כמנכ"ל איזורים – שכן אותו חשש מתקיים גם לנוכח העובדה שבמועדים אלה הוא סיים זה מכבר לנהל משא-ומתן לקראת מינויו לתפקיד זה, ואף ידע כי הוא עומד בפני המינוי. יש לדחות גם את הטענה שלפיה ניתן להסיק מכך שהבורר אורן לא עידכן את הצדדים בדבר המינוי, כי הוא בעצמו לא סבר שהוא נתון במצב של ניגוד עניינים – שכן דווקא ההיפך הוא המתבקש: העובדה שהבורר אורן לא ראה לנכון לעדכן את הצדדים כי הוא עומד להתמנות לתפקיד מנכ"ל באחת מחברות הבניה הגדולות בארץ, אשר עומדת בקשרים עסקיים עם שיכון עובדים, ותחת זאת העדיף להזדרז ולהעביר להם את הפסק הסופי בתוך ימים ספורים מהמועד שבו פורסם דבר מינויו, היא היא שתמוהה – ועל-כן מקימה חשש לכך שיש דברים בגו. מלבד זאת, השאלה אם אמנם התקיים בבורר אורן ניגוד עניינים אם לאו אינה זאת שעומדת לדיון, אלא אם המינוי כשלעצמו מקים חשש כזה:
'המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור, אינו חייב להוכיח שהיה פגם כלשהוא באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או מעמדו של השופט או הבורר, ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך – מספיקים.' (ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298, 303-304 (1988))
משכך, גם אין רבותא בטענתה של שיכון עובדים שלפיה לא הוכח על-ידי מפעלי בניה כי החשש לניגוד עניינים מצידו של הבורר גרם לה עיוות דין.
18. לא זו אף זו.
הנסיבות שבהן הבורר אורן הוציא תחת ידו את הפסק הסופי ואת ההחלטה בבקשת התיקון, וליתר דיוק הצטברותן של הנסיבות הללו יחדיו, מחזקת את התחושה הלא נוחה שמעוררת התנהלותו:
מפעלי בניה סבורה כי הפסק הסופי עומד בסתירה לאמור בהחלטת הביניים לעניין אחריותה של שיכון עובדים לנזקיה של מפעלי בניה, והיא מדגישה כי הבורר אורן שינה במסגרת הפסק הסופי מהכרעתו הקודמת בעניין גדר אחריותה של שיכון עובדים לנזקיה של מפעלי בניה – מבלי שנתן לה הזדמנות ראויה לטעון את טענותיה בנדון, ואף מבלי לנמק מדוע עשה כן. אומר מייד כי איני סבורה שטענות אלה כשלעצמן יכולות לשמש בסיס לביטולו של הפסק הסופי – שכן הוברר כי במהלכן של שתי ישיבות הבוררות שנערכו לאחר שניתנה החלטת הביניים ולפני שניתן הפסק הסופי, הבורר אורן התייחס לכך שעשויה להיות אבחנה לעניין אחריותה של שיכון עובדים בין עבודות האיטום שבוצעו טרם שנמסרה למפעלי בניה תוכנית הקונסטרוקטור, לבין העבודות שבוצעו לאחר מכן; וברי כי במהלכן של ישיבות אלה, וכן במסגרת תחשיב הנזק שערכה ותשובתה לתגובת שיכון עובדים לתחשיב זה, ניתנה למפעלי בניה הזדמנות נאותה לטעון את טענותיה בנושא. כמו-כן, מאחר שהחלטת הביניים אינה מהווה פסק סופי שיוצר מעשה בית-דין, אין מקום לטענה כי הבורר חרג מסמכותו שעה שהחליט לשקול בשנית את קביעתו בנוגע למידת אחריותה של שיכון עובדים לנזקי מפעלי בניה. לא ניתן אף לומר שהפסק הסופי אינו מנומק – שכן בפסק זה מציין הבורר אורן באופן מפורש כי הוא סבור שיש להטיל על מפעלי בניה את האחריות בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מעבודות האיטום שהיא ביצעה שלא על-פי תוכנית הקונסטרוקטור, מאותה עת שתוכנית זו נמסרה לה על-ידי שיכון עובדים; ואולם מה שלא נאמר בפסק הסופי הוא מדוע הבורר אורן מצא לנכון לחזור בו מקביעתו בהחלטת הביניים בעניין זה. ודוק: על פניו, בהחלטת הביניים ביקר הבורר אורן את התנהלותה של שיכון עובדים במהלך הפרוייקט, וקבע כי מאחר שהיא לא ביצעה כראוי את תפקיד ניהול הפרוייקט והפיקוח על התאמתן של עבודות הבניה לתכנון, יש לראות בה אחראית לנזקיה של מפעלי בניה כתוצאה מביצוע האיטום פעמיים, בלא שסייג את אחריותה לתקופה כזו או אחרת; ואילו בפסק הסופי לכאורה חזר בו הבורר אורן מקביעה זו, ומצא שמפעלי בניה נטלה סיכון מחושב שעה שביצעה את עבודות האיטום שלא על-פי תוכנית הקונסטרוקטור מעת שזו נמסרה לידיה, ועל-כן עליה לשאת בנזקים שנגרמו לה כתוצאה מכך. הנה כי כן, דומה כי החלטת הביניים והפסק הסופי אינם עולים בקנה אחד, ומאחר שהבורר אורן שותק ולא מסביר מדוע מצא לנכון לשנות ולהפחית מגדר האחריות שייחס לשיכון עובדים בהחלטת הביניים – נוצר לכל הפחות חשש שכך נעשה עקב מצב של ניגוד עניינים בו היה נתון לאחר שניתנה החלטת הביניים.
19. טעם לפגם מצוי גם בהתנהלותו של הבורר אורן בקשר עם בקשת התיקון
בהחלטת הביניים קבע הבורר אורן כי חישוב הפיצוי לו זכאית מפעלי בניה ייערך כדלקמן:
'גובה הפיצוי יהיה ההפרש בין מחיר ביצוע התפרים (עבודות האיטום – ע.ב.) בפועל (ב- 2 שלבים) למחיר ביצוע התפרים על-פי גורדון (תוכנית הקונסטרוקטור – ע.ב.). במילים אחרות – שיכון עובדים תפצה את מ. אביב (מפעלי בניה – ע.ב.) בתוספת העלות שנגרמה לו כתוצאה מהצורך לבצע (באותם מקומות שהוחלט עליהם) את התפרים על-פי פרטי גורדון לאחר שהם כבר בוצעו כפי שבוצעו לאחר הפחתה בגובה עלות ביצוע התפרים על-פי גורדון.' (החלטת הביניים צורפה כנספח י"ג לתצהיר אביב).'
בפסק הסופי חזר הבורר אורן וקבע דברים דומים לעניין אופן עריכת החישוב (להבדיל מהיקף האחריות, עניין שבו כאמור יש שוני בין החלטת הביניים לפסק הסופי):
'את פסיקת הביניים שלי צריך היה לפרש כפשוטו וכדלקמן: העלויות הנוספות שנגרמו לחברת אביב (מפעלי בניה – ע.ב.) בגין התנהלותה של החברה ועליהן יש לפצות אותה, מורכבות מ- עלות ביצוע התפרים המקוריים (בחניון) והעלויות הנוספות הכרוכות בפרוק התפרים המקוריים, נקיון, פינוי פסולת, הכנות והתאמות לקראת ביצוע תפרי גורדון.' (הפסק הסופי צורף כנספח כ לתצהיר אביב)
ניכר כי מדובר בהוראה שמנוסחת באופן מעורפל ומסובך, ואמנם מפעלי בניה ושיכון עובדים חלוקות ביניהן לעניין משמעותה: בעוד שמפעלי בניה סבורה כי הפיצוי לו היא זכאית הוא בגין העבודות שביצעה שלא על-פי תוכנית הקונסטרוקטור, קרי, בשנת 1999 – שיכון עובדים סבורה כי הפיצוי הוא בגין העבודות שביצעה מפעלי בניה לפי תוכנית הקונסטרוקטור, קרי, בשנת 2005. כפי הנראה, כוונתו של הבורר אורן היתה כנטען על-ידי מפעלי בניה – שכן בפסק הסופי הוא הורה כי הפיצוי בגין עבודות האיטום ישא הפרשי הצמדה וריבית החל משנת 1999, ולא החל משנת 2005. מן האמור עולה כי בקשת התיקון שהגישה שיכון עובדים לבורר אורן ביחס למועד שממנו יש להוסיף לפיצוי הפרשי הצמדה וריבית, אין עניינה בטעות סופר מצידו של הבורר, חרף הנטען בה. המועד הקובע לעניין הוספת הפרשי ריבית והצמדה הוא על פניו נושא מהותי בפסק הסופי – שכן הוא קשור בטבורו לשיטה שבה מחשב כל אחד מן הצדדים את הפיצוי לו זכאית מפעלי בניה. ואולם, אף על-פי שמדובר בנושא מהותי כאמור, ולמרות שנראה כי הבורר אורן חזר מספר פעמים על ההוראה כי הפיצוי יחושב על-פי עבודות האיטום שבוצעו בשנת 1999 – הוא הזדרז לתקן את הפסק הסופי כמבוקש בבקשת התיקון, מבלי שביקש את התייחסותה של מפעלי בניה לנושא, וקבע כי המועד הקובע להוספת הפרשי הצמדה וריבית יהיה בשנת 2005. הנה כי כן, גם העובדה שהבורר ראה לנכון לתקן את הפסק הסופי בעניין מהותי בחטף, ומבלי שנתן למפעלי בניה הזדמנות להתייחס לתיקון המבוקש, מקימה חשש ממשי לניגוד עניינים מצידו.
20. סיכומו של דבר, מצאתי כי קיים חשש ממשי – הן סובייקטיבי והן אובייקטיבי – לכך שבמועד מתן הפסק הסופי הבורר אורן היה נתון במצב של ניגוד עניינים, ומשכך ועל-פי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, אני מורה על ביטולו של הפסק הסופי."


ב- ה"פ (חי') 231/02[227] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט יצחק עמית כי:

"13. התעלמות הבורר מתביעות ומטענות של סאלח – סעיף 24(10) לחוק הבוררות.
סאלח טען שלא ניתנה לו הזדמנות להעלות את טענותיו בכל הקשור לעילות תביעותיו ב- ת"א 314/05, מה שהביא לעיוות דין חמור. נזכיר כי ב- ת"א 314/05 עתר סאלח לחייב את חסן לשלם לו הסך של 615,810 ש"ח, חלקו במחצית הוצאות הקמת התחנה, כולל חלקו בתשלום היטל ההשבחה.
כשלעצמי, אני סבור כי טענתו של סאלח, נופלת בעיקר לגדרה של עילת הבטלות הקבועה בסעיף-קטן (5) 'הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו'. מכל מקום, דין הטענה להידחות.
טענת סאלח תמוהה עד מאוד, בלשון המעטה. הצדדים הסכימו להעביר לבוררות את כל התביעות הכספיות שביניהם. היה זה בא-כוחו הקודם של סאלח שהציע להעביר לבדיקה של רואה חשבון שלישי את ההתחשבנות בין הצדדים. במהלך הדיון בבקשה למינוי כונס נכסים טען בא-כוחו הקודם של סאלח, כי נושא ההשקעות יידון בבוררות, וכך נכתב בהחלטתי מיום 5.10.2006:
'נושא השקעותיו של סאלח בתחנה שנוי במחלוקת חריפה. לטענת רואה חשבון דלאשה, מטעמו של חסן, סאלח לא השקיע כלל מכספו בבנייה, אלא מימן את בניית התחנה מכספי הלוואות מבנק, מה שהביא לחובותיה הכבדים של החברה כלפי הבנק. בא-כוחו של סאלח גרס, כי יש להמתין לפסק הבורר, וכל עוד לא נפסק שסאלח מעל באמונו של חסן או שלא השקיע כספים משל עצמו בבניית התחנה, אין מקום למינוי כונס נכסים.'
עיננו הרואות שטענת סאלח כי השקיע כספים בבניית התחנה, היתה חלק ממכלול ההתחשבנות בין הצדדים. לכך יש להוסיף את החלטתי לפיה יש לפרש בהרחבה את סמכות הבורר כך 'שהבורר ידון במכלול הסכסוך שבין הצדדים'. סאלח היה מיוצג על-ידי רואה חשבון החברה, וכל ההתחשבנות בין הצדדים, לרבות טענותיו של סאלח להשקעה בבניית התחנה עלתה על שולחן הבוררות. אם סאלח לא העלה את תביעותיו לגבי השקעתו בבניית התחנה על שולחן הבוררות, אין לו אלא להלין על עצמו.
לא למותר להזכיר שלטענת חסן, סאלח לא השקיע בבניית התחנה, והבניה מומנה בהלוואה מהבנק בגינה נרשמה משכנתה על התחנה, והבנק אף פעל למימוש השיעבוד עקב אי-פירעון ההלוואה. לכן, העובדה שהבורר אישר את מאזני החברה, הכוללים את עלות הקמת התחנה (כולל היטל השבחה), אין משמעותה שעל חסן לשאת במחצית הסכום, שהרי ההשקעה מומנה על-ידי נטילת הלוואה מהבנק.
סיכומו של דבר, שהתוצאה הסופית אליה הגיעה הבורר משקפת את ההתחשבנות הכוללת בין הצדדים, על כל התביעות שהיו למי מהצדדים כלפי משנהו. הבורר אף חייב את חסן בתשלום היטל ההשבחה, וכפי שכתב חסן בתגובתו לבקשה לביטול פסק הבורר, אין דעתו נוחה מכך, אך הוא מכבד את פסק הבורר."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 37260/07[228] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט חגי ברנר כי:

"(ד) עורך-דין סעדיה טוען, כי הבורר שגה בהחליטו לחייבו בהוצאות ובשכר-טרחת עורך-דין. לפיכך, מתקיימת, לטענתו, עילת הביטול הקבועה בסעיף
24(10) לחוק הבוררות.
אני סבור, כי לא התקיימה בנסיבות המקרה שבפניי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות. בהלכת גוירצמן (רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פ"ד נט(5)1) נפסק (בעמ' 14) כי עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות היא עילה עמומה, המיועדת למצבים נדירים למדי, כמו למשל אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי; התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות, ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש וכדומה. לא שוכנעתי, כי חיובו של עורך-דין סעדיה בשכר-טרחת בא-כוח מר דאי ובהוצאות הבוררות, במצב בו אך כפסע היה בין מר דאי לבין זכיה כמעט מוחלטת בתביעת הביטול, לוקה בחוסר סבירות כלשהו, העשוי לבוא בשערי סעיף 24(10) לחוק הבוררות. לא הרי משקל זכייתו החלקית של מר דאי בבוררות, כהרי זכייתו החלקית של עורך-דין סעדיה. זכייתו של עורך-דין סעדיה היתה שולית ביותר, בערכים כספיים, ואילו זכייתו של מר דאי מבחינה כספית היתה משמעותית עשרת מונים. ברור איפוא כי היתה הצדקה מלאה להשית על עורך-דין סעדיה לבדו את הוצאות ההליך. זאת ועוד, הבורר ראה לנגד עיניו את מכלול נסיבות הסכסוך ואת התנהלות הצדדים לאורך הליך הבוררות שנמשך עת רבה. מקריאת פסק הבוררות (סעיפים 84.11 עד 84.13 התרשמתי, כי בפסיקת הוצאות הבוררות ושכר-הטרחה התחשב הבורר, בין היתר, בשיקולים אלה: היקף התביעות ההדדיות; היקף הראיות הרב; והתנהגות הצדדים להליך, לרבות דרך ניהול ההליך. השיקולים ששקל הבורר הינם שיקולים כשרים ולגיטימיים, אשר אינם מהווים, כמובן, רשימה סגורה. אני קובע, איפוא, כי אין כל עילה להתערב בהחלטת הבורר בעניין חיוב בהוצאות ושכר-טרחה."
ב- ה"פ (נצ') 307/07[229] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט זיאד הווארי כי:

"8. דיון והכרעה
א. מעיון בבקשתו של המבקש עולה, כי הוא מבסס את בקשתו לביטול פסק הבוררות על הוראת סעיף 24(10) לחוק הבוררות...
הפסיקה דנה רבות בעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות וקבעה כי:
'היא עילה עמומה, שקשה להתוות את גבולותיה. ניתן לומר כי היא מיועדת למצבים נדירים למדי, כמו למשל אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילוין בזמנו לא היה תלוי במבקש, התגלתה תרמית שהשפיעה על מתן פסק הבוררות ... או שלא היתה סמכות להיזקק לבוררות.' (ראו רא"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פ"ד נט(5) 1, 14)
עוד נקבע בעניין זה:
'על-מנת שבית-המשפט ישתמש בסמכותו לביטול פסק בורר מחמת העילה הנקובה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, עליו להשתכנע כי התנהגות הבורר פוגעת באופן מהותי בעקרונות הצדק הטבעי, כי קיימת אפשרות ממשית למשוא פנים ומשכך לא ראוי הבורר לאמון הצדדים.' (ראו ה"פ (ת"א-יפו) 495/06 אבולעפיה ואליד נ' ר. חמאתי ובניו בע"מ ואח', תק-מח 2006(3), 4384)
כפי שניתן להיווכח, עילת הביטול אשר קבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות מבוססת, בין היתר, על טענת משוא פנים. לטענת המבקש, בנסיבות המקרה שלפנינו, קיים חשש ממשי למשוא פנים בהליך הבוררות שהתקיים, היות ובין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל, כאמור לעיל, היתה מערכת יחסים קרובה אשר מטילה צל כבד על הליך הבוררות כולו, לאחר שלא גילה הבורר למבקש את החשש למניעות בה הוא נמצא.
אכן, ההלכה הפסוקה בנוגע לפסלות הבורר עקב מעורבותו האישית בעניין העומד לדיון... (ראו ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298, 303).
ב. ברם, סבורני, כי השאלה המקדמית, ולמעשה העיקרית לה אנו נדרשים בתיק זה, הינה השאלה העובדתית, באם ידע המבקש או שהיה עליו לדעת על ההיכרות המקצועית רבת שנים בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל בעת החתימה על הסכם הבוררות? במידה ויקבע, כי המבקש אכן ידע או שהיה עליו לדעת על הקשרים המקצועיים בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל, השאלה הנוספת הנדרשת להכרעה הינה אם מנוע המבקש כעת, לאחר מתן פסק הבוררות, מלהעלות טענת פסלות כנגד הבורר, בהתבסס על עילת ביטול לפי סעיף
24(10) לחוק הבוררות?
בהקשר הזה חשוב להדגיש את עמדת הבורר. מטעם הבורר הוגשו לבית-המשפט שתי תגובות, האחת מיום 25.11.2007 והשניה מיום 2.1.2008. בתגובותיו הנ"ל הבורר, למעשה, אינו מכחיש את העובדה, כי הוא קיים עם המשיב 3 ז"ל מערכת יחסים ברמה מקצועית, אשר התמצתה בעיקר בפעילות מקצועית במסגרת התמחותם בדיני מיסים, וכן במסגרת פעילותם בוועדת המיסים של לשכת עורכי-הדין, מטעמה הופיעו הבורר והמשיב 3 ז"ל יחד בפני ועדת הכספים של הכנסת כארבע, חמש פעמים בלבד, כאשר לא היו תמיד מתואמים ביניהם. כך, למשל, בעניין המלצות ועדת בן בסט להחזרת מס העזבון, היו הם, לדברי הבורר, חלוקים באופן קוטבי ביותר.
בעניין זה אף ראוי לציין, כי מעיון בטענותיו של המבקש ניתן להבין, כי הוא מייחס לבורר ולמשיב 3 ז"ל גם קשרי ידידות וחברות. אולם, הבורר הכחיש בתוקף, כי קיים עם המשיב 3 ז"ל קשרי חברות מעבר לקשרים מקצועיים, כאמור לעיל. לטענת הבורר, המשיב 3 ז"ל לא היה בביתו, והוא עצמו לא נמנה על באי-ביתו של המשיב 3 ז"ל. עוד לטענת הבורר, הם לא בילו יחד, לא היו להם ביקורים משותפים, ופער הגילים בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל (18 שנים) מנע בפני עצמו את הפיכת קשרי עבודה לקשרי ידידות. יתרה מכך, לטענת הבורר, גם בתחום העסקי, המשיב 3 ז"ל מעולם לא העביר אליו לקוח, והוא זוכר רק מקרה אחד בו העביר נושא לטיפול משרדו של המשיב 3 ז"ל, דבר אשר ארע לפני כחמש-עשרה שנים.
לאחר ששמעתי את המצהירים מטעם הצדדים, בחנתי את כלל הראיות שהוגשו מטעם המבקש, מסקנתי היא, כי אין בחומר הראיות הנ"ל, כדי לבסס טענה בדבר קשרי חברות בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל. נראה לי, כי גם כתיבת מאמר במשותף למערכת העיתון "גלובס", ועובדת היותם של הבורר והמשיב 3 ז"ל, ביחד עם עוד אחרים, עורכים של דו-ירחון "מיסים", אין בכל אלה כדי להצביע דווקא על קשרי חברות מעבר לקשרים מקצועיים או קשרי עבודה גרידא. סבורני, כי לא עלה בידי המבקש לתמוך טענה בדבר קשרים חברתיים בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל בראיות רציניות כלשהן. לא הובאה בפני ולו עדות אחת של מאן דהוא, אשר יכול היה להצביע על קשרי חברות ששררו במהלך תקופה כלשהי בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל, טרם פטירת האחרון.
מנגד הוגש מטעם המשיב 3 ז"ל תצהירו של עורך-דין זיו שרון, בו הצהיר עורך-דין שרון, כי למיטב ידיעתו, לא נוצרו בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל כל קשרים חברתיים. הוא איננו זוכר, שהמשיב 3 ז"ל סיפר לו על ביקורים בבית הבורר או על ביקורים של הבורר בביתו או על קיומן של חופשות משותפות וכיו"ב. עורך-דין שרון ציין עוד, כי כאשר כן נוצרו קשרים חברתיים עם עמיתים אחרים מתחום המיסים, סיפר לו המשיב 3 ז"ל על כך (ראו סעיף 4.2 לתצהיר). זאת ועוד, בחקירתו הנגדית בבית-המשפט, כאשר נשאל עורך-דין שרון מדוע חייב היה המשיב 3 ז"ל לספר לו על הקשרים החברתיים שהיו לו, עורך-דין שרון השיב על כך כי מערכת היחסים שלו ושל שותפו למשרד, המשיב 3 ז"ל, היתה מאוד עמוקה, והם נהגו לשוחח יותר מדקה אחת איש עם רעהו, ולכן עורך-דין שרון הכיר את האנשים האחרים שהיו הסביבה החברתית של המשיב 3 ז"ל, ושמו של הבורר לא עלה אף פעם בתור הסביבה החברתית (ראו עמ' 15, שורות 16-24 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008).
מטעם המבקש, לא הובאה כל עדות בעניין זה, כאמור לעיל. לפיכך, ולאור האמור לעיל, אני דוחה טענת המבקש בדבר קשרים חברתיים, מעבר לקשר המקצועי שהיה קיים (ואין חולק על כך) בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל.
ג. באשר לשאלה באם ידע המבקש או היה עליו לדעת על הקשרים המקצועיים בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל בעת חתימת הסכם הבוררות? בעניין זה טען המבקש, כאמור לעיל, כי הבורר לא ציין את עובדת היכרותו עם המשיב 3 ז"ל, לא בישיבת הבוררות המקדמית ולא בכל שלב אחר של הבוררות (ראו סעיף 26 לתצהיר המבקש מיום 26.12.2007). המבקש חזר על עמדתו זו הן בסיכומיו מיום 30.1.2008 (ראו, לדוגמה, סעיף 12 שם), והן בסיכומי תשובה לסיכומי המשיבים מיום 9.4.2008 (ראו סעיפים 68-70 שם). לטענת המבקש הוא לא ידע מעולם על הקשרים בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל, ואף לא היה יודע עליהם אלמלא בא-כוחו, עורך-דין עופר טל, אשר גילה למבקש, לאחר שפסק הבוררות כבר ניתן, כאמור לעיל, את דבר היותם של הבורר והמשיב 3 ז"ל עורכים בצוותא של דו-ירחון "מיסים", ידיעה, אשר בעקבותיה החל המבקש לחקור אודות הקשרים שבין האישים דנן. לפיכך, הטענה בדבר פסלות הבורר הועלתה רק לאחר סיום הבוררות.
לעומת זאת, טען בא-כוח המשיב 3 ז"ל, כי ביום 29.9.2002 התקיימה ישיבת בוררות מקדמית בנוכחות באי-כוח הצדדים, לרבות בא-כוחו (דאז) של המבקש, עורך-דין אורי מזור, וכן נכח בישיבה זו עורך-דין זיו שרון ממשרדו של המשיב 3 ז"ל. לטענת בא-כוח המשיב 3 ז"ל, במהלך ישיבה זו גילה הבורר לצדדים את קשריו עם כל אחד מהצדדים, לרבות היכרותו המקצועית עם המשיב 3 ז"ל וקשריו עם המבקש בעצמו (ראו סעיפים 2.1 ו-2.2. לתגובת המשיב 3 ז"ל מיום 5.11.2007).
הבורר אף הוא הביע את עמדתו בסוגיה זו. בתגובת הבורר מיום 2.1.2008, ציין הבורר, כי בתחילת ישיבת הבוררות המקדמית, הוא הפנה, לפי מיטב זכרונו, תשומת-לב הנוכחים לכך, כי הוא מכיר את כל ארבעת פרקליטי הצדדים, וכן את המבקש, שהיה אצלו לייעוץ, ואת המשיב 3 ז"ל, עימו שיתף פעולה בעיקר במסגרת ועדת המיסים של לשכת עורכי-הדין. ברם, לטענת הבורר, כיוון שהוא ערך את הפרוטוקול המקוצר של אותה ישיבה, הוא לא כלל הערה טריביאלית זו בתרשומת, עקב נסיבות העניין והנפשות הפועלות.
סבורני, כי אילו פרוטוקול הדיון של אותה ישיבה מקדמית מיום 29.9.2002 לא היה מקוצר אלא מלא, ייתכן מאוד, כי ההתדיינות המשפטית שבפני היתה נמנעת. מכל מקום, נראה, כי התרשומת בדבר קשריו של הבורר עם מי מבין בעלי הדין או באי-כוחם, מן הראוי כי תימצא ביטוי בכתובים, היות והמדובר במידע מהותי וחשוב להליך הבוררות כולו, בנסיבות אלה, ובשל היעדר תרשומת כלשהי בעניין מסירת מידע לצדדים בבוררות על קשריו של הבורר עם מי מבין בעלי הדין או באי-כוחם, אין מנוס אלא לדון בסוגיה זו. לצורך ההכרעה בשאלה זו אבחן את עדויותיהם של המבקש עצמו, של המשיב 1 ושל עורך-דין זיו שרון.
ד. בעדותו בבית-המשפט המבקש טען תחילה, כי נכח בכל ישיבות הבוררות. אולם, כאשר הוצגה בפניו, על-ידי בא-כוח המשיב 3 ז"ל, תרשומת של הישיבה המקדמית מיום 29.9.2002 (ראו נ/1), הודה המבקש, כי כנראה לא היה בישיבה זו (ראו עמ' 4, שורות 5-15 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008). ואכן מעיון באותה תרשומת של הישיבה המקדמית מיום 29.9.2002, בין שמות המשתתפים, שמו של המבקש לא מוזכר, אך מצויין, כי בשם המבקש מופיע עורך-דין אורי מזור. נשאלת השאלה, מה מנע מהמבקש להזמין לעדות את בא-כוחו דאז, עורך-דין מזור, על-מנת שיוכל לשפוך אור על הסוגיה, היות והוא זה שנכח בוודאות בישיבה המקדמית הנ"ל. עורך-דין מזור לא הוזמן לעדות, והסברו של המבקש, לפיו הוא לא זכר שלא היה בישיבה המקדמית, לכן לא עלה על דעתו להביא תצהיר של עורך-דין מזור (ראו עמ' 5, שורות 1-6 לפרוטוקול הדיון מיום 3.8.2008), אין בהסבר זה כדי להניח את דעתי, הואיל והמבקש יכל ללא קושי לעיין בתרשומת של אותה ישיבה מקדמית ולהיווכח, כי לא היה באותה ישיבה. זאת ועוד, גם לאחר שנוכח המבקש לדעת כי הוא לא נכח בישיבה המקדמית, אלא נכח בא-כוח דאז, עורך-דין מזור, גם בשלב זה נמנע המבקש לעתור להזמנת עורך-דין מזור לעדות. באשר לאי-הבאת עדים מהותיים לעדות בבית-המשפט נאמר זה מכבר כי:
' ... כלל הנקוט ידי בתי-המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית-המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה.' (ראו ע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1) 736, 760)
סבורני, כי בנסיבות המקרה ניתן היה לראות בעורך-דין מזור כעד מהותי, ומשנמנע המבקש מלהביאו לעדות, יש לזקוף זאת לחובתו.
ה. באשר לעדות המשיב 1, אקדים ואומר כבר בשלב זה, כי אין בעדותו כל מידע רלבנטי שיכול היה לעזור לליבון המחלוקת שנתגלתה בין בעלי הדין. במה דברים אמורים? אין עוררין על כך, כי המשיב 1 היה בין משתתפי אותה ישיבה מקדמית שהתקיימה ביום 29.9.2002, וכאשר הוא נשאל על-ידי בא-כוח המבקש, אם אמר הבורר באותה ישיבה משהו אודות מסכת ההכרות שלו עם המשיב 3 ז"ל, תחילה ענה המשיב 1, כי לא זכור לו שהבורר דיבר על איזה שהוא קשר שלו עם המשיב 3 ז"ל (ראו עמ' 19, שורות 4-8 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008), אולם מייד לאחר מכן, דייק המשיב 1 בתשובתו וענה, כי הוא זוכר שהבורר לא העלה את כל העניינים האלה (הכוונה למסכת ההכרות בין הבורר לבין המשיב 3 ז"ל) (ראו עמ' 19, שורות 14-18 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008). ברם, כאשר הפציר בו בא-כוח המשיב 3, כי הוא איחר שלושת רבעי שעה לאותה ישיבה המקדמית, תחילה ענה המשיב 1, כי הוא לא זוכר את דבר האיחור, אך לאחר מכן הודה כי: 'לא נכחתי בקטע כלשהו של הישיבה בו התייחס הבורר פלומין להיכרותו עם ד"ר אלתר' (ראו עמ' 23, שורות 12-13 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008).
מאחר והמשיב 1 הודה, כי למעשה לא נכח בחלק מאותה ישיבה, בו התייחס הבורר לקשריו עם המשיב 3 ז"ל, אין בעדותו של המשיב 1 כדי לשפוך אור אודות הדברים שנאמרו על-ידי הבורר לגבי קשריו עם המשיב 3 ז"ל, כאמור לעיל.
ו. באשר לעדותו של עורך-דין זיו שרון, כפי שעולה מתרשומת של הישיבה המקדמית מיום 29.9.2002, עורך-דין שרון נכח בישיבה זו מטעם משרדו של המשיב 3 ז"ל. במהלך עדותו בבית-המשפט, נשאל עורך-דין שרון בפרוטרוט אודות הדברים שנאמרו, אם בכלל, באותה ישיבה על-ידי הבורר. עורך-דין שרון ידע לספר, כי הישיבה המקדמית הנ"ל היתה לקראת החלטה אם הצדדים הולכים לבוררות, ובישיבה זו, הציג הבורר, בין היתר, את דרכי הפעולה שלו, באם הן מקובלות, כמו-כן הבורר דיבר על קשריו עם כל אחד ואחד מאלה שהיו בפגישה, וגם קשרי הגומלין האחרים בין הנוכחים בחדר עלו (ראו עמ' 16, שורות 14-19 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008). זאת ועוד, עורך-דין שרון ציין, כי הוא לא חושב, שהבורר הזכיר בישיבה זו מה אורך תקופת ההיכרות שלו עם המשיב 3 ז"ל, כן הכחיש עורך-דין שרון, כי במסגרת אותה ישיבה, אמר הבורר שהוא נמנה יחד עם המשיב 3 ז"ל על צוות המערכת של דו-ירחון "מיסים", היות ולטענת עורך-דין שרון, ידיעה זו היתה משותפת לצדדים (ראו עמ' 17, שורות 12-10, ו-16-18). עם זאת, אישר עורך-דין שרון, כי הבורר אמר באופן כללי שיש קשרים מקצועיים ועבודה משותפת רבה בינו לבין המשיב 3 ז"ל (ראו עמ' 18, שורות 24-26 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008). לטענת עורך-דין שרון, הבורר גם אמר שהוא שימש כממלא מקום של המשיב 3 ז"ל בוועדת המיסים בלשכת עורכי-הדין (ראו עמ' 17, שורות 13-15). כמו-כן, לדברי עורך-דין שרון הבורר כן ציין בפגישה הנ"ל, כי הוא והמשיב 3 ז"ל כתבו מאמרים משותפים בתחום המיסוי, וכאשר נשאל עורך-דין שרון אם הבורר ציין שהוא והמשיב 3 ז"ל עסקו במשותף בניסוח הצעות חוק בתחום המיסוי, ענה על כך עורך-דין שרון, כי ברגע שנאמר ששניהם היו יחד בוועדת המיסים של לשכת עורכי-הדין, אז הוא לא זוכר את נאמר בצורה מסויימת גם אם הם השתתפו בניסוח של הצעת חוק, או שמא האמירה היתה כללית על כל הפעילות במסגרת ועדת המיסים של לשכת עורכי-הדין (ראו עמ' 18, שורות 4-9 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008).
מהתרשמותי הישירה והבלתי-אמצעית מעדותו של עורך-דין שרון, נחה דעתי, כי יש לתת אמון בעדותו של עורך-דין שרון, ולקבל את גרסתו. עורך-דין שרון העיד בצורה עקבית ומשכנעת והותיר עליי רושם חיובי. יש לציין, כי הוא ניסה לדייק בדבריו, על-אף שנשאל אודות הישיבה שהתקיימה כחמש וחצי שנים קודם לכן. עורך-דין שרון גם לא ניסה להגזים או לנפח בתיאור הפרטים שנמסרו על-ידי הבורר לנוכחים בישיבה הנ"ל, אודות קשריו המקצועיים של הבורר עם המשיב 3 ז"ל.
נוכח האמור ועל סמך עדותו של עורך-דין שרון שנמצאה מהימנה עלי, וכן עמדת הבורר, כפי שצויינה לעיל, וכן בשל הימנעות המבקש מלהביא לעדות את עורך-דין מזור, הגעתי למסקנה, כי הבורר אכן מסר בישיבת הבוררות המקדמית מיום 29.9.2002 את דבר קשריו המקצועיים ועבודתו המשותפת הרבה בינו לבין המשיב 3 ז"ל, ובפרט את העובדה, כי הוא שימש כממלא מקום של המשיב 3 ז"ל בוועדת המיסים של לשכת עורכי-הדין, ובכך מילא הבורר את חובת הגילוי שהוא חב לצדדים בהליך הבוררות.
הנני ער לעובדה, כי המבקש עצמו לא נכח באותה ישיבה מקדמית אלא היה מיוצג בה על-ידי בא-כוחו דאז, עורך-דין מזור, אך אין הדבר מעלה או מוריד, הואיל וסעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 קובע, כי:
'שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח.'
לפיכך ידיעתו של עורך-דין מזור אודות הקשרים המקצועיים בין הבורר למשיב 3 ז"ל מחייבת את המבקש. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה כי המבקש נמנע מלהביא את עורך-דין מזור לעדות, דבר אשר, כאמור, יש לזוקפו לחובתו.
ז. הואיל וקבעתי, כי הבורר מסר בישיבת הבוררות המקדמית שהתקיימה ביום 29.9.2002 אודות קשריו המקצועיים עם המשיב 3 ז"ל, וידיעת עורך-דין מזור על כך, מחייבת גם את המבקש, כאמור לעיל, השאלה הנוספת הינה, אם המבקש מנוע כעת, לאחר מתן פסק הבוררות, מלהעלות טענת פסלות כנגד הבורר? סבורני, כי לא ניתן כעת לאפשר למבקש להעלות את טענת הפסלות כנגד הבורר. הסכם הבוררות, עליו חתומים כל הצדדים, נחתם ביום 16.2.2003, דהיינו, לאחר ישיבת הבוררות הנ"ל, בה הודיע הבורר על קשריו המקצועיים עם המשיב 3 ז"ל, כאמור לעיל. סבור אני כי יש לראות בחתימת המבקש על הסכם הבוררות לאחר קיומה של הישיבה המקדמית כהסכמה של המבקש למינויו של הבורר, וזאת חרף קשריו המקצועיים של הבורר עם המשיב 3 ז"ל. זאת ועוד, פרופ' אוטולונגי בספרה ציינה:
'דומה, שאותן נסיבות המצדיקות העברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) בשל חוסר אובייקטיביות, הולמות גם ביטול פסק בורר. הואיל וכך, אם קשר של הבורר לצד השני היה ידוע למבקש – תידחה בקשתו' (ראו פרופ' אוטולונגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) 1104 והאסמכתאות שם)
דברים אלה מקובלים עליי. בענייננו, המבקש הסכים למינוי הבורר חרף העובדה כי ידע על קשריו המקצועיים של הבורר עם המשיב 3 ז"ל, כאמור לעיל. התנהגות זו מלמדת כי עת שחתם המבקש על הסכם הבוררות, סבור היה כי אין בקשרים אלה כדי למנוע בעד הבורר להתמנות כבורר.
בנסיבות אלה, משהסכים המבקש להתדיין בפני הבורר, אין הוא יכול, לאחר מתן פסק הבוררות, להישמע בטענה, כי הבורר לא היה כשר לכהן בתפקידו, וזאת בשל קשריו עם המשיב 3 ז"ל.
ח. באשר לטענת המבקש לפיה במידה ובורר אחר היה בוחן את העובדות נשוא פרשה זו, יכול שהיה נותן משקל אחר לטענות ולראיות שעלו במסגרת הבוררות, והיה עשוי להגיע למסקנות שונות לחלוטין. דין טענה זו להידחות. המדובר בטענה ערעורית מובהקת שכידוע אינה מהווה עילה להתערבותו של בית-המשפט בפסק הבוררות. בעניין זה נאמר כי:
'הכלל הוא, כידוע, שבדונו בפסק בוררות אין בית-המשפט משים עצמו ערכאת ערעור על פסיקת הבורר. טענות היפות לערעור על פסק-דינו של בית-משפט אינן יפות כל עיקר לתקיפתו של פסק בוררות, ובקשה לביטולו של פסק בוררות יכולה להתגדר רק בתחום איזו מן העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות.' (ראו רע"א 1512/92 קירת – חברה קבלנית לבניה מתקדמת בע"מ נ' צבי נזר, פ"ד מז(5) 529, 532)
ט. מעבר לנדרש אציין, כי גם אם נקבע בפסק הבוררות, כי אין להטיל אחריות על משרדו של המשיב 3 ז"ל, עדיין אין בכך, כדי לקבוע כי למבקש נגרם עיוות דין כלשהו בפסיקת הבורר, אשר מצדיקה ביטול פסק הבוררות. לעניין זה קובע סעיף 26(א) לחוק הבוררות כי:
'(א) בית-המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על-אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין.'
המבקש לא הצביע בטענותיו כי בפסק הבוררות ישנה קביעה כלשהי אשר יש בה, כדי להעיד כי פסק הבוררות מוטה לטובת אחד מהצדדים. המבקש גם לא טען בפני כי הליך הבוררות התנהל בפני הבורר שלא לפי כללים דיוניים או שלא ניתנה לו במסגרת הבוררות הזדמנות מלאה להביא את כל טענותיו וראיותיו בפני הבורר. נהפוך הוא, מעדות המבקש למדים אנו כי הוא הביא את כל ראיותיו שהתכוון להביא בהליך הבוררות, והבורר לא הפריע לו ולא מנע ממנו להשמיע את טענותיו (ראו עמ' 15, שורות 4-5 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2008).
סיכומו של דבר, בחינה מדוקדקת של הליך הבוררות שהתנהל בפני הבורר מלמדת כי למבקש לא נגרם כל עיוות דין. גם מהטעם הזה, אין מקום לבטל את פסק הבוררות." (ההדגשות אין במקור)
ב- ת"א (חי') 1072/07[230] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ס' נשיא ש' וסרקריג כי:

"תוצאת ביניים
17. בהסתמך על עילת הביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, במסגרת היחסים שבין התובעת לעורך-דין ברנט בלבד, יש לקבל את הבקשה בחלקה, ככול שהיא נוגעת לקביעה, כי 'האדריכלית לא הפנתה את תשומת-ליבו של עורך-הדין להבדלים שבין התשריט המקורי לתשריט החדש כדי שיוכל להתרשם ולאשר את השינויים בדירות כולל ההצמדות ולכן אינני מקבל את הניסיון להעביר את האחריות מהאדריכלות לעורך-הדין', ולהורות על ביטולה.
כמו-כן תבוטלנה הקביעות הבאות ככול שהן נוגעת למערכת היחסים שבין התובעת לעורך-דין ברנט, לפיהן: 'אני מוצא אותה אשמה ונושאת במלוא האחריות לחתימת עורך-הדין על התוכניות להיתר'; וכן הקביעה המסכמת בפסק הבוררות: 'התביעות והדרישות כנגד עורך-דין ברנט, נדחות'.
על דרך הבהרת הפסק יובהר שהמשך המסקנה של הבורר (שם בעמ' 5 בסוף העמוד) ככל שהיא נוגעת לסמכותו של עורך-דין ברנט לייצג את השותפים, תתוקן, באופן שיובהר כי לעורך-דין ברנט לא היתה סמכות לפעול בשמם של השותפים בנוגע לתשריט שצורף להיתר הבניה.
קביעותיו של הבורר בנוגע למערכת היחסים שבין התובעת לשותפים האחרים, מכוח עילת הביטול האמורה, נדחית על כול חלקיה ופסק הבוררות – ככול שלא יתקבלו עילות הביטול הנוספות – יאושר על-ידי בית-המשפט."
ב- ה"פ (י-ם) 5296/06[231] קבע בית-המשפט מפי כב' השופט יהונתן עדיאל כי:

"דיון
6. הבקשה לביטול פסק הבורר נסמכת על עילה 'שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד'. לעניין זה, הלכה היא כי 'נתונה לבית-משפט אזרחי סמכות טבועה, לבטל פסק-דין חלוט, בהתקיים נסיבות שבהן שיקולים של צדק עדיפים על פני שיקולים של מעשה-בית-דין...' וכי 'הפסיקה בה נדונה האפשרות לעריכתו של "משפט חוזר" בעניין אזרחי התייחסה, בעיקר, למקרים בהם הסתמך המבקש על עילת תרמית, היינו, הטענה כי פסק-הדין שניתן נגדו הושג במרמה' (ראה ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ ואח', תק-על 2003(2) 233 (7.4.03)). מאידך, כאשר מתבקש ביטולו של פסק בוררות עקב גילוי מאוחר של ראיות רלבנטיות (ולא על יסוד טענת מרמה), ניתן לבטל את פסק הבוררות רק בהתקיים שני תנאים מצטברים, שאת קיומם יש לבסס ברמת הסתברות גבוהה: הראשון, כי יש בראיות הנוספות כדי לשנות את פסק הבוררות מיסודו, והשני כי לא היה בידו של מבקש הביטול לדעת על הראיות החסרות ולהשיגן קודם למתן פסק הבורר אף בשקידה סבירה (ראה: ע"א 169/57 יצחק כהן ואח' נ' עמנואל מנדלביץ ואח', פ"ד יא(3) 1651; ע"א 238/58 משה ירימצקי נ' יהודה מעייני, פ"ד יג(2) 1497, 1501-1502; ת"א (ת"א) 2330/87 תרשיש בע"מ ואברהם צדוק נ' דומכס בע"מ, פ"מ התשמ"ט(א) 306; ע"א 10564/05 רפאל גת נ' מאיר חיים מתיתיהו, תק-על 2007(3) 4386 (19.9.07 פסקה 8)).
מכאן, שתחילה יש להכריע בטענת המרמה, דהיינו האם בהתנהלותו של עורך-דין עזריאל ועדותו במסגרת הבוררות היה משום תרמית, אז נדרשים המבקשים להוכיח, בנוסף לעצם קיומה של תרמית, רק שבתרמית זו היה כדי להשפיע על פסק הבורר. לחילופין, בהיעדר תרמית, וככל שהבקשה מבוססת על גילוי ראיות שלא עמדו בפני הבורר, יש לבחון את השאלה האם בראיות אלה יש כדי לשנות את פסק הבורר מיסודו, והאם היה ביד המשיבים בשקידה סבירה לדעת על הראיות החסרות ולהשיגן קודם למתן פסק הבורר.
7. המבקשים טוענים כי עדותו של עורך-דין עזריאל היתה כוזבת בכל הנוגע לשלב בו היה מצוי טיפולו בהשגתן של זכויות ממשיות במקרקעין, וכי העדות הטעתה אותם ואת הבורר כאחד. הקטע הרלבנטי מעדותו של עורך-דין עזריאל מיום 2.2.06, כפי שצוטט בפסק הבורר הינו כדלקמן:
'פתחתי תיקים ביו"ש, חלקם בשנות ה-90. כולם אחר הקמת החברה. 4 תיקים באיו"ש וכמה בירושלים, אני מטפל ברישום. זה לוקח הרבה זמן. היו בעיות לשחרר מהאפוטרופוס. היו בעיות איתו. נסענו לטורקיה להביא קושאנים. בתקופת האינתיפאדה לא יכולנו לקבל שיתוף פעולה מאף אחד ואי-אפשר היה להוציא מודדים לשטח. היום הצלחנו לאתר קרקע של כדונם אחד או שניים ואנחנו בשלב של ניסיון להגדיר עוד קרקעות.'
לטענת המבקשים עדותו של עורך-דין עזריאל מטעה, שכן היא נסבה רק על הקשיים אשר עמדו בפני המשיבה להביא לרישום המקרקעין על שמה ולא התייחסה לעובדות שהיה בהן כדי להצביע על התקדמותה של המשיבה ברישום הקרקעות על שמה. לעניין זה, מדגישים המבקשים את היעדר האזכור בעדות של הקושאן ואת השימוש שעשה עורך-דין עזריאל במהלך עדותו במונח "איתור", שלשיטתם ממנו הסיק הבורר שטרם נרשמו על-שם המשיבה מקרקעין כלשהם. זאת בעוד שבפועל נרשם על-שם המשיבה דונם טורקי אחד והוגשה בקשה לתיקון רישום שטח וגבולות החלקה המתייחסת לשטח של אלף ושלוש מאות דונמים, וככל הנראה קיים סיכוי שקמ"ט מקרקעין באיו"ש יאשר רישומם על-שם המשיבה של לפחות מאות דונמים.
8. מנגד, עמדת המשיבה, עליה העיד עורך-דין עזריאל בפני, היא כי "איתור קרקע" הינו מונח מקצועי המוכר לעוסקים בתחום המקרקעין שמשמעותו "בקשה להגדרת שטח וגבולות של קרקע" וכי מרגע שנאמר לבורר כי המשיבה מצויה בשלב זה 'הכוונה היא שהגשנו בקשה לרישום שטח וגבולות של קרקע רשומה' (ראה פרוטוקול עמ' 14, שורות 1-7) וכי 'קושאן הוא רק ראיה טובה ... מעבר לכך צריך להביא מפות, עדויות, מדידות, לוח תביעות. יש סדרה ארוכה מאוד של דברים שצריך להוות הוכחה טובה' (ראה פרוטוקול עמ' 14, שורות 17-18) על-פי עדותו של עורך-דין עזריאל הבורר, עורך-דין קוק, הינו בעל מקצוע בתחום המקרקעין המכיר את המינוח המקצועי האמור ולפיכך מצב העניינים לאשורו עמד לנגד עיניו. לטענת המשיבה, ככל שהמבקשים טעו במשמעות דבריו של עורך-דין עזריאל מקור הטעות נעוץ באי-הבנת המינוח המקצועי הרלבנטי וטעות זו אינה מקימה עילה לביטול פסק בורר.
9. הטענה לקיומו של סיכוי שקמ"ט מקרקעין יאשר את בקשת המשיבה לפחות בהיקף של מאות דונמים לא הוכחה. היא נסמכת על בירור שערך המשיב 2 לטענתו בלשכת רישום המקרקעין באיו"ש (סעיף 7.16 לתצהירו), בלא לפרט מי מסר מידע זה למבקש 2, על יסוד מה מבוססת מסקנה זו, ובכל מקרה מדובר בעדות שמיעה שאין לה ערך ראייתי של ממש.
10. אשר לעדותו של עורך-דין עזריאל, אין חולק כי במועד מתן עדותו בפני הבורר הצליחה המשיבה לרשום בלשכת רישום המקרקעין באיו"ש שתי חלקות קרקע שכל אחת מהן רשומה כמשתרעת על שטח של דונם טורקי אחד, ובד-בבד היא טענה בבקשותיה לתיקון רישום השטח וגבולותיו כי מדידת השטח הרשום שגויה, שכן שטחן האמיתי של החלקות הללו משתרע על מאות דונמים. מכאן שעדותו של עורך-דין עזריאל בפני הבורר לפיה ' ... הצלחנו לאתר קרקע של כדונם אחד או שניים ואנחנו בשלב של ניסיון להגדיר עוד קרקעות' לא גילתה שדונם טורקי אחד כבר נרשם על-שם המשיבה בלשכת המקרקעין ביו"ש, וקשה לי לראות כיצד הבורר היה צריך להבין מהעובדה שהמבקשת עושה פעולות ל"איתור" מקרקעין שהיא כבר הצליחה לרשום על שמה בספרי המקרקעין דונם טורכי אחד.
11. עם זאת ואף שהמידע שנמסר בעדותו של עורך-דין עזריאל לא היה מדוייק, לא שוכנעתי שמדובר בתרמית, היינו שעורך-דין עזריאל או המשיבה ביקשו במודע להעלים מידע מהבורר. זאת, משום שמידע זה בדבר רישום החלקות על-ידי המשיבה הובא לידיעת המבקשים במסגרת מגעים לפשרה שקוימו בין מבקש 2 ומר בני כהן, שהיה הרוח החיה במשיבה, כ-3 שבועות קודם למתן פסק הבוררות. המבקש 2 מציין בתצהירו, כי בעת שנמסר לו על הרישום האמור 'הופתעתי למשמע דברים אלו, ואמרתי לבני כהן כי אני לא מאמין לו, ואני מבקש לראות את הדברים בעיני'. על רקע זה ולאור בקשתו של מבקש 2 אף קויימה מספר ימים לאחר מכן ישיבה נוספת בהשתתפות מר כהן ועורך-דין עזריאל, במהלכה קיבל המבקש 2, לבקשתו, עותקים מן הקושאנים שהיו בידי המשיבה. התנהגות זו של נציגי המשיבה, ונכונותם למסור למבקש את המסמכים והמידע שלטענתו הסתירו מאת הבורר איננה עולה בקנה אחד עם טענת התרמית והיא מצביעה על כך שהמשיבה ועורך-דין עזריאל לא ביקשו להסתיר מידע מהבורר או מהמבקשים. מכאן, שטענת התרמית לא הוכחה.
12. לאור האמור נותר לבחון את השאלה האם, גם בהיעדר תרמית, ניתן לקבל את הבקשה לבטל את פסק הבורר כדי להציג ראיות שלא עמדו בפני הבורר במהלך הבוררות. הקושי אשר עומד בדרכם של המשיבים בהיבט זה של הבקשה הוא שאין חולק על כך שהמידע הרלבנטי הוצג בפני המבקש 2 על-ידי המשיבה ועל-ידי עורך-דין עזריאל עוד קודם למתן פסק-הדין, כך שלא היתה כל מניעה להציגו בפני הבורר. טענתם של המבקשים בהקשר זה היא כי המבקש 2 לא זכר באותו השלב את עדותו של עורך-דין עזריאל ולא היה ער לכך שהמידע האמור אינו עולה בקנה אחד עם עדות זו, והוא גם לא ראה בשאלת רישום הקרקע נושא בעל חשיבות לצורך הליך הבוררות, וזאת משום שלשיטתו עניינו של אותו הליך היה הקצאת מניות במשיבה.
13. בטענות אלה של המבקשים אין כדי לסייע להם. ראשית, המבחן לביטולו של פסק בורר בנסיבות בהן מתגלות ראיות רלבנטיות חדשות באיחור איננו פועל יוצא של תפיסתו הסובייקטיבית של בעל הדין בדבר הרלבנטיות של ראיות אלה להליך הבוררות, כי אם של אי-יכולתו של בעל הדין להשיגן בשקידה סבירה קודם למתן פסק הבוררות. בעניין שבפני אין חולק כי העובדות והראיות הרלבנטיות היו בידי מבקש 2 עוד קודם למתן פסק הבוררות ולא היתה כל מניעה כי ינקוט בצעדים המתבקשים לצורך העמדת דברים אלו בפני הבורר קודם למתן הפסק. מעבר לכך, אינני מקבל גם את הסבריו של המבקש 2 למחדלו מלהציג ראיות אלה בפני הבורר קודם למתן פסק-הדין. טענתו של המבקש 2, כי לא ראה בשאלת רישום הקרקע שאלה בעלת חשיבות שכן לשיטתו עניינו של הליך הבוררות היה בהקצאת מניות במשיבה למבקשים, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהמבקשים הודיעו על ביטול ההסכם וסירבו להשקיע כספים נוספים במשיבה. גם הטענה שהמבקש 2 לא זכר אם מידע זה שהגיע לידיעתו עלה בעדותו של עורך-דין עזריאל וגם לא ראה לבדוק עניין זה אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהמבקש 2 ראה במידע זה כמידע בעל חשיבות והוא הופתע מגילויו. שכן המבקש 2 היה נוכח בישיבות הבוררות (פרוטוקול מיום 28.3.07, שורות 24-25) והיותו של מידע זה עבורו בגדר הפתעה, היתה צריכה להביאו למסקנה שהמידע האמור לא עלה במהלך ישיבות הבוררות.
14. לא זו אף זו, לא שוכנעתי שבמידע האמור יש כדי להביא לשינוי פסק הבורר מיסודו. זאת משום שפסק הבורר בוסס על הקביעה לפיה ' ... עד היום הצליחה החברה להגדיר קרקע של כדונם אחד או שניים בלבד מתוך למעלה מאלף דונם...' ו'קיים ספק רב אם יעלה בידי החברה להשלים אי-פעם את רישום הקרקעות על שמה, ולו באופן חלקי'. על רקע זה ספק רב בעיני אם העובדה שהמשיבה הצליחה עד היום, לא רק להגדיר קרקע של דונם אחד כפי שקבע הבורר בפסק, אלא גם לרשום דונם זה על שמה, היתה משנה מהמסקנה דלעיל לפיה 'קיים ספק רב אם יעלה בידי החברה להשלים אי-פעם את רישום הקרקעות על שמה, ולו באופן חלקי'. מפסק הבורר מסתברת יותר המסקנה, כי גם אם השטח האמור של דונם אחד יירשם (ולא רק יוגדר) בפועל על-שם המשיבה, מבחינה מהותית ברישום שטח בגודל זה אין משום 'השלמה חלקית של רישום הקרקעות'. לפיכך לא שוכנעתי שהצגתו של המידע האמור בפני הבורר אמורה לשנות את סכום ההשבה שנקבע בפסק הבוררות.
15. התוצאה היא שהבקשה נדחית." (ההדגשות אינן במקור)
ב- ת"א (ב"ש) 3104/04[232] קבע בית-המשפט מפי כב' סגן הנשיא ידין טימור כי:

"5. חשש ממשי למשוא פנים
5.1 סעיף 24(10) קובע כהאי לישנא 'קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד'. בניגוד לתשע עילות הביטול בסעיפים 24(1)-(9) לחוק הבוררות בהן מוגדרת עילת הביטול בצורה ברורה, נוסחת עילת הביטול בסעיף 24(10) נקובה בצורה כוללנית ורחבה ומכילה סיבות ביטול רחבות. 'העילה העשירית מנוסחת בצורה כוללנית, כך שתחום תחולתה יכול להיות רחב למדי. בתי-המשפט משתמשים בה כדי להרחיב את תחום התערבותם, כאשר הם חשים שנגרם אי-צדק ואין שום עילה מיוחדת היכולה לשמש להם לביטול הפסק. לפעמים הדבר נעשה כדי להדגיש את מחאת בית-המשפט מהתנהגות הבורר' (סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת) 1101).
מקורה של עילה זו במשפט הטבעי ותכליתה ביטול הליך הנגוע בפגם מהותי, המסכן את מלאכת הצדק. אין עילה זאת כפופה למשטר הזמנים הקבוע בסעיף 27 לחוק הבוררות. על-מנת שבית-המשפט ישתמש בסמכותו לביטול פסק בורר מחמת עילה הנקובה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, עליו להשתכנע כי התנהגות הבורר פוגעת באופן מהותי בעקרונות הצדק הטבעי, כי קיימת אפשרות ממשית למשוא פנים ומשכך לא ראוי הבורר לאמון הצדדים. החמרה יתירה תיוחס לבורר משיוברר, כי עובדות מסויימות אפילו אינן מהותיות, הוסתרו מאחד הצדדים ומשכך עשוי הוא לחוש, כי הבורר מגלה משוא פנים (רע"א 4974/01 אליעזר קפלנסקי ואח' נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859).
בתיקון התשנ"ב קבע המחוקק בסעיף 77א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 מבחן לפסלות שופט: 'שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט'. אותם שיקולים נשקלים לגבי בוררים, במסגרת עילת ביטול העשירית, כאשר המבחן הוא אובייקטיבי ולא די בחשש סובייקטיבי של מבקש הביטול. ב- רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים ואח', תק-על 2003(2) 2943 בית-משפט עליון עומד על יחסי אמון השוררים בין בורר לבין הצדדים להליך הבוררות: 'הבורר אינו נדרש על-פי חוק להיות בעל כישורים מוגדרים או השכלה פורמאלית מסויימת, אולם מצפים ממנו כי יהיה בעל הבנה בתחום בו הוא מתבקש להכריע וכי יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. הוא נדרש לרמת הגינות גבוהה ולפעולה מתוך נאמנות מלאה לבעלי הדין ולתפקידו כמכריע בסכסוך, ומצווה לנהוג בתום-לב, ביושר, באובייקטיביות והיעדר משוא פנים'.
הלכה היא, כי על בורר לדון בעניין הנתון להכרעתו בלא משוא פנים. עם זאת, בורר המקובל על שני הצדדים, כאשר יש לו קשר עם מי מהצדדים – בין קשר עבודה ובין קשר ידידות – איננו בהכרח "פסול", וזאת בתנאי שה"פסול" ידוע מראש לצדדים והם הסכימו לכך, ובנתון לכך שיחסים אלה לא יביאו בסופו של דבר לידי משוא פנים של הבורר כלפי אחד הצדדים. 'בהינתן הסכמה כזו מדעת, מביע צד לבוררות את אמונו בבורר חרף ידיעה על דבר קשר קודם בינו לבין בעל דין האחר, ויקשה עליו לבסס מאוחר יותר בקשה לביטול הבוררות בטענה של משוא פנים עקב קשר קודם כזה. מכל מקום, נראה כי יצטרך להביא בפני בית-המשפט נתונים ספציפיים החושפים קיומו של משוא פנים מעבר לקשר מקצועי או חברי קודם' (רע"א 2118/00 שמעון ברגמן, ד"ר נ' שמואל שפר, ד"ר, תק-על 2000(2) 265 (2000). בהקשר זה מן הראוי להביא מדבריה של המלומדת פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות – דין ונוהל, עמ' 449 בהתייחסה לבחירת בורר יחיד בהסכמת שני הצדדים: 'מצב שכיח הוא, שהצדדים ממנים בעצמם את הבורר. כאשר מדובר בבוררות יחיד, נדרשת הסכמת כל הצדדים לאישיותו של הבורר. הם צריכים למנות אדם שהם סומכים על הגיונו ועל כושרו השיפוטי, נותנים בו אמון מלא ואינם חוששים ממשוא פנים או מפנייה חד-צדדית מצדו. מינו הצדדים כבורר אדם שהיה קשור בעבר לאחד הצדדים והם יודעים על כך – לא תישמע מפיהם לאחר מכן הטענה בדבר חשש לחד-צדדיות מצידו' (עמ' 393-394) (ראה בהקשר זה גם ספרו של השופט אורי שטרוזמן, ספר הבוררות, בעמ' 111).
5.2 ומן הכלל אל הפרט
העילה העיקרית לביטול הפסק עליה סומכים המבקשים מושתתת על סעיף 24(10) לחוק הבוררות – חשש ממשי למשוא פנים. לטענתם, הם גילו יום לאחר מתן פסק הבוררות – כי החברה המנוהלת על-ידי הבורר, חברת "חירות" – מתמזגת בחברת שיכון עובדים בע"מ שהינה חברת אם של המשיבה (נספחים ט"ו 1 – ט"ו 4 לתצהיר המבקש 2). בנוסף, בבדיקה נוספת שערכו המבקשים בספרי רשם החברות התברר כי חברת "חירות" הינה בעלת מניות במשיבה (נספח טז לתצהיר המבקש 2). יתירה מכך, הבורר קיבל את שכרו מיום מינויו כבורר ועד לאחר גמר הבוררות מחברת "שיכון בינוי", חברת אם של המשיבה. זאת ועוד, הבורר מכהן כנציג המשיבה בשותפות "דרך ארץ". כמו-כן, דירקטוריון חברת "חירות" מורכב בחלקו מאנשי המשיבה. בא-כוח המבקשים טוענים, כי הצדדים הסכימו, כי הבורר יהיה בקשרי עבודה בעבר עם המשיבה על-מנת שיהיה בעל ידע במטריה, אך זאת בתנאי שיחסי התלות בינו למשיבה תמו ושלא יהיה תלוי לפרנסתו במשיבה.
הלכה היא, כי אדם יכול לבקש ביטולו של פסק בורר דרך סעיף 24(10) לחוק הבוררות, אך הדבר מותנה בקיומם של שני תנאים:
(1) אותה עובדה לא היתה ידועה למבקש ואף לא יכול היה לגלותה בשקידה סבירה.
(2) מדובר בעובדה חדשה שיש בה כדי לשנות את פסק הבורר מיסודו.
נבחן להלן את התקיימות התנאים:
תנאי 1
"הסכמה מודעת" להתדיינות בפני בורר, כאשר קשריו עם בעלי דין ידועים תחייב את בעלי הדין ותמנע העלאת עילת ביטול. הכלל הוא, כי גם אם היתה ידועה לבעל דין נגיעה של הבורר והסכים למינוי, עדיין אין בכך כדי לשלול ממנו פניה לביטול המינוי או פסק הבוררות, אלא בהתקיים נסיבות חריגות המצדיקות זאת. חשד או חשש סובייקטיבי אינם מספיקים כדי להצדיק פסילה או העברת בורר מתפקידו, אלא יש צורך להצביע על אפשרות ממשית העומדת במבחנים אובייקטיבים (ראה המ' (מחוזי-ת"א) 15276/96 ע"א סביוני חדרה בע"מ נ' ט.ר. ניצבים חברה לבניין ופיתוח (1993) בע"מ (טרם פורסם) וכן הפסיקה והסיפרות שאוזכרו לעיל).
טענת המבקשים נטענה בעלמא, תוך הטחת האשמות בבורר, בלא שהונחה לדברים כל תשתית עובדתית וראייתית. במקרה דנן, לא זו בלבד שהמבקשים לא התנגדו לקשר בין הבורר למשיבה, אלא עובדה זו היתה ידועה למבקשים היטב בעת שהוסכם שרפפורט יהושוע ישמש כבורר בכל מחלוקת. המבקשים הם אלו שהציעו את הבורר, תוך ידיעה מפורשת כי הוא היה עובד בכיר במשיבה, סמנכ"ל המשיבה, ודווקא משום קשריו האישיים. עדות מפורשת למודעות המבקשים לקשריו של הבורר עם המשיבים והודאה בקשריהם עמו ניתן למצוא במכתב מיום 5.12.02 שם הוצע למנות 5 בוררים פוטנציאליים בידיעה כי הם קשורים בקשר עבודה עם המשיבה (נספח ג לתצהיר המבקש 2):
'מנגד, להלן מספר אישים אשר הנם ככולם מילאו תפקידי מפתח בעבר ו/או אף בהווה המקובלים על מרשיי לשמש כבוררים פוטנציאליים בסכסוכים שבין הצדדים: (א) מר רפפורט יהושע – סמנכ"ל סו"ב. (ב) מר אבי סיני – מנהל פרוייקט בסו"ב. (ג) הגב' ציפורה יחיאלי – מנהלת מרחב דרום לשעבר בסו"ב. (ד) אינג' דנילוביץ יצחק – מהנדס מרחב דרום בסו"ב. (ה) מר נאמי רבינוביץ – מנהל י-ם בסו"ב.'
כפי שעולה הוצעו בוררים אשר מילאו תפקידי מפתח במשיבה 'בעבר ו/או אף בהווה'. אני סבור, כי נערכה אבחנה ברורה בין עובדי העבר לעובדי ההווה במשיבה. ועל-כן, אף עצם מינוי הבורר שהוא בתפקיד בכיר אחר במשיבה אין בכך משום פסול. רק לגבי הגברת ציפורה יחיאלי נאמר כי היא היתה מנהלת "לשעבר". עורך-דין מזוז בחקירתו הנגדית מתרץ, כי 'על-מנת לדייק ולהגדיר במדוייק את הגב' שאותה מציעים כבוררת כתבו שהיא לשעבר על-מנת להבדיל אותה מציפורה האחרת שעדיין עובדת בסולל בונה' (ראה עמ' 15 לפרוטוקול). אין בידי לקבל הסבר זה, שכן שם משפחתן שונה – ודי בכך כדי להבחין ביניהן. יתר-על-כן, לשאלת בית-המשפט מאשר העד, כי 'תיתכן הפרשנות לפיה על-פי המכתב נספח ג' צויין, כי רק הגב' ציפורה יחיאלי היא עובדת לשעבר לעומת האחרים שעדיין עובדים בסולל בונה כך בהתחשב בכך שצויינו התפקידים שלהם וברישא לסעיף 3 מדובר באנשים שמילאו תפקידי מפתח בעבר ו/או בהווה' (עמ' 15 לפרוטוקול). זאת ועוד, המבקש 2 מעיד, כי חשוב היה להם לציין, כי ציפורה היא עובדת לשעבר אפילו שצויין שמה המלא. עדיין הוא לא יודע להסביר הכיצד נרשם ברישא לסעיף 3 'אף בהווה' (ראה עמ' 27 לפרוטוקול). אין בידי לקבל את הטענה לפיה המילים "בהווה" הן בגדר פליטת קולמוס וטעות סופר.
ציפורה יחיאלי שהיתה עובדת המשיבה בעבר ותפקידה האחרון היה מנהל מרחב – מעידה בחקירה ראשית מטעם המבקשים, כי המבקש 3 פנה אליה על-מנת לברר מעמדו של מר רפפורט במשיבה. נאמר לה כי הוא עזב תפקידו במשיבה, הוא היה מאוכזב הואיל ולא התקדם כצפוי, וכי הוא עבד בחברת דרך ארץ (מב/9). בהסכמת הצדדים, תצהיר זה הוגש כראיה ללא חקירה נגדית בשל כך שהעדה איננה נמצאת בארץ (ראה עמ' 42 לפרוטוקול).
יתירה מכך, המבקשים הציעו את הבורר יהושע רפפורט דווקא בשל ניסיון העבר והאמון שרכשו לו, לאחר שגם שימש כבורר בסכסוך קודם שפרץ בין המבקשות למשיבה. עורך-דין מזוז מעיד בחקירתו הראשית, כי 'מר רוזנטל רצה שהאדם שיוצע כבורר יבין במטריה ... נכון שהאחים רוזנטל הסכימו גם שיתמנה בורר מתוך המערכת, דהיינו מישהו שטיפל בנושאים אלה בסולל בונה בעבר. האחים רוזנטל הכירו את מר רפפורט כאדם מהימן כמו שהכירו גם את הבוררים האחרים. כל הבוררים המוצעים הכירו היטב את המטריה' (ראה עמ' 12 לפרוטוקול). העד נשאל, האם לא עלה חשש שעלול להיות ניגוד עניינים, אף ביחס לעובדים שכבר פרשו מהמשיבה. הוא משיב, כי הניח 'שהדבר נבדק על-ידי עדי רוזנטל ... אני גם זוכר שמר עדי רוזנטל אמר לי שמר רפפורט הוא ישר והגון ושהוא מבין בכל הנושא הזה' (ראה עמ' 17 לפרוטוקול). ראה גם מכתב מאת המבקשים הממוען לבורר מיום 28.09.00 לפיו המבקשים רוצים 'להביע את תודתנו על התערבותך בסכסוך, על עמדתך העיניינית וההוגנת ונקוה להמשך עבודה באוירה חיובית, כפי שהיתה ב-6 השנים שחלפו' (ראה מש/5). במצב דברים זה, עצם העלאת טענה על-ידי המבקשים כעילה לביטול פסק-הדין, יש בה כדי להעיד על חוסר תום-ליבם בניסיונם להתנער מהבוררות ומפסק הבוררות.
יודגש, כי המבקשים הם אלו שהציעו למנות את יהושוע רפפורט כבורר בתובענות, בידיעה מפורשת שהוא כיהן כסמנכ"ל המשיבה קודם הבוררות (ראה עדות מר שלום עזאני עמ' 51-52 לפרוטוקול), ודווקא משום קשריו האישיים (ולא על דרך שרשור) עם המשיבה. הרי שמקל וחומר היו מסכימים למינוי במקרה בו קיימים קשרים עסקיים בין החברה בה הוא עובד לבין המשיבה. הלכה ידועה היא, כאמור שאם ידע בעל דין על פסול שבבורר והוא הסכים להתדיין בפני אותו בורר, אין שומעים לאחר מעשה לטענתו ואין מבטלים את פסק הבורר בשל פסול זה. הבורר הוצע ונבחר על-ידי הצדדים לשמש כבורר על שום מומחיותו ומקצועיותו, על שום היותו מעורה בעניינים נשוא התובענה ומכיר את הנוגעים בדבר. מה להם כי ילינו עתה?
זאת ועוד, לית מאן דפליג שהמבקשים ידעו שהבורר שימש כמנהלה של חירות – ישיבות הבוררות התקיימו במשרדי חירות, דפי הפירמה עליהם כתב הבורר את החלטותיו נושאים את הלוגו של חירות וכן המבקשים מיענו את בקשותיהם לכתובת הבורר תוך ציון שם מפורש של החברה (מש/3, מש/17). הקשר בין שיכון עובדים לבין חירות היה עוד קודם למיזוג וקודם לכריתת הסכם הבוררות. אין מדובר בעובדה חדשה. חרות והמשיבה הינן באותו אשכול חברות בטרם המיזוג וחירות יזום מקרקעין בע"מ הינה בעלת מניות במשיבה (ראה דו"ח רשם חברות – נספח א 1 לתגובה לבקשה לביטול פסק בוררות) לכן העובדה לפיה חירות והמשיבה הינן באותו אשכול חברות בעקבות המיזוג בין חירות לשיכון עובדים אינה מעלה ואינה מורידה. על-כן, אין במיזוג בין חברת חירות לחברת שיכון עובדים כדי להצדיק את ביטול פסק הבורר. המבקשים מנועים מהעלאת טענה זאת.
זאת ועוד, אם חפצו המבקשים להפסיק את הליך הבוררות או לטעון לפקיעתו היה עליהם לפנות לבית-המשפט בבקשה המתאימה, בין להעברת הבורר מתפקידו מכוח הוראת סעיף 11 לחוק הבוררות ובין בבקשה מתאימה ומפורטת לצו מניעה כנגד קיום הליך בוררות, ולא להמתין למתן פסק הבוררות. בפועל המבקשים החליטו להקליט את ישיבת הבוררות והמתינו לראות מה ילד יום – היינו תוצאת פסק הבוררות (ראה עמ' 38 לפרוטוקול). זאת ועוד, המבקש 2 מעיד בעדותו הראשית, כי 'כבר לאחר קביעת סדרי הבוררות וישיבת הבוררות, התחלנו לחוש, באי-נחת, כי הליך הבוררות איננו מנוהל כמצופה, וכי הבורר נוקט איפה ואיפה, דרכו עם המבקשים כדרך בית שמאי, ואילו עם המשיבים כדרך בית הלל' (ראה סעיף 17). מוזר הדבר שהמבקשים שלפני חתימת הסכם הבורר מצאו באישיותו של הבורר מעלה לפסוק בעניינם, מצאו בבורר לאחר מתן פסקו הסופי – את מגרעתו. אין לבוא בבקשות בדיעבד. מי שרוצה להעביר בורר מתפקידו צריך לפעול בזריזות ולבקש בהקדם אפשרי לפסול את הבורר. פניה לבית-המשפט על-פי סעיף 11(1) הינה דרך מלכים במקרים כגון דא ועובדה שהמבקשים לא נקטו בה (ראה רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים ואח', תק-על 2003(2) 2943, שם עמ' 2949).
מסקנתי היא כי בנסיבות המקרה דנן לא עלה בידי המבקשים להרים את הנטל. העובדה לפיה המשיבה וחירות היו באותו אשכול חברות אינה חדשה. יתר-על-כן, המבקשים יכלו לגלות בשקידה סבירה את הקשר בין החברות. המבקשים יכלו לברר עניין זה ללא קושי.
תנאי 2
אין בעובדות הנטענות בבקשה, כדי לשנות את פסק הבוררות מיסודו. העובדה שחברת חירות התמזגה בסמיכות זמנים עם שיכון עובדים, לא יצרה שינוי נסיבות.
המבקשים לא הצליחו להוכיח פגם לגופו של הבורר ואף לא פגם לגופו של הפסק. מן המקובץ עולה, כי לא הוכח כי מבחינה אובייקטיבית הונחה תשתית עובדתית או ראייתית לכך שהבורר היה נתון במצב של ניגוד עניינים המעורר חשש ממשי למשוא פנים."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90[233] קבע בית-המשפט מפי כב' הנשיא אורי גורן כי:

"12. עילת סעיף 24(10) מנוסחת בצורה כוללנית למדי, כפי שכתב כב' השופט טירקל... (רע"א 5991/02 עפרה גוירצמן נ' רות פריד, פ"ד נט(5) 1, 14 (2004))
המועצה טוענת, כי הבורר היה מצוי במצב של ניגוד עניינים, המהווה עילה שעל פיה היה בית-המשפט מבטל פסק-דין סופי, שאין עליו ערעור עוד. זאת, כאמור, הן מאחר שהבורר שימש בתפקיד מהנדס תברואה של משרד הבריאות, ובתוקף תפקידו זה היה אחראי באופן אישי לביצוע מעקב שוטף אחר איכות השופכין, והן מאחר שהבורר מקורב לחבר בקיבוץ. בהקשר זה הובהר כי:
'על-אף שאין חולק בדבר חובת הבורר שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים, לא כולל חוק הבוררות הוראה על כך ... את המקור לחובת הבורר שלא להימצא בניגוד עניינים עם תפקידו ניתן לראות בסעיף 30 לחוק הבוררות המורה: 'בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות' וחובה זו כוללת ללא ספק את החובה שלא להימצא בניגוד עניינים.' (משה הירש "ניגוד עניינים אצל בוררים" משפטים כב 169 (התשנ"ג-התשנ"ד))
בענייננו, לעניין טענת המועצה לניגוד עניינים הנובע מתפקידו של הבורר, הרי שהצדדים קבעו מרצונם החופשי ובאופן מפורש, בסעיף 7(א) להסכם המקורי, כי: 'כל סכסוך ו/או מחלוקת בקשר להסכם זה, או בקשר לכל תנאי מתנאיו, או בקשר לכל פעולה הקשורה בו, תובא להכרעת מהנדס התברואה המחוזי של משרד הבריאות'. לא בכדי בחרו הצדדים בנושא תפקיד זה כמי שמכיר לעומק את נושא השפכים נשוא ההסכם שנחתם ביניהם וכמי שתפקידו ומקצועיותו מאפשרים לו להכריע במחלוקות שבין הצדדים. אי-לכך, לא ניתן לטעון לניגוד עניינים בהקשר זה. על-כך נאמר:
'במצב בו בחרו בעלי הדין בורר בשל בקיאותו בנושא הסכסוך, או כאשר נבחר בורר מתוך היכרות קודמת, עלול הדבר להוות עקב אכילס של פסק הבוררות. דווקא משום שתקיפתו של הפסק קשה, יעמוד הצד שאינו מרוצה בפני "פיתוי" לייחס לבורר ניגוד עניינים ומשוא פנים במסגרת העילה לביטול הפסק על-פי סעיף 24(10) לחוק זאת, בהתעלם מהאמון וממכלול השיקולים שהניעוהו לבחור בו דווקא לבורר. בנסיבות אלה לא בנקל תתקבל בקשה להעברת בורר מתפקידו או לביטול הפסק, בטענה של ניגוד עניינים.' (ה"פ (מחוזי-ת"א) 545/97 נ' עמית תעשיות 1993 בע"מ נ' ק.ר רוחמה תעשיות בע"מ, תק-מח 97(3) 1230, 1232 (1997))
אכן במסגרת תפקידו כמהנדס תברואה מחוזי באיזור, אחראי הבורר, בין היתר, גם על מי השפכים המוזרמים מהמועצה לקיבוץ, ואולם לא שוכנעתי כי יש בכך כדי ליצור מצב של ניגוד עניינים. מלכתחילה אם היה הבורר דן אך ורק בסוגיית איכות מי השפכים המוזרמים מהמועצה לקיבוץ, ובהמלצות לגבי אופן ביצוע אחריות המועצה לעניין איכותם, שהיא נשוא הבוררות, לשיטת המועצה, הרי שממילא גם סוגיה זו היא בתחום תפקידו.
למותר לציין, כי המועצה היתה שותפה למינוי הבורר, הן בהסכם המקורי והן בהסכם הבוררות, ומשום כך לא ברור על מה היא מלינה כעת.
לעניין טענת המועצה בדבר ניגוד עניינים, הנובע מקירבה אישית בין הבורר לחבר בקיבוץ, הרי שהקיבוץ, על-פי פרסומיו, הוא גוף גדול, המונה כ-800 חברים בגירים. לא שוכנעתי כי היכרותו או קירבתו האישית לחבר קיבוץ, יוצרת מצב של ניגוד עניינים. בעניין זה אמרה כב' השופטת שטרנברג-אליעז:
'האיסור המוטל על בורר להימצא במצב של ניגוד עניינים מבוסס על עיקרון היסוד של פסיקה נטולת פניות ... היעדר משוא פנים הוא תנאי התופס מקום של בכורה בעיקרי הצדק הטבעי ... על-מנת להביא לפסלותו של בורר או לביטול הפסק על-פי העילה הקבועה בסעיף
24(10) לחוק הבוררות, לא די בחשש המתעורר אצל אדם סביר אלא על בית-המשפט להשתכנע, בהתחשב במכלול הנסיבות, כי קיים חשש ממשי למשוא פנים, שכן יש להיזהר מפני ריבוי פסילות של פסקי בוררות. יש להבחין בעיתוי להעלאת טענת פסילה המהווה צעד חמור ופגיעה בכבודם של בוררים. ככל שנטענת הטענה בשלב מוקדם יותר של הבוררות, בית-המשפט ייטה לייחס לה משקל רב יותר. ואולם אם נטענת הטענה בדבר פגיעה במראית פני הצדק לאחר מתן הפסק, בית-המשפט יעבירנה במבחן קפדני יותר מחשש לניצול לרעה של מצב אובייקטיבי להשגת יתרון סובייקטיבי. לא מראית פני הצדק תהא נפגעת כאן כי אם האינטרס הציבורי השואף ליציבות וכיבוד פסיקתם של בוררים.' (ה"פ 865/97 דריה אינג'ינירינג נ' חירם לנדאו בע"מ, פ"מ התשנ"ט(א) 865, 866 (1998))
בבקשה למתן רשות להגשת סיכומי-תשובה מטעם המבקשת מציינת המועצה מפורשות, כי טרם שניתן הפסק ידעה אודות קירבת הבורר לחבר בקיבוץ. אם ידעה ואם סברה שמדובר בפגם העלול ליצור ניגוד עניינים, מדוע לא העלתה זאת בפני הבורר מייד עם היוודע לה הדבר ולפני שנתן את פסקו?
אם כן, בהיעדר תשתית עובדתית להתקיימות משוא פנים, יש לדחות את טענת המועצה בעילה זו."
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06[234] קבע בית-המשפט מפי כב' השופת ד"ר דרורה פלפל, ס' נשיא כי:

"לטענת המבקשים, פניית עורך-דין ליבסטר ממשרד בא-כוח המשיבה, במכתב אל הבורר, מהווה פעולה חמורה שהשפיעה בפועל על מבנה פסק הבורר; זאת מכיוון שהבורר נמנע מלהכריע דווקא בשתי הסוגיות הרלבנטיות לעדותו של עורך-דין ליבסטר, לאור טענת האחרון כי קבלת עמדת המבקשים מקימה עילה לנקיטת הליכים באופן אישי; דבר זה מעיד שהבורר הושפע ממכתבו, אשר היווה תיקון לעדותו לאחר הגשת הסיכומים.
המשיבה טוענת כי המבקשים לא הוכיחו שהבורר הושפע ממכתבו של עורך-דין ליבסטר; בנוסף המכתב זכה למענה מצד בא-כוח המבקשים, אשר הופנה גם לבורר; ועד למתן פסק הבורר המבקשים לא העלו שום טענה בדבר היות המכתב מכשול מפני מתן פסק בוררות על-ידי הבורר.
על כל פנים לעמדתה, אין במשלוח העתק מכתבו של עורך-דין ליבסטר לבורר כדי לעמוד בנטל הוכחת התקיימות עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות.
ב- רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פ"ד נט(5) 1, קבע בית-המשפט את הדברים הבאים:
'עילת הביטול שבסעיף 24(10) – 'קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד' – היא עילה עמומה, שקשה להתוות את גבולותיה. ניתן לומר כי היא מיועדת למצבים נדירים למדי, כמו למשל, אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש, התגלתה תרמית שהשפיעה על מתן פסק הבוררות...'
ומתייחסת לכך גם פרופ' אוטולנגי, בספרה (עמ' 1101):
'העילה העשירית מנוסחת בצורה כוללנית, כך שתחום תחולתה יכול להיות רחב למדי. בתי-המשפט משתמשים בה כדי להרחיב את תחום התערבותם, כאשר הם חשים שנגרם אי-צדק ואין שום עילה מיוחדת היכולה לשמש להם לביטול הפסק.'
לא תהיה מחלוקת שמשלוח מכתב מעין זה אינו התנהלות ראויה במהלך הבוררות. אבל, איני סבורה כי מכתבו זה של עורך-דין ליבסטר שנשלח, כאמור, אל בא-כוח המבקשים עם העתק לבורר (אשר אף קיבל מענה בכתב מאת בא-כוח המבקשים), מצדיק עשיית שימוש בסעיף 24(10) לביטול חלקו השני של פסק הבוררות; והמבקשים לא הוכיחו אחרת (במאמר מוסגר יוער כי בדיון שנערך ביום 1.1.07, הודיע בא-כוח המבקשים בתשובה לשאלת בית-המשפט (עמ' 1, שורות 4-5), כי ניתן לצמצם חלק מהמחלוקת בין הצדדים בנושא של מכתב עורך-דין ליבסטר).
אשר-על-כן, אני קובעת שלא הוכחה התקיימותה של עילת הביטול מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות."


ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05[235] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ענת ברון כי:

"משוא פנים מצד הבורר
19. המבקשים טוענים כי קמה להם עילת ביטול על-פי הוראת סעיף 24(10) לחוק הבוררות, עקב משוא פנים מצד הבורר.
אלא שטענה זו נטענה בעלמא, תוך הטחת אשמות קשות בבורר, בלא שהונחה לדברים כל תשתית עובדתית וראייתית. המבקשים מנסים להיאחז לצורך טיעונם בעובדה שהבורר שימש בעבר כפרקליטו של יעקובי, ומכך הם מבקשים ללמוד על ניגוד עניינים מצידו.
אלא מאי?
עובדה זו היתה ידועה היטב למבקשים בעת שהוסכם כי עורך-דין איזמן ישמש כבורר בכל מחלוקת שבינם לבין יעקובי, ואף המבקשים עצמם נדרשו לשרותיו כפרקליט שייצגם בענייניהם שלהם. נראה כי דווקא בשל היכרות שני הצדדים עם עורך-דין איזמן, בחרו בו כבורר, ואין זה דבר חריג.
במצב דברים זה, עצם העלאת הטענה על-ידי המבקשים כעילה לביטול פסק-הדין, יש בה כדי להעיד על חוסר תום-ליבם בניסיונם להתנער מהבוררות ומפסק הבוררות.
עדות מפורשת למודעות המבקשים לקשריו של הבורר עם יעקובי והודאה בקשריהם הם עמו, ניתן למצוא בהסכם 2004, שם הצהירו הצדדים:
'הצדדים יודעים שהבורר מייצג את כולם ו/או את חלקם בעניינים נוספים ו/או יהיה רשאי הוא או משרדו לייצג את כולנו ו/או את כל אחד מאיתנו בכל עסקה ו/או משפט ו/או עניין אחר בכ"ז יהיה בורר בינינו בכל האמור בהסכם זה.'
בהקשר זה מן הראוי להביא מדבריה של פרופ' ס' אוטולנגי בספרה, בהתייחסה לבחירת בורר יחיד בהסכמת שני הצדדים:
'מצב שכיח הוא, שהצדדים ממנים בעצמם את הבורר. כאשר מדובר בבוררות יחיד, נדרשת הסכמת כל הצדדים לאישיותו של הבורר. הן צריכים הם למנות אדם שהם סומכים על הגיונו ועל כושרו השיפוטי, נותנים בו אמון מלא ואינם חוששים ממשוא פנים או מפנייה חד-צדדית מצידו. מינו הצדדים כבורר אדם שהיה קשור בעבר לאחד הצדדים והם יודעים על כך – לא תישמע מפיהם לאחר מכן הטענה בדבר חשש לחד-צדדיות מצדו.' (עמ' 393-394)
אשר לעובדה שהוסכם כי הבורר יטפל במכירת הדירות שייבנו בעתיד על החלקה – אזי גם עובדה זו היתה ידועה ומוסכמת הן על המבקשים והן על יעקובי, בעת שמינו את עורך-דין איזמן כבורר; ובכל מקרה על פניו אין בעניין זה שוני בין המבקשים לבין יעקובי ביחסם עם הבורר, כפי שמרמזים המבקשים, ולא הונחה תשתית עובדתית או ראייתית לכך שהבורר היה נתון בשל כך במצב של ניגוד עניינים המעורר חשש ממשי למשוא פנים."


[74] ת"א (חי') 275/02 מסאלחה עבד אל פתאח אחמד נ' מסאלחה עלי חוסיין, תק-מח 2003(4) 5565 (2003).
[75] ה"פ (נצ') 249/06 מיכאל אוחנה נ' אלירן ואקנין, תק-מח 2008(3) 14852 (2008).
[76] רע"א 3327/07 חיים ביאלוסטוצקי נ' פסיה ערבליך ואח', תק-על 2008(1) 1842 (2008).
[77] ה"פ (ת"א-יפו) 1110/06 מרכז להחדרת ערכים "עוללים" נתניה, ואח' נ' אהרוני יצחק ואח', תק-מח 2007(4) 13490 (2007).
[78] ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06 קו על חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' נ' המרכז הבריאותי ד.ע. בע"מ, תק-מח 2007(3) 13321 (2007).
[79] ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05 יוסף גורזאד ואח' נ' פרויז יעקובי, תק-מח 2007(3) 4940 (2007).
[80] ה"פ (ת"א-יפו) 873/06 אהרון מחמלי נ' יצחק בראון, תק-מח 2007(2) 10393 (2007).
[81] בש"א (ת"א-יפו) 7967/07 גיורא נפתלי ואח' נ' ניר סגל, תק-עב 2007(3) 9454 (2007).
[82] ראה גם רע"א 4803/02 רם חברה לעבודות הנדסיות בניין ושוברי גלים בע"מ נ' ווסט מנג'מנט (וו.אם) ישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 100 (2002).
[83] ראה גם ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה, פ"ד מ(3) 29 (1986); ע"א 177/88 שאול הוטרר ואח' נ' מיכאל רוזנברג ואח', פ"ד מג(4) 495 (1989).
[84] בש"א (חי') 19925/07 ר.ב.א. עץ אלומיניום בע"מ ואח' נ' צנטר יצחק ואח', תק-של 2008(1) 5169 (2008).
[85] ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1) 75 (1989).
[86] ראה גם ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית, 2005) 991; ה"פ (נצ') 307/96 בולקא נ' בולקא, דינים מחוזי כו(9) 509.
[87] ה"פ (י-ם) 5327/06 עמותת קריית נווה שלום נ' ישיבת מסילת התורה, תק-מח 2008(1) 7518 (2008).
[88] ת"א (ת"א-יפו) 23957/04 גל לברן נ' מרכז הסקווש הישראלי בע"מ, תק-של 2007(4) 12525 (2007).
[89] רע"א 7159/05 אבי תם ואח' נ' מיכל פרס ואח', תק-על 2007(3) 1906 (2007).
[90] ראה גם סעיף 4(1) לחוק החוזים; ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה) 120.
[91] ה"פ (ת"א-יפו) 185/04 טירת הכרך בע"מ נ' עיריית רחובות ואח', תק-מח 2006(4) 676
(2006).
[92] ה"פ (י-ם) 5188/06 ווקף אלשיך מוסטפא עבדאללה אלדנף אלאנסארי נ' עזבון המנוח עבד אלקאדר אלמודפר, תק-מח 2006(4) 2967 (2006).
[93] ה"פ (ת"א-יפו) 702/05 יעקובוב זיוה נ' טייטל נכסים בע"מ ואח', תק-מח 2006(3) 3599 (2006).
[94] בש"א (ת"א-יפו) 2549/06 שלמה מגורי-כהן, אדריכל נ' חמווי יהודה ואח', תק-מח 2006(2) 269 (2006).
[95] ת"א (חי') 596/04 לוקי ביצוע פרוייקטים (בניה) 1989 בע"מ נ' אדם בוני הארץ חברה לבניין וגגות רעפים בע"מ ואח', תק-מח 2004(4) 8446 (2004).
[96] ת"א (חי') 1218/00 זאב בר גוטסמן נ' אברהם בן עמי, תק-מח 2001(2) 8119 (2001).
[97] ת"א (חי') 279/03 בוזגלו יצחק נ' אל עומרים חברה לבנייה כפרית בע"מ ואח', תק-מח 2004(4) 1727 (2004).
[98] ת"א (חי') 275/02 מסאלחה עבד אל פתאח אחמד נ' מסאלחה עלי חוסיין, תק-מח 2003(4) 5565 (2003).
[99] ה"פ (ת"א-יפו) 466/07 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשרותים בע"מ, תק-מח 2007(4) 13284 (2007).
[100] ת"א (ב"ש) 7017/06 פלמון משה נ' לכיש מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ, תק-מח 2007(4) 9167 (2007).
[101] ע"א 823/87 סיקוס חברה לבניה נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605 (1989).
[102] אוטולנגי ס' בוררות דין ונוהל כרך ב' (מהדורה רביעית, התשס"ה-2005) 1010.
[103] ה"פ (י-ם) 4070/05 קרתא חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע"מ נ' אלרוב איזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ, תק-מח 2006(3) 6542 (2006).
[104] ת"א (חי') 24938/01 אס.אל.מ.א. נכסים בע"מ נ' שיש זית בע"מ ואח', תק-של 2006(2) 13422 (2006).
[105] ה"פ (ת"א-יפו) 1541/04 אמבלייז סיסטמס בע"מ נ' יהלומי גבעתיים בע"מ, תק-מח 2005(2) 2162 (2005).
[106] ת"א (ת"א-יפו) 60240/03 גלידה באר שבע (סניף רמת אביב) בע"מ ואח' נ' תורג'מן חיים ואח', תק-של 2005(1) 12330 (2005).
[107] ה"פ (ת"א-יפו) 1109/04 ברעלי נילי ואח' נ' דדש יצחק ואח', תק-מח 2004(4) 4569 (2004).
[108] ראה גם רע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבנייה נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605 (1989).
[109] ת"א (חי') 615/03 מזריב סמי ואח' נ' פרוימוביץ חיים, תק-מח 2004(4) 2859 (2004).
[110] ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99 שירותי בריאות כללית נ' עורך-דין חניתה מייטלס, תק-מח 2004(3) 439 (2004).
[111] ה"פ (ת"א-יפו) 314/03 רפפורט משה ואח' נ' איריס קמפלר, תק-מח 2004(1) 4634 (2004).
[112] ת"א (חי') 275/02 מסאלחה עבד אל פתאח אחמד נ' מסאלחה עלי חוסיין, תק-מח 2003(4) 5565 (2003).
[113] תמ"ש (חי') 19705/97 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2003(3) 248 (2003).
[114] ה"פ (ת"א-יפו) 369/02 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ, תק-מח 2003(3) 15757 (2003).
[115] ה"פ (ראשל"צ) 388/07 פרש יוסף ואח' נ' ליפשיץ יחזקאל ואח', תק-של 2008(4) 1579
(2008).
[116] ה"פ (נצ') 249/06 מיכאל אוחנה נ' אלירן ואקנין, תק-מח 2008(3) 14852 (2008).
[117] ה"פ (חי') 231/02 חסן מריסאת נ' סאלח מריסאת ואח', תק-מח 2008(3) 4028 (2008).
[118] ה"פ (ת"א-יפו) 953/07 רדקום בע"מ נ' קווליטסט בע"מ, תק-מח 2008(2) 12551 (2008).
[119] ס"ק 14/07 הסתדרות המורים בישראל ואח' נ' מדינת ישראל ואח', תק-אר 2007(4) 818 (2007).
[120] ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90 מועצה מקומית קריית עקרון נ' הקיבוץ המאוחד גבעת ברנר, תק-מח 2007(4) 5605 (2007).
[121] ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06 קו על חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' נ' המרכז הבריאותי ד.ע. בע"מ, תק-מח 2007(3) 13321 (2007).
[122] ה"פ (ת"א-יפו) 1400/06 אסתר (מגדה) שמש נ' עורך-דין שרלי פז, תק-מח 2007(3) 8077
(2007).
[123] ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05 יוסף גורזאד ואח' נ' פרויז יעקובי, תק-מח 2007(3) 4940 (2007).
[124] ה"פ (ת"א-יפו) 1321/06 הדס הלוי ואח' נ' חשמלית ל.ג. בת ים בע"מ, תק-מח 2007(3) 604
(2007).
[125] ע"א (נצ') 1218/06 סולל בונה בע"מ – בניה ופיתוח נ' סלימאן שאכר ואח', תק-מח 2007(1) 8997 (2007).
[126] ת"א (חי') 731/06 חמדאן מוניר נ' ליפשיץ עודד, תק-מח 2007(1) 4477 (2007).
[127] עב' (נצ') 1951/05 הפועל נצרת עילית נ' עקיבא שלום, תק-עב 2006(2) 2222 (2006).
[128] ת"א (עכו) 1369/05 ביסאן רחיב נ' עבאס רסלאן, תק-של 2005(3) 5135 (2005).
[129] ה"פ (ת"א-יפו) 244/03 מפעלי ס.ב.ב. (קבלנים) בע"מ נ' מיכאל בן דור, תק-מח 2005(2) 4433 (2005).
[130] ה"פ (ת"א-יפו) 1051/04 ד.צ. ענבר חברה ליבוא בע"מ נ' לוקי ביצוע פרוייקטים בניה (1989) בע"מ, תק-מח 2005(2) 8455 (2005).
[131] ת"א (ת"א-יפו) 60240/03 גלידה באר שבע (סניף רמת אביב) בע"מ ואח' נ' תורג'מן חיים ואח', תק-של 2005(1) 12330 (2005).
[132] עב' (ת"א-יפו) 2143/03 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' רפי גמליאל ואח', תק-עב 2004(4) 3204 (2004).
[133] ת"א (חי') 615/03 מזריב סמי ואח' נ' פרוימוביץ חיים, תק-מח 2004(4) 2859 (2004).
[134] ת"א (חי') 279/03 בוזגלו יצחק נ' אל עומרים חברה לבנייה כפרית בע"מ ואח', תק-מח 2004(4) 1727 (2004).
[135] ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99 שירותי בריאות כללית נ' עורך-דין חניתה מייטלס, תק-מח 2004(3) 439 (2004).
[136] רע"א 9808/02 טטיאנה כץ נ' ברטה מילמן, פ"ד נח(2) 901 (2004).
[137] ה"פ (ת"א-יפו) 314/03 רפפורט משה ואח' נ' איריס קמפלר, תק-מח 2004(1) 4634 (2004).
[138] ה"פ (ת"א-יפו) 495/03 גינזבורסקי צפורה ואח' נ' גבעת המוזיאון (רח') בע"מ, תק-מח 2003(4) 6660 (2003).
[139] ה"פ (י-ם) 451/96 בית נקופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית נ' מושבי מבואות ירושלים אגודה חקלאית, תק-מח 2003(3) 18540 (2003).
[140] ה"פ (ת"א-יפו) 1124/07 עמותת שערי תורה נתניה (ע"ר) ואח' נ' שלמה גבריאלי, תק-מח 2008(4) 2513 (2008).
[141] ת"א (ת"א-יפו) 66513/07 קונטרול קופה בע"מ ואח' נ' דופ יו אופציות קפה בע"מ, תק-של 2008(4) 4362 (2008).
[142] ה"פ (נצ') 249/06 מיכאל אוחנה נ' אלירן ואקנין, תק-מח 2008(3) 14852 (2008).
[143] רע"א 404/08 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קריית טבעון, תק-על 2008(3) 2882 (2008).
[144] רע"א 10720/07 ויקטור יונה נ' ס.א.ד.ר חברה לעבודות בניין בע"מ ואח', תק-על 2008(3) 2895 (2008).
[145] ה"פ (ת"א-יפו) 953/07 רדקום בע"מ נ' קווליטסט בע"מ, תק-מח 2008(2) 12551 (2008).
[146] רע"א 3178/07 שאכר סלימאן ואח' נ' סולל בונה בע"מ, תק-על 2008(1) 1248 (2008).
[147] ה"פ (ת"א-יפו) 466/07 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשרותים בע"מ, תק-מח 2007(4) 13284 (2007).
[148] ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90 מועצה מקומית קריית עקרון נ' הקיבוץ המאוחד גבעת ברנר, תק-מח 2007(4) 5605 (2007).
[149] ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06 קו על חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' נ' המרכז הבריאותי ד.ע. בע"מ, תק-מח 2007(3) 13321 (2007).
[150] ה"פ (ת"א-יפו) 1321/06 הדס הלוי ואח' נ' חשמלית ל.ג. בת ים בע"מ, תק-מח 2007(3) 604
(2007).
[151] ה"פ (ת"א-יפו) 1246/06 דורון דיסקין ואח' נ' קיבוץ גבעת חיים מאוחד, תק-מח 2007(1) 12647 (2007).
[152] ה"פ (ת"א-יפו) 817/05 אריה חזן ואח' נ' נורדיה – מושב שיתופי של חיילים משוחררים בע"מ, תק-מח 2006(2) 9170 (2006).
[153] ת"א (חי') 24938/01 אס.אל.מ.א. נכסים בע"מ נ' שיש זית בע"מ ואח', תק-של 2006(2) 13422 (2006).
[154] ה"פ (ת"א-יפו) 123/04 תל דר נכסים והשקעות בע"מ ואח' נ' משה עיני, תק-מח 2005(2) 8036 (2005).
[155] ה"פ (ת"א-יפו) 247/05 פז אופיר ואח' נ' המכללה לאמנות ועיצוב תל-אביב אסכולה, תק-מח 2005(2) 1516 (2005).
[156] ת"א (חי') 279/03 בוזגלו יצחק נ' אל עומרים חברה לבנייה כפרית בע"מ ואח', תק-מח 2004(4) 1727 (2004).
[157] ה"פ (י-ם) 451/96 בית נקופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית נ' מושבי מבואות ירושלים אגודה חקלאית, תק-מח 2003(3) 18540 (2003).
[158] תמ"ש (חי') 19705/97 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2003(3) 248 (2003).
[159] ה"פ (י-ם) 508/01 קניון הראל בע"מ נ' אוריינט קולוק תעשיות צילום (1986) בע"מ, תק-מח 2003(3) 12585 (2003).
[160] ה"פ (ת"א-יפו) 1321/06 הדס הלוי ואח' נ' חשמלית ל.ג. בת ים בע"מ, תק-מח 2007(3) 604
(2007).
[161] ה"פ (ראשל"צ) 388/07 פרש יוסף ואח' נ' ליפשיץ יחזקאל ואח', תק-של 2008(4) 1579
(2008).
[162] ת"א (ת"א-יפו) 66513/07 קונטרול קופה בע"מ ואח' נ' דופ יו אופציות קפה בע"מ, תק-של 2008(4) 4362 (2008).
[163] ה"פ (י-ם) 7188/08 הכהן דניאל נ' מעונות עובדים קריית משה, תק-מח 2008(3) 14347
(2008).
[164] רע"א 4886/08 מ. אסרף חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' פריטלי בע"מ ואח', תק-על 2008(3) 4108 (2008).
[165] ה"פ (ת"א-יפו) 305/08 דני כהן נ' מרדכי כהן, תק-מח 2008(3) 16014 (2008).
[166] ת"א (ת"א-יפו) 37260/07 יונה דאי נ' ד"ר סעדיה שמואל, עורך-דין, תק-של 2008(2) 22261 (2008).
[167] ה"פ (י-ם) 4070/05 קרתא חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע"מ נ' אלרוב איזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ, תק-מח 2006(3) 6542 (2006).
[168] ה"פ (ת"א-יפו) 244/03 מפעלי ס.ב.ב. (קבלנים) בע"מ נ' מיכאל בן דור, תק-מח 2005(2) 4433 (2005).
[169] בש"א (חד') 3725/04 נאשד כבהא נ' סייף סוכנות לביטוח בע"מ, תק-של 2005(1) 28142
(2005).
[170] ת"א (חי') 615/03 מזריב סמי ואח' נ' פרוימוביץ חיים, תק-מח 2004(4) 2859 (2004).
[171] ה"פ (ת"א-יפו) 314/03 רפפורט משה ואח' נ' איריס קמפלר, תק-מח 2004(1) 4634 (2004).
[172] ה"פ (ת"א-יפו) 1066/03 רזמוביץ נופש והדרכה בע"מ נ' מרקפת יעוץ וניהול מרכזי נופש בע"מ, תק-מח 2003(4) 1376 (2003).
[173] ה"פ (י-ם) 711/02 מרדכי לוי ואח' נ' שמואל אליהו ואח', תק-של 2003(4) 14185 (2003).
[174] תמ"ש (חי') 19705/97 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2003(3) 248 (2003).
[175] ה"פ (י-ם) 508/01 קניון הראל בע"מ נ' אוריינט קולוק תעשיות צילום (1986) בע"מ, תק-מח 2003(3) 12585 (2003).
[176] ה"פ (ראשל"צ) 388/07 פרש יוסף ואח' נ' ליפשיץ יחזקאל ואח', תק-של 2008(4) 1579
(2008).
[177] ה"פ (ת"א-יפו) 1526/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' מתכת זגורי בע"מ, תק-מח 2008(3) 10489 (2008).
[178] ה"פ (ת"א-יפו) 953/07 רדקום בע"מ נ' קווליטסט בע"מ, תק-מח 2008(2) 12551 (2008).
[179] ת"א (רח') 4216/06 סבן אבי ואח' נ' כ.א.ן גולן 1979 בע"מ, תק-של 2008(1) 365 (2008).
[180] ת"א (חי') 394/06 עזבון המנוח אריה נוי ז"ל ואח' נ' יחיאל חיימוביץ, תק-מח 2007(4) 14771 (2007).
[181] ה"פ (ת"א-יפו) 495/06 אבולעפיה ואליד נ' ר. חמאתי ובניו בע"מ ואח', תק-מח 2006(3) 4384 (2006).
[182] ה"פ (ת"א-יפו) 710/05 למד חברה להשקעות ומסחר בע"מ נ' RIT Technologies LTD, תק-מח 2006(1) 8236 (2006).
[183] ה"פ (ת"א-יפו) 741/05 בסטוני אימאן נ' צמנטכל בע"מ, תק-מח 2005(3) 12803 (2005).
[184] ת"א (חי') 615/03 מזריב סמי ואח' נ' פרוימוביץ חיים, תק-מח 2004(4) 2859 (2004).
[185] ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99 שירותי בריאות כללית נ' עורך-דין חניתה מייטלס, תק-מח 2004(3) 439 (2004).
[186] ה"פ (ת"א-יפו) 1066/03 רזמוביץ נופש והדרכה בע"מ נ' מרקפת יעוץ וניהול מרכזי נופש בע"מ, תק-מח 2003(4) 1376 (2003).
[187] ת"א (ת"א-יפו) 10230/03 די.אי.אם.אי. הולדינגס בע"מ נ' שערי העיר חברה להשקעות בע"מ, תק-של 2003(3) 9793 (2003).
[188] ה"פ (י-ם) 508/01 קניון הראל בע"מ נ' אוריינט קולוק תעשיות צילום (1986) בע"מ, תק-מח 2003(3) 12585 (2003).
[189] ה"פ (ת"א-יפו) 194/06 שהרבני רחמים נ' יחזקאל אהרוני ואח', תק-מח 2007(4) 12994
(2007).
[190] ה"פ (י-ם) 5094/06 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר ואח', תק-מח 2007(4) 12745 (2007).
[191] ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06 קו על חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' נ' המרכז הבריאותי ד.ע. בע"מ, תק-מח 2007(3) 13321 (2007).
[192] ה"פ (ת"א-יפו) 728/07 אברהם מצנר נ' יעקב פלינט ואח', תק-מח 2008(4) 3602 (2008).
[193] ה"פ (ראשל"צ) 388/07 פרש יוסף ואח' נ' ליפשיץ יחזקאל ואח', תק-של 2008(4) 1579
(2008).
[194] ה"פ (ת"א-יפו) 709/07 חב' העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' ד"ר י. שגב ושות' עורכי-הדין, תק-מח 2008(1) 11994 (2008).
[195] ת"א (חי') 274/06 אלהרם חב' קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ נ' מועצה מקומית שעב, תק-מח 2006(2) 7101 (2006).
[196] ת"א (ת"א-יפו) 60240/03 גלידה באר שבע (סניף רמת אביב) בע"מ ואח' נ' תורג'מן חיים ואח', תק-של 2005(1) 12330 (2005).
[197] ת"א (חי') 275/02 מסאלחה עבד אל פתאח אחמד נ' מסאלחה עלי חוסיין, תק-מח 2003(4) 5565 (2003).
[198] ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90 מועצה מקומית קריית עקרון נ' הקיבוץ המאוחד גבעת ברנר, תק-מח 2007(4) 5605 (2007).
[199] ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05 יוסף גורזאד ואח' נ' פרויז יעקובי, תק-מח 2007(3) 4940 (2007) .
[200] רע"א 4886/08 מ. אסרף חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' פריטלי בע"מ ואח', תק-על 2008(3) 4108 (2008).
[201] ה"פ (ת"א-יפו) 1036/07 שי אבני, עורך-דין נ' יגל לוי, עורך-דין, תק-מח 2008(3) 1965
(2008) .
[202] ה"פ (ת"א-יפו) 817/05 אריה חזן ואח' נ' נורדיה – מושב שיתופי של חיילים משוחררים בע"מ, תק-מח 2006(2) 9170 (2006).
[203] ת"א (חי') 24938/01 אס.אל.מ.א. נכסים בע"מ נ' שיש זית בע"מ ואח', תק-של 2006(2) 13422 (2006).
[204] בש"א (י-ם) 9101/05 גולדשטיין זאב נ' שמואל מזרחי, תק-של 2006(1) 15687 (2006).
[205] ה"פ (ת"א-יפו) 710/05 למד חברה להשקעות ומסחר בע"מ נ' RIT Technologies LTD, תק-מח 2006(1) 8236 (2006).
[206] ת"א (ב"ש) 1083/02 אוחנה אשר ואח' נ' כפר אחים – מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, תק-מח 2005(1) 7872 (2005).
[207] ה"פ (ת"א-יפו) 11571/99 שירותי בריאות כללית נ' עורך-דין חניתה מייטלס, תק-מח 2004(3) 439 (2004).
[208] ע"ע 1293/00 ד"ר נחמן גרינר נ' קופת חולים כללית, תק-אר 2004(1) 6 (2004).
[209] ת"א (חי') 199/02 יובל הנדסה בע"מ נ' ס.א.מ בניין ופיתוח בע"מ ואח', תק-מח 2003(4) 6525 (2003).
[210] ה"פ (י-ם) 5094/06 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר ואח', תק-מח 2007(4) 12745 (2007).
[211] עב' (חי') 3302/06 מאור בוזגלו נ' קשר ספורט בע"מ ואח', תק-עב 2007(3) 8873 (2007).
[212] ה"פ (ת"א-יפו) 1400/06 אסתר (מגדה) שמש נ' עורך-דין שרלי פז, תק-מח 2007(3) 8077
(2007).
[213] ה"פ (ת"א-יפו) 728/07 אברהם מצנר נ' יעקב פלינט ואח', תק-מח 2008(4) 3602 (2008).
[214] ה"פ (י-ם) 7188/08 הכהן דניאל נ' מעונות עובדים קריית משה, תק-מח 2008(3) 14347
(2008).
[215] ת"א (ב"ש) 7055/03 ילין מאיר נ' קנטור דוד, תק-מח 2005(2) 6678 (2005).
[216] ע"ע 1293/00 ד"ר נחמן גרינר נ' קופת חולים כללית, תק-אר 2004(1) 6 (2004).
[217] ה"פ (ת"א-יפו) 218/02 פלד פלדות בע"מ נ' איסכור שירותי פלדה בע"מ ואח', תק-מח 2003(4) 9047 (2003).
[218] ה"פ (ת"א-יפו) 495/03 גינזבורסקי צפורה ואח' נ' גבעת המוזיאון (רח') בע"מ, תק-מח 2003(4) 6660 (2003).
[219] ה"פ (י-ם) 451/96 בית נקופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית נ' מושבי מבואות ירושלים אגודה חקלאית, תק-מח 2003(3) 18540 (2003).
[220] ת"א (חי') 811/04 פארוק אברהים יוסף יעקוב ואח' נ' פלג ובניו חברה לבניין ופיתוח בע"מ, תק-מח 2006(4) 5238 (2006).
[221] עב' (ת"א-יפו) 3139/05 שמעון ברכר נ' הביטוח ההדדי מיסודה של הסתדרות המורים בישראל בע"מ, תק-עב 2006(3) 3844 (2006).
[222] ה"פ (ת"א-יפו) 495/06 אבולעפיה ואליד נ' ר. חמאתי ובניו בע"מ ואח', תק-מח 2006(3) 4384 (2006).
[223] ה"פ (ת"א-יפו) 728/07 אברהם מצנר נ' יעקב פלינט ואח', תק-מח 2008(4) 3602 (2008).
[224] רע"א 7941/08 ישראל דנציגר נ' מעלה עמוס אגודה שיתופית קהילתית בע"מ, תק-על 2008(4) 118 (2008).
[225] ה"פ (נצ') 249/06 מיכאל אוחנה נ' אלירן ואקנין, תק-מח 2008(3) 14852 (2008).
[226] ה"פ (ת"א-יפו) 527/07 מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ נ' שיכון עובדים בע"מ, תק-מח 2008(3) 10165 (2008).
[227] ה"פ (חי') 231/02 חסן מריסאת נ' סאלח מריסאת ואח', תק-מח 2008(3) 4028 (2008).
[228] ת"א (ת"א-יפו) 37260/07 יונה דאי נ' ד"ר סעדיה שמואל, עורך-דין, תק-של 2008(2) 22261 (2008).
[229] ה"פ (נצ') 307/07 רואה חשבון אריה יונגר נ' מאיר אלמליח (אלימלך) ואח', תק-מח 2008(2) 13198 (2008).
[230] ת"א (חי') 1072/07 סימונה סורין אדריכלית נ' חנה שראל ואח', תק-מח 2008(1) 5616 (2008).
[231] ה"פ (י-ם) 5296/06 סעד רסולי ואח' נ' גבעת יעל בע"מ, תק-מח 2007(4) 14005 (2007).
[232] ת"א (ב"ש) 3104/04 אחים רוזנטל שירותי בניה 1995 בע"מ ואח' נ' סולל בונה בע"מ, תק-מח 2007(4) 3910 (2007).
[233] ה"פ (ת"א-יפו) 1404/90 מועצה מקומית קריית עקרון נ' הקיבוץ המאוחד גבעת ברנר, תק-מח 2007(4) 5605 (2007).
[234] ה"פ (ת"א-יפו) 1068/06 קו על חברה לבניין ולפיתוח בע"מ ואח' נ' המרכז הבריאותי ד.ע. בע"מ, תק-מח 2007(3) 13321 (2007).
[235] ה"פ (ת"א-יפו) 1211/05 יוסף גורזאד ואח' נ' פרויז יעקובי, תק-מח 2007(3) 4940 (2007).