דיני מכרזים
הפרקים שבספר:
- דיני מכרזים - כללי
- מטרת המכרז
- הרחבת זכות המעמד והשימוע
- המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
- פרשנות המכרז
- כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
- עקרונות יסוד בדיני מכרזים
- גופים "דו-מהותיים"
- "תובענה לפיצויים שעילתה מכרז"
- המכרז ומשטר ההגנה על זכויות עובדי המציע
- סמכות בית-המשפט המינהלי
- הצעה תכסיסנית
- תיאום מכרזים
- ההצעה ותנאי המכרז
- פגמים במכרז
- "שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
- ההצעה הזולה
- האומדן
- חוות-דעת מקצועית
- הצעה יחידה במכרז
- פיצול המכרז
- ניהול משא-ומתן עם מציעים
- ביטולו של מכרז
- הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)
- "מעין מכרז" - מכרז ביטוח של רשות מקומית
- פטור ממכרז - כללי
- מכרז חובה ומכרז מרצון
- החובה לקיים מכרז - אימתי?
- חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור
- ועדת המכרזים ומועצת העיר
- נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
- מכרזים לאיוש משרה
- מכרזים ברשות המקומית - פטור ממכרז
- "דמוי מכרז" - מבוא
- מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?
- "דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה
- מכרז סגור - מבוא
- מכרז והגרלה
- מכרז פרטי סגור
- מכרז סגור - ההלכה הפסוקה
- דיני המכרזים והמכרז הפרטי
- העדפת המכרז הפנימי
- הקפאת מכרז פנימי
- סעדים זמניים - צו מניעה זמני
- סעד זמני בערעור
- סעדים זמניים - תמציות פסיקה
"שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
שיטת הממוצע נועדה לברר מהו "מחיר השוק" הסביר. יש להתעלם מההצעות שנפסלו גם אם אלה נפסלו בשל פגם טכני וחיצוני שנפל בערבות.ב- עע"מ 5860/13 {ע.ר אציל בע"מ נ' דוד מרדכי, תק-על 2014(1), 13597 (2014)} התובעת טענה כי בחישוב הממוצע ניתן לשקלל את ההצעות הפסולות בחישוב, וזאת משני נימוקים: מצד הלשון, במכרז נקבע כי בחישוב הממוצע לא ישוקללו שתי ההצעות הקיצוניות. בכך יש משום "הסדר שלילי", דהיינו שכל יתר ההצעות - אפילו אלו הפסולות - יובאו בחשבון.
מצד התכלית, שיטת הממוצע נועדה לברר מהו "מחיר השוק" הסביר. לפיכך אין טעם להתעלם מההצעות שנפסלו רק בשל פגם טכני וחיצוני שנפל בערבות.
בית-המשפט סבר כי צדק בית-המשפט המינהלי בקובעו שבמקרה דנא כי אין לקחת בחשבון את ההצעות הפסולות, וזאת בהתבסס על ארבעה טעמים: לשון המכרז; תכלית המכרז; הנימוקים הכלליים להקפדה על תנאי הערבות; ושיקולי צדק והגינות.
ראשית, לשון המכרז. סעיף 5.4 למכרז קובע כי "הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית העונה על כל הדרישות המפורטות לעיל - לא תידון כלל". משמעות הדברים היא שהצעה אשר צורפה אליה ערבות בנקאית פגומה - הרי היא בטלה ומבוטלת לכל דבר ועניין. הצעה פסולה מעין זו - לא רק שלא תוכל לזכות במכרז, כמובן, אלא אף לא תובא בחשבון למשל לצורך חישוב הממוצע. זו המשמעות המתבקשת של הביטוי הגורף "לא תידון כלל": הן לצורך זכיה, הן לצורך חישוב הממוצע.
שנית, תכלית המכרז. האפשרות החלופית - אשר מתירה לכלול הצעות פסולות בחישוב הממוצע - עלולה לפתוח פתח של ממש להטיית תוצאות המכרז שלא כדין. מתעורר החשש שמא פלוני יוכל להגיש הצעה עם ערבות פגומה, ביודעו שהצעתו לא תזכה (מחמת הפגם בערבות), וזאת אך במטרה להטות לכיוון זה או אחר את חישוב הממוצע. באופן הזה, שאיפתו של עורך המכרז לאמוד את "מחיר השוק" באמצעות חישוב ממוצע - תושם לאל. במילים אחרות: יעילותו של סוג המכרז הספציפי בו עסקינן - מכרז מסוג ממוצע - תיפגע. אף זהו שיקול בעל משמעות בדיני מכרזים, והוא מביא למסקנה כי במכרז הפועל בשיטת הממוצע, שבו כל הצעה משפיעה על בחירת ההצעה הזוכה - יש לבדוק למשל את כשרות הערבויות טרם חישוב הממוצע.
שלישית, הנימוקים הכלליים להקפדה על תנאי הערבות במכרז. בפסיקה נמנו שלושה טעמים עיקריים: שוויון בין המציעים; יעילות והגברת הוודאות; והמקצועיות הנדרשת מן המשתתפים במכרז {ראו: עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.12), פסקה 4 לחוות-הדעת}. על ההשלכות של שיקול היעילות לענייננו עמד בית-המשפט לעיל, והסביר כי מטעמי יעילות אין לשקלל לממוצע הצעות שצורפה להן ערבות פגומה. באשר למקצועיות, כפי שצויין בעניין אסום, על כל מציע "לבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות - לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז". במילים אחרות, פגם בערבות הוא סממן לפגם במקצועיות. משזהו המצב, מובן מדוע אין מקום לשקלל בחישוב הממוצע הצעה עם ערבות פגומה. הצעה שכזו נתפשת - מנקודת המבט של דיני המכרזים - כהצעה שרצינותה מוטלת בספק, ומשכך אף אין מקום לאפשר לה להשפיע על ממוצע ההצעות. באשר לשוויון, תמציתו היא שאין להעניק יתרון בלתי-הוגן למציע אשר סטה מתנאי המכרז (שם). עקרון השוויון חולש בחוזקה על כל המכרזים, לרבות על מכרז מהסוג שלפנינו. מכאן נגזרת המסקנה שאין לאפשר למי שאיננו מורשה להשתתף במכרז עצמו {בשל צירוף ערבות פגומה} - להשפיע על תוצאותיו. מתן אפשרות שכזו תפגע בשוויון בין המציעים, ותקנה לאותו מציע פריבילגיה של מעין השתתפות במכרז.
רביעית, שיקולי צדק והגינות. נימוק זה עומד ברקע לשלושת הנימוקים הקודמים. המטרה היא לחשב את ממוצע ההצעות שהוגשו, ולא של אלו שנדחו על-הסף למשל בשל פגם בערבות. פסילת הצעה מחד גיסא, אך קבלתה לצורך החישוב מאידך גיסא - יוצרות מעין סתירה פנימית. משנפסלה ההצעה - היא יוצאת מהמשחק. ההחלטה לתת להצעה ביטוי, על-אף פסילתה, איננה משקפת את ההגינות המצופה מרשות ציבורית.
בסיכומו-של-דבר, קבע בית-המשפט כי צדק בית-המשפט המינהלי משקבע כי אין לשקלל בחישוב הממוצע את הצעותיהן הפסולות של משיבות 8-7. מסקנה זו נובעת מעקרונות היסוד של דיני המכרזים - שוויון, מקצועיות ויעילות, ומשילובם עם הנתונים הקונקרטיים של המכרז בו עסקינן (מכרז "ממוצע") ושל טיב הפגם בהצעות (ערבות בלתי-תקינה).